SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES

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1 PUBLICADA A DECISÃO DO ACÓRDÃO No D.O. de 30 / 09 / 2002 Fls. 15 Proc. nº: E 04/ /1997 Rubrica: SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de 20 de agosto de 2002 PRIMEIRA CÂMARA RECURSO Nº ACÓRDÃO Nº INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº RECORRENTE - TEXACO BRASIL S/A PRODUTOS DE PETRÓLEO RECORRIDA RELATOR - JUNTA DE REVISÃO FISCAL - CONSELHEIRO ANTONIO SILVA DUARTE Participaram do julgamento os Conselheiros Antonio Silva Duarte, José Augusto Di Giorgio, Mário Cezar Franco e Roberto Lippi Rodrigues. ICMS - TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS, DENTRO DO ESTADO, ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. NULIDADE DO AUTO POR MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO DO LANÇAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO DO ICMS SOBRE ÓLEO BÁSICO DEVIDO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA JÁ QUE HÁ OPERAÇÕES INTERNAS E INTERESTADUAIS. Se a inicial exige do contribuinte o ICMS sobre transferência de mercadoria entre estabelecimento da mesma empresa, sem mencionar que se tratava de óleo básico e, posteriormente, a decisão de primeiro grau conclui que há responsabilidade da autuada pelo recolhimento do imposto correspondente às operações internas com óleo básico, englobadamente com a saída tributada do lubrificante acabado, houve mudança de critério jurídico do lançamento pela decisão singular, a ensejar a lavratura de novo auto de infração.

2 PRIMEIRA CÂMARA - Ac. nº: fls. 2/9 R E L A T Ó R I O A empresa foi autuada por não haver oferecido à tributação, no período compreendido entre 16/06/92 a 20/06/96 operações de transferência de mercadorias entre o estabelecimento autuado e outros de mesma empresa situados neste estado. Impugnação oferecida tempestivamente afirmando que o autuado é uma fábrica de lubrificantes que recebe óleo básico da Petrobrás e outros insumos e tão logo conclui o processo de industrialização promove a transferência para o setor de expedição que ora funcionava no mesmo espaço da fábrica, ora para outros locais de expedição da mesma empresa. Que a impugnante como contribuinte substituto recolhia o imposto integral para o Estado onde a mercadoria se destinava. Quando a mercadoria era vendida dentro do Estado a expedição lançava o ICMS devido pela venda, compensando o ICMS dos insumos debitado pela fabrica na operação anterior. Na operação interestadual de venda era recolhido o tributo devido ao Estado de destino sem que restassem créditos acumulados decorrentes de movimentação física entre os citados estabelecimentos. Que não houve qualquer prejuízo tributário para o estado, pois, quando a mercadoria era vendida internamente o imposto era devidamente recolhido e quando vendidos interestadualmente o ICMS era lançado por substituição tributária e recolhido ao Estado de destino. Que todas as transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, ou seja, depósito da fábrica para seus pontos de expedição, muitas vezes até sem deslocamento físico da mercadoria foram objeto do auto de infração. Todas as transferências efetuadas pela fábrica para dentro do Estado passaram pelos locais de expedição de onde saíram acobertadas por notas fiscais. Não houve, por parte do fisco, qualquer contestação a respeito de falta de recolhimento do imposto. A questão de fundo está restrita ao fato

