Sessão de 12 de março de 2014 RECURSO Nº ACÓRDÃO Nº RECORRENTE - SMITH INTERNATIONAL DO BRASIL LTDA

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1 PUBLICAÇÃO DA DECISÃO DO ACÓRDÃO No D.O. 01 / 04 / 2014 Fls.: 08 SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL Sessão de 12 de março de 2014 CONSELHO PLENO RECURSO Nº ACÓRDÃO Nº INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº AUTO DE INFRAÇÃO Nº RECORRENTE - SMITH INTERNATIONAL DO BRASIL LTDA RECORRIDA FAZENDA ESTADUAL RELATOR - CONSELHEIRO JOÃO DA SILVA DE FIGUEIREDO Participaram do julgamento os Conselheiros João da Silva de Figueiredo, Graciliano José Abreu dos Santos, Luiz Carlos Sampaio Afonso, Marcos dos Santos Ferreira, Marcello Tournillon Ramos, Rubens Nora Chammas, Luiz Chor, Charley Francisconi Velloso dos Santos, Cheryl Berno, Paulo Eduardo de Nazareth Mesquita, Gustavo Kelly Alencar, Antonio de Pádua Pessoa de Mello, Antonio Silva Duarte, Gustavo Mendes Moura Pimentel, Luciana Dornelles do Espírito Santo e Roberto Lippi Rodrigues. EMPRESA AUTUADA POR DEIXAR DE RECOLHER IMPOSTO INTEGRAL RELATIVO À ENTRADA DE BENS IMPORTADOS DO EXTERIOR. EQUIPAMENTOS IMPORTADOS COM BASE NO REGIME ESPECIAL DE ADMISSÃO TEMPORÁRIA, CONFORME CONVÊNIO ICMS 58/99. IMPOSSIBILIDADE DE GOZO DO REFERIDO BENEFÍCIO, EM VIRTUDE DO DISPOSTO NO ITEM 2, PARÁGRAFO 4º, ART. 13, DO LIVRO XI, DO RICMS/00, COM REDAÇÃO DO DECRETO Nº /01. O CONVÊNIO ICMS 58/99 É MERAMENTE AUTORIZATIVO, DE MANEIRA QUE O BENEFÍCIO NELE PREVISTO, POR SI SÓ, NÃO GERA DIREITO AO CONTRIBUINTE. NÃO CABE À INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA SUSTAR A APLICAÇÃO DO DECRETO Nº /01, POSTO QUE TAL INICIATIVA É DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO CHEFE DO EXECUTIVO. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.

2 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 2/5 RELATÓRIO Trata-se de auto de infração lavrado para exigir ICMS e MULTA, pois a empresa deixou de recolher o imposto integral relativo à entrada de bens importados do exterior. A empresa importou equipamentos, partes e peças, em Regime Especial de Admissão Temporária com cobrança proporcional dos tributos federais, através de diversas declarações de importação, conforme anexo ao auto de infração. Todavia, do exame das Declarações de Importação verificou-se que o importador e os exportadores SMITH INTERNATIONAL INC, SMITH SERVICE, SMITH INT. DIVISION NEYFOR, DIVISION SMITH BITS, são empresas vinculadas e interdependentes, o que impede a aplicação do benefício da redução da base de cálculo do ICMS na mesma proporção dos tributos federais, conforme disposto no art. 13, I, do Livro XI, do RICMS/00, alteração introduzida pelo Decreto /01, sendo devido, portanto, ICMS integral desde o desembaraço. apresenta Impugnação. Decreto nº de 28 de Junho de 2001 Altera o regulamento aprovado pelo Decreto nº , de (RICMS/2000). Art. 7º - Este decreto entrará em vigor, na data de sua publicaçã o, revogadas as disposições em contrário. 4º A redução prevista no 1º: 1 - somente se aplica aos casos em que a importação se realizar pelos portos ou aeroportos do Rio de Janeiro; 2 - não se aplica à mercadoria e ao bem importados por empresa que, em relação à empresa estrangeira exportadora, seja coligada, controlada ou interdependente, que estarão sujeitos à tributação normal." Às fls. 299/321, a empresa, irresignada com a autuação,

3 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 3/5 Às fls. 364/369, a Junta de Revisão Fiscal julga procedente o Auto de Infração lavrado. Inconformada, a Autuada interpôs Recurso Voluntário, localizado às fls. 373/391, entretanto, a decisão proferida pela Primeira Câmara do Conselho de Contribuintes negou-lhe provimento (fls. 414/418). Tendo em vista que a decisão desfavorável não foi unânime, o contribuinte apresenta Recurso ao Conselho Pleno, às fls. 422/444, nos termos do art. 266, I, do CTE, aduzindo, em síntese, o que abaixo transcrevemos: Preliminarmente, entende que o auto de infração é improcedente, pois entende que a concessão, limitação ou revogação de benefício fiscal somente pode ocorrer por Convênio. Sendo assim, a legislação estadual (item 2, parágrafo 4º, art. 13, do Livro XI, do RICMS/00, com a redação do Decreto /01) não poderia restringir o benefício concedido pelo Convênio 58/99, conforme art. 155, parágrafo 2º, XII, g, da CF, c/c art. 2º, parágrafo 2º, da LC 24/75; Que se trata de incompatibilidade entre norma estadual e federal, por isso, não pretende ver declarada a inconstitucionalidade do Decreto /01. Pelo contrário, o que deseja é que este Conselho declare a inaplicabilidade da redação dada ao item 2, parágrafo 4º, art. 13, do Livro XI, do RICMS/00, pelo referido Decreto em decorrência de sua desconformidade com o Convênio 58/99. Às fls. 448/453, a Representação da Fazenda, por entender que a matéria ora debatida versa sobre controle de constitucionalidade, opina pelo desprovimento do Recurso. É o relatório. Passo a decidir. VOTO DO RELATOR É notório que a lide versa, basicamente, sobre a possibilidade ou não de um Decreto Estadual excluir as empresas estrangeiras exportadoras, sejam coligadas, controladas ou interdependentes, do benefício concedido pelo Convênio 58/99 que autoriza os Estados e o Distrito Federal a conceder isenção ou redução da base de cálculo do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro de mercadoria ou bem importado sob o Regime Especial de Admissão Temporária.

4 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 4/5 Rejeito a preliminar suscitada pela Recorrente, pois entendo que os Convênios celebrados pelo CONFAZ são meramente autorizativos, o que é assente, inclusive, nos Tribunais Superiores: Assim, não se trata de definir se o Convênio é ou não impositivo, e certamente o será, mas da possibilidade de inserção de cláusula permissiva de instituição de isenção, que ficam no campo discricionário do Estado-Membro, o que é plenamente possível (fl /7.572). Diante de todas as considerações, não se pode olvidar que o convênio celebrado pelo CONFAZ é um pressuposto para a concessão de favores fiscais relativos ao ICMS. Na feliz