CONSELHO DE RECUROS FISCAIS DO ESTADO DE RORAIMA RESOLUÇÃO Nº

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1 CONSELHO DE RECUROS FISCAIS DO ESTADO DE RORAIMA RESOLUÇÃO Nº 03/09 CÂMARA DE JULGAMENTO SESSÃO : 02ª EM 16/02/09 PROCESSO : Nº /07-10 RECUROS VOLUNTARIO EMENTA: ICMS APROVEITAMENTO INDEVIDO DE CREDITO DO ICMS Constatado vicio formal no lançamento Verificado que na via do Termo de Prorrogação de Ação Fiscal do Autuado a data da cientificação coincide com a data da ciência do Auto de Infração, enquanto a via do Fisco a ciência não está datada Dúvida quanto a natureza ou às circunstancias materiais do fato Aplicação do Artigo 112, II do CTN, in dúbio pro réu Descumprimento do disposto no 1º do artigo 849 do RICMS Configurado excesso de prazo para a encerramento da fiscalização Preliminar de nulidade, sem apreciação do mérito - Auto de Infração nulo Recurso voluntário conhecido e provido Decisão por maioria de votos. RELATÓRIO: A autuação versa sobre a constatação através de levantamento fiscal que o contribuinte utilizou indevidamente, no exercício de 2002, crédito do ICMS com base em dispositivos legais revogados em Exige-se através do Auto de Infração nº /2007, lavrado em 14/08/2007, o ICMS, Multa e Juros de mora, por infrigência aos artigos 52, 54 e seu 3º, todos do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 4.332/2001. Constam no processo a Ordem de Serviço nº /2007, o Demonstrativo Fiscal Analítico e Demonstrativo de Apuração do Crédito Indevido, copias dos Livros Registro de Apuração do ICMS, Registro de Saídas e o Registro de Entradas e os Termos de Inicio e Conclusão de Fiscalização, fls.03 a 163. Inconformada, a Autuada apresenta, tempestivamente e por procurador regularmente constituído, Impugnação às fls. 165 a 186. A Autuada, em sua Impugnação, aduz, em síntese: DAS PRELIMINARES: 1. Houve excesso de prazo para a conclusão da fiscalização, pois o Termo de Prorrogação foi lavrado em 25/07/2007 e a sua ciência se deu somente quando da cientificação do Auto de Infração, ou seja, em 23/08/2007, o que contraria o disposto no 1º do art. 849 do RICMS; 2. Em conformidade com o 4º do Art. 150 do CTN, os créditos tributários cujos fatos geradores ocorreram antes de setembro/2002, estão devidamente homologados e extintos, tendo em vista o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, assim devem ser retirados do Auto de Infração as exigências relativas aos meses de maio a agosto, por estarem prescritos; 3. Os dispositivos dados como infringidos (art. 52, 54 e 3º do RICMS) não tem quaisquer conexão com a realidade dos fatos, vez que não ficou comprovado o aproveitamento indevido do crédito do ICMS; 4. Não foram transcritos para o Livro Registro de Ocorrências os Termos de Inicio e Conclusão de Fiscalização em desrespeito ao que determina o art. 851 do Regulamento do ICMS; DO MERITO: 1. Na análise efetuada pelo Fisco não foi encontrado diferenças ou erros nas entradas ou saídas de mercadorias, exceto os valores que foram glosados e transcritos para o Auto de Infração; 2. O Fisco não elaborou planilha para demonstrar todos os créditos da impugnante, assim não foi devidamente demonstrado a origem dos créditos glosados;