3 PRIMEIRA CÂMARA - Ac. nº: fls. 3/9 inquestionável de que a transferência de mercadorias entre estabelecimento da mesma empresa não constitui hipótese de incidência. E é disso que o contribuinte está sendo acusado e é dessa acusação, não de outra, que está se defendendo. Que essa questão transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa - se acha sumulada pelo STF Súmula 166, afirmando que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadorias de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. O fisco contesta alegando que o contribuinte não comprova haver pagado o ICMS que incidiu sobre as operações interna com óleo básico que foi diferido para o momento da saída do lubrificante acabado e que as Resoluções citadas atribuem claramente a responsabilidade do fabricante de lubrificantes pelo recolhimento do ICMS referente às operações anteriores com o óleo lubrificante acabado. Que a autuada passou a partir e agosto de 1995 a tributar suas operações de transferência de produtos acabados entre estabelecimentos situados neste estado. Que a legislação é muito clara ao dispor que ao fabricante de lubrificante acabado cabe a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS referente às operações anteriores com o óleo básico. Alega que a Recorrente deu saída de mercadorias de seu estabelecimento fabril para outros estabelecimentos situados neste Estado e não tributou tais transferências nem apresentou qualquer dispositivo legal que a amparasse. A decisão de primeira instância manteve o lançamento fiscal sob o fundamento de que a incidência do ICMS ocorre na saída a qualquer título do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro do mesmo titular, reduzindo, porém a multa em face da retroatividade benigna da Lei nº de 29 de dezembro de Inconformado recorreu ao Conselho de contribuintes informando que deixou de recolher o depósito recursal por força de uma liminar concedida no Mandado de Segurança Nº No mérito, volta a sustentar a intributabilidade de operações de transferencia de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular trazendo vasta matéria doutrinária e jurisprudencial a respeito. Menciona a Súmula 166 do STJ que consagra o princípio de que não constitui fato gerador do ICMS o simples

4 PRIMEIRA CÂMARA - Ac. nº: fls. 4/9 deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Também no âmbito da Justiça Estadual, em quase todas as Câmaras do Tribunal a tônica é a mesma: Não incide ICMS, no caso de simples transferência de mercadoria da filial para a matriz da mesma empresa, pois o fato gerador é a circulação de mercadorias traduzindo a realização de negócios comerciais, com a transferência de uma mesma pessoa para outra, sob o manto de um título jurídico. Além disso, na doutrina também já não há mais discrepâncias de opinião quanto ao fato de que a simples movimentação física entre estabelecimentos da mesma empresa não constitui mutação patrimonial a ensejar a incidência do ICMS. Alega que não pode ser acusado de não haver recolhido imposto sobre óleo básico, primeiro, porque não foi essa a imputação inicial; segundo, porque na transferência da mercadoria industrializada entre estabelecimentos da mesma empresa, dentro do Estado, não há incidência do imposto à luz da Súmula do STF; terceiro, porque na venda do produto final destinado a outro Estado a retenção é feita em benefício do estado destinatário. A Fazenda opinou pelo DESPROVIMENTO DO RECURSO. V O T O DO R E L A T O R Como se extrai do relatório, a empresa está sendo acusada de promover transferência de mercadorias entre estabelecimento do mesmo titular, dentro do Estado sem se debitar do ICMS. A impugnação foi oferecida no sentido de que já não há mais dúvida a respeito da não incidência do ICMS quando se trata de transferências entre estabelecimentos do mesmo titular, tendo sido citada a Súmula 166/96 do STJ nesse mesmo sentido, ou seja, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Juntando documentos a autuada demonstrou que tais transferências não causaram qualquer prejuízo ao Estado, visto que, após as transferências para estabelecimentos dentro do Estado a mercadoria, ou foi vendida internamente com o ICMS próprio e por substituição lançados, ou foram vendidas interestadualmente com o ICMS por substituição tributária retido.

5 PRIMEIRA CÂMARA - Ac. nº: fls. 5/9 Na contestação o autuante tenta mudar inteiramente o fundamento jurídico da inicial dizendo que o contribuinte adotou uma mal sucedida engenharia tributária ao transferir sem tributação os produtos acabados para seus estabelecimentos dentro do Estado, transgredindo a legislação tributária que determina a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS referente às operações com lubrificante básico, ao fabricante de lubrificante acabado. Diz que a partir de agosto de 1995 passou a tributar as suas operações de transferência de produtos acabados entre os seus estabelecimentos situados neste Estado. A decisão de primeira instância acolheu a tese de que é fato gerador do ICMS a saída a qualquer título do estabelecimento do contribuinte ainda que para outro do mesmo titular, como dispunha o art. 2º da Lei nº 1.423/89, já revogada e que a empresa é responsável pelo recolhimento do óleo básico, englobadamente com o devido pela saída do óleo lubrificante acabado, ficando dispensado o pagamento quando a saída se destina a outra unidade da Federação. Conclui afirmando que é legítima a exigência do imposto porque houve transferência de mercadoria entre estabelecimentos da mesma empresa sem o pagamento do ICMS e esse fato estava previsto na Lei nº 1.423/89. Embora constasse do art. 2º da Lei nº 1.423/89 ser fato gerador do ICMS a saída a qualquer título do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro do mesmo titular, não quer isso dizer que a simples transferência esteja ali incluída até porque a saída é apenas o momento da ocorrência do fato gerador, mas não é o fato gerador. Se consideramos que o fato gerador é a circulação da mercadoria e esta há de ser feita com conteúdo econômico ou jurídico não podemos incluir como fato gerador o simples deslocamento físico entre estabelecimentos da mesma empresa, especialmente no caso em foco em que as transferências se deram entre o estabelecimento fabricante e o local de expedição que poderia ser no próprio local da fábrica ou em outro por ela determinado em função de sua conveniência negocia, porém sem qualquer conteúdo econômico. De outro lado, se o auto de infração foi lavrado pelo fato da empresa haver feito transferências dentro do Estado entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, não pode o fisco, após a contestação, alegar que o motivo da autuação é o de que a autuada não recolhera o ICMS sobre o óleo básico quando de sua transferência para os pontos de expedição e que tal providência teria sido uma engenharia tributária mal sucedida. A Recorrente foi acusada de não pagar o

6 PRIMEIRA CÂMARA - Ac. nº: fls. 6/9 ICMS nas transferências de mercadorias do estabelecimento de sua fábrica para o ponto de venda. Essa a infração apontada. Demonstra a autuada que esse fato não é considerado pela jurisprudência dominante como fato gerador de ICMS. Portanto, o auto de infração não pode prevalecer. Primeiro, porque a simples transferência entre estabelecimentos da mesma empresa não é fato gerador do ICMS; segundo, porque haveria mudança dos critérios jurídicos do lançamento caso prevalecessem os argumentos do autuante só revelados na contestação; terceiro, porque a questão do pagamento do imposto sobre o óleo básico diferido só ocorreria em um momento posterior, e mesmo assim sobre uma parte das transferências, já que em sua maior parte foi endereçada a outro Estado. Ora, parece não haver dúvida de que quando se trata de operações interestaduais nas quais há incidência do imposto retido e destinado ao estado consumidor, o fabricante fica dispensado do pagamento do ICMS diferido, como dispunha o art. 6º, da Resolução nº 1578/89 e hoje com a redação do art. 24, Livro IV do RICMS. A questão em julgamento é pura e simplesmente a da incidência tributária na transferência interna entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, e nesse aspecto, é torrencial a jurisprudência dos Tribunais como se transcreve: ACÓRDÃO: EERESP /RJ ( ) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RESP DECISÃO: Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, acolher os embargos, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Votaram de acordo com o Relator os Srs. Ministros HUMBERTO GOMES DE BARROS, MILTON LUIZ PEREIRA e JOSÉ DELGADO. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro GARCIA VIEIRA. Custas, como de lei.

7 PRIMEIRA CÂMARA - Ac. nº: fls. 7/9 E M E N T A PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ACÓRDÃO EMBARGADO - EXISTÊNCIA DE ERRO MATERIAL CONSTATADA. Se a fundamentação do aresto complementado por embargos de declaração, refere-se, exaustivamente, à jurisprudência desta eg. Corte, no sentido de estar consolidada, quanto a não incidência de ICMS nas transferências de mercadoria da matriz para filial, localizada em outro Estado, porquanto inexistente a mercancia, há erro material no acórdão que conclui pela legitimidade de sua cobrança. Embargos acolhidos, para que conste no acórdão embargado, a expressão "não incide o ICMS do Estado de onde saiu a mercadoria, em relação às transferências de lingote de zinco que a embargante faz de sua matriz no Rio de Janeiro para sua filial em São Paulo", ao invés de "incide", como consta às fls E M E N T A TRIBUTÁRIO. ICM. TRANSFERENCIA DE MERCADORIAS. ESTABELECIMENTOS DA MESMA FIRMA JURISPRUDÊNCIA ATUAL. 1. Consoante a jurisprudência mais recente das duas turmas integrantes da 1ª seção deste tribunal, a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, na mesma localidade, não tipifica circulação econômica ou jurídica caracterizadora de fato gerador do ICM. 2. embargos de divergência rejeitados para manter a decisão embargada. Relator: Ministro Peçanha Martins ICMS E TRANSFERENCIA E MERCADORIA Processo: RJ AÇÃO DECLARATÓRIA I.C.M.S. TRANSFERENCIA DA MERCADORIA DA MATRIZ PARA A FILIAL FATO GERADOR DO IMPOSTO. INEXISTÊNCIA SUMULA 166, DO S.T.J. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO Ação declaratória ajuizada por empresa de natureza comercial em face do Estado, pedindo a exclusão expressa da suposta obrigatoriedade de pagar ICMS pelo deslocamento de determinadas mercadorias para outro

8 PRIMEIRA CÂMARA - Ac. nº: fls. 8/9 estado. Ausência de negocio juridico-comercial com outra empresa, constituindo o deslocamento em mera movimentação dos produtos do estabelecimento-matriz, para uma filial. Sentença julgando procedente o pedido. Não ha' fato gerador de obrigação de se pagar o tributo em questão em casos como o presente (sumula 166 do S.T.J.). Recurso improvido. (MSL) Portanto, ainda que alguém tenha convicções de que deveria haver incidência nas transferências entre estabelecimentos, fundado na autonomia tributária dos estabelecimentos, deve render-se ao entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça, no Tribunal de Justiça de São Paulo, e mais, ao entendimento do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que acolheu a tese da não incidência em todas as Câmaras que decidiram sobre a matéria. Uma decisão contrária ao contribuinte, neste caso, além de ir ao sentido oposto ao dos tribunais de justiça do país, inclusive do STJ, levaria o Estado a uma discussão infrutífera, com desperdício de recursos, para, a final sujeitar-se, a uma sucumbência onerosa como a deste caso. De outro lado, a se aceitar o argumento do fiscal trazido somente na contestação e acolhido pela douta decisão de primeiro grau e pela Representação da Fazenda, teríamos que conhecer do recurso para julgar nula a inicial, pois a empresa foi acusada de transferir mercadorias sem pagamento do imposto e está sendo condenada a pagar o ICMS de óleo básico integrante do produto fabricado e cuja tributação foi diferida para o momento da saída. O autuante não fez diferença entre as saídas para dentro ou para fora do Estado, não podendo prevalecer o lançamento com a nova versão, pois se estaria exigindo do fabricante imposto do qual estava dispensado quando se tratasse de operações interestaduais e essa questão não foi objeto do lançamento. Em face do exposto dou provimento ao recurso para julgar nula a ação fiscal. É o Voto.

9 PRIMEIRA CÂMARA - Ac. nº: fls. 9/9 A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente TEXACO BRASIL S/A PRODUTOS DE PETRÓLEO e Recorrida a JUNTA DE REVISÃO FISCAL. Acorda a PRIMEIRA CÂMARA do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, à unanimidade de votos, dar provimento ao recurso para julgar nula a autuação em face da mudança de critério jurídico do lançamento, nos termos do voto do Conselheiro Relator. PRIMEIRA CÂMARA do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, em de Setembro de ROBERTO LIPPI RODRIGUES PRESIDENTE Aso\ ANTONIO SILVA DUARTE RELATOR