2 3. Não foi obedecido o principio da não cumulatividade, visto que foram glosados créditos líquidos e certos em afronta a legislação tributaria; 4. Utilizava Equipamento Emissor de Cupom fiscal que foi devidamente autorizado pelo Fisco tendo sido liberado para registrar somente as saídas tributadas a 17% (dezessete por cento); 5. Na vigência do RICMS/94, aprovado pelo Decreto 711/94, era permitido a apropriação de crédito presumido e com a aprovação do RICMS/2001, foi suprimido tal autorização, sendo que o fisco continuou autorizando a utilização de maquinas registradoras até que em 07/10/2004 foram revogados os artigos 336 a 396 e a partir desta data passou-se a exigir o uso de somente o Equipamento Emissor de Cupom Fiscal que permitisse o cadastramento do produto e sua forma de tributação; 6. Em conformidade com o artigo 58, II e 1º quando a saída for tributada pode-se creditar do imposto referente as entradas de mercadorias isentas; Finalmente, a Autuada, requer a nulidade ou a improcedência do lançamento. A fim de comprovar suas alegações a Autuada anexou copias dos Livros Fiscais, da leitura X e da Redução Z efetuadas nos equipamentos no período fiscalizado, do Termo de Prorrogação de Fiscalização, do Atestado de Intervenção Técnica em ECF e dos Termos de Autorização para Uso de equipamento Emissor de Cupom Fiscal (fls. 187 a 372). Submetido a julgamento na primeira instância o Auto de infração foi julgado procedente, por estar configurada a infração, conforme Decisão nº 001/2008, fls. 374 a 388. O julgador monocrático, em sua manifestação, aduz, em síntese: 1. Não houve excesso de prazo para conclusão da fiscalização, pois esta foi encerrada no prazo legal, ou seja, em 84 dias, em conformidade com o dispositivo legal invocado pela impugnante; 2. Em matéria de decadência, o dispositivo aplicável é o art. 173, I, do CTN, uma vez que a regra do art. 150, 4.º, do CTN somente se aplica quando o contribuinte efetua corretamente o pagamento do ICMS por ele apurado. No caso sob analise a decadência ocorreria em 21/06/2002, se o Fisco não tivesse iniciado a análise dos livros e documentos fiscais em 29/05/2007; 3. O dispositivo capitulado no Auto de Infração autoriza o aproveitamento crédito do ICMS relativo a entrada de mercadorias no estabelecimento, ou seja, refere-se as operações em que o imposto efetivamente foi pago e não com base em presunção; 4. Foi devidamente demonstrado que a autuada procedeu o lançamento de crédito dito presumido com base em legislação revogada; 5. O fato dos Termos de Inicio e Conclusão de Fiscalização não terem sidos transcritos para o livro Registro de Ocorrencias não desobedece a legislação, vez que o parágrafo único do art. 196 do CTN prevê a possibilidade do Fisco fazer tais Termos e folhas em separado e dar conhecimento a fiscalizada, o que efetivamente ocorreu; 6. Na planilha de fls. 10 ficou claramente evidenciado que a autuada apropriou indevidamente créditos do ICMS a titulo de crédito presumido previsto no art. 86 do RICMS/RR, sendo que este dispositivo já estava revogado; 7. Ao se analisar o Livro Registro de Saídas verifica-se que a autuada escriturava em separado as operações de saídas de acordo com a sua tributação; 8. O argumento de que o Fisco não considerou os créditos referentes às mercadorias isentas e as sujeitas ao regime de substituição tributária, sendo que todas as operações de saídas das mercadorias realizadas através das máquinas registradoras foram integralmente tributadas, tais alegações não são suficientes para elidir o trabalho fiscal, vez que, os créditos aproveitados são ilegítimos, consoante vedação dada pelo o artigo 58, inciso IX e artigo 737 do RICMS/RR. Devidamente notificada a empresa apresentou Recurso Voluntario, fls. 392 a 400, que em linhas gerais trazem as mesmas argumentações apresentadas na impugnação e requer a reforma da Decisão nº 001/2008, para julgar nulo ou improcedente o Auto de Infração 1787/2007.

3 A Procuradoria Fiscal do Estado em parecer constante dos autos, fls. 403 a 406, considerando a legislação vigente e os elementos de provas que instruem o processo opina, em consonância com o julgador monocrático, pela procedência do Auto de Infração nº /2007, por entender configurada a infração nele tipificada. Levado a julgamento no Conselho de Recursos Fiscais, em 09/09/2008, este resolveu em grau de preliminar converter o julgamento em diligencia a fim de que fosse esclarecido pelo Setor de ECF se os equipamentos autorizados, pelos Termos de Autorização de Uso de Equipamento Emissor de Cupom Fiscal, fls. 365 a 369, possuem capacidade para programar e discriminar as alíquotas e separar as operações isentas não tributadas e as submetidas ao regime de substituição tributária. Foi solicitado, ainda que fosse juntado o Termo de Prorrogação de Ação Fiscal, via do Fisco, e caso não constasse a data da cientificação pela autuada fosse informado, pela autoridade autuante, em que data a autuada foi informada da dilatação do prazo de fiscalização por mais 60 dias. Em resposta a diligencia acima solicitada foi informado através do Parecer Técnico, fls. 417 a 420, que os equipamentos sob análise possuem capacidade para programar e discriminar as alíquotas do ICMS, assim como podem separar o regime de tributação, foi juntada a legislação especifica (Atos COTEPE e Convenio ICMS 156/94/96. Já em relação aotermo de Prorrogação, foi anexada uma cópia, mas não houve qualquer esclarecimento por parte da fiscal autuante, fls A Procuradoria Fiscal volta a se manifestar, fls. 460/461, ratificando o posicionamento exarado no Parecer nº 229/2008, acima referenciado. Em observância ao Principio Constitucional do contraditório e da ampla defesa a autuada foi devidamente notificada do teor do Parecer Técnico e da legislação anexada, foi ainda comunicada que, se querendo, poderá manifestar-se no prazo de 10 dias. Assim, em 19/12/2008, a autuada apresentou manifestação que em síntese contém os mesmos argumentos apresentados nos recursos anteriores. É o relatório. LUCIA DE FATIMA CUNHA PASTANA Conselheira relatora VOTO: Isto posto, Por meio do lançamento ora discutido exige-se ICMS, Multa e Juros, face a imputação fiscal de aproveitamento indevido de crédito do ICMS, no exercício de A Defendente alega, em preliminar, o descumprimento, por parte do Fisco, do que estabelece o 1º do artigo 849 do RICMS, que regula o prazo para ação fiscal, abaixo transcrito: Art. 849 A ação fiscal começará com a lavratura do Termo de Inicio de Fiscalização, no qual constará:... 1º. Lavrado o termo de Inicio de Fiscalização, os agentes do fisco terão o prazo de 60 (sessenta) dias para conclusão dos trabalhos, prorrogável esse prazo por igual período, a critério e conforme autorização do dirigente que determinou a ação fiscal, desde que o contribuinte ou responsável seja previamente cientificado. (grifo nosso) Da inteligência do artigo supra depreende-se que a ação fiscal deve ser concluída no prazo de 60 (sessenta) dias, podendo esse prazo ser prorrogado desde que sejam observadas duas condições, quais sejam, a primeira é a autorização do administrador que determinou a ação fiscal, a segunda é que o contribuinte seja previamente cientificado, o que significa que o sujeito passivo deve tomar conhecimento

4 da prorrogação da ação fiscal antes que o prazo inicial expire. Segundo a autuada, ela foi cientificada da prorrogação da ação fiscal por mais 60 (sessenta) dias quando tomou conhecimento do lançamento do crédito tributário através do Auto de Infração sub júdice e da conclusão da fiscalização, ou seja, em 23/08/2007, conforme se verifica nos citados documentos. É importante destacar que o Termo de Prorrogação, via do Contribuinte, consta a data da ciência que se deu em 23/08/2007. Já a via do Fisco, que só veio aos autos em atendimento a solicitação de diligencia do Conselho, consta apenas a data da sua lavratura. Convém salientar que apesar de ter sido solicitado não foi aclarado, pela autoridade fiscal, em que data levou ao conhecimento da autuada o citado Termo de Prorrogação. De fato, verifica-se que, nas vias do Fisco, o Termo de Inicio de Fiscalização foi lavrado e cientificado em 29/05/2008, o Termo de Prorrogação foi lavrado em 25/07/2007, porém a ciência não está datada, já o Auto de Infração foi lavrado em 14/08/2007 e a cientificação ocorreu em 23/08/2007. Observase que entre o Inicio e a Conclusão da ação fiscal passaram-se 84 dias. Diante dos fatos acima narrados persiste a dúvida quanto a data em que o contribuinte tomou conhecimento da dilatação da ação fiscal, se na data da lavratura ou quando da conclusão dos trabalhos de fiscalização, ou seja, ocorreu ou não excesso de prazo na ação fiscal. Acrescente-se que o exposto acima demonstra a necessidade de ser aplicada a regra constante do artigo 112 do Código Tributário Nacional em face da inexistência de certeza quanto às circunstâncias materiais do fato. Neste sentido, evidencia-se cabível a aplicação do disposto no artigo 112, inciso II, do Código Tributário Nacional, in verbis: "Art A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I -... II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;... Portanto, deve ser aplicado o artigo supra, pois os aspectos apontados nos autos deixam dúvidas quanto à essência dos fatos. Concluindo a tese ora desenvolvida, temos que, para prevalecer o lançamento, deve existir perfeita harmonia entre a realidade fática, os elementos probatórios, bem como a observância dos preceitos legais. Portanto, o ato somente tem validade se o contribuinte for de antemão notificado, não o sendo, o ato é nulo, pois não foram observadas as prescrições legais. Sendo o ato nulo reputam-se sem efeito todos os atos subseqüentes que dele dependam, é o que preconizam os artigos 247e 248 do Código de Processo Civil, norma subsidiária aplicável ao Processo Administrativo Fiscal. Destarte, imprescindível a espécie ora em analise é a cientificação previa do Termo de Prorrogação de Ação Fisco, pois, como acima mencionado, sem o citado procedimento a autuação já nasce maculada, pelo que não deve prosperar. Face ao exposto, voto em conhecer do recurso voluntário, dar provimento, julgando nulo, sem apreciação do mérito o Auto de Infração nº /2007, por vício formal nos termos do artigo 54, inciso IV do Decreto 856/94, voto ainda, em desacordo com parecer da Procuradoria Fiscal do Estado. Ressalvando o direito de a Fazenda Pública promover nova ação fiscal. DECISÃO: LUCIA DE FATIMA CUNHA PASTANA Conselheira relatora

5 Vistos, discutidos e examinados os presentes autos, em que é recorrente: COMERCIAL SURUMU LTDA e recorrido: DIVISÃO DE PROCEDIMENTOS ADM FISCAIS, RESOLVEM os membros da CÂMARA DE JULGAMENTO DO CONSELHO DE RECURSOS FISCAIS DO ESTADO DE RORAIMA, por maioria de votos, em grau de preliminar, sem apreciação de mérito, por vício formal nos termos do artigo 54, inciso IV do Decreto 856/94, conhecer do recurso voluntário, dar-lhe provimento, para reformar a decisão de primeira instância, julgando nulo o auto de infração nº /2007, ressalvando o direito ao fisco de promover nova ação fiscal, nos termos do voto da Relatora, em desacordo com o parecer da Procuradoria do Estado. Foram votos vencidos as Conselheira Rozinete Araújo de Morais Guerra e Regina Nonata Gomes Dourado, que rejeitaram a preliminar de nulidade. SALA DAS SESSÕES DA CÂMARA DE JULGAMENTO DO CONSELHO DE RECURSOS FISCAIS DO ESTADO DE RORAIMA, em Boa Vista -RR, 19 de fevereiro de JARBAS MENEZES DE ALBUQUERQUE Presidente, LÚCIA DE FÁTIMA CUNHA PASTANA - Conselheira Relatora, ROZINETE ARAÚJO DE MORAIS GUERRA, REGINA NONATA GOMES DOURADO, ARNALDO MENDES DE SOUZA CRUZ, LUIZ TRAVASSOS DUARTE NETO, RICARDO HERCULANO B. DE MATTOS Conselheiros, MARCELO TADANO - Procurador do Estado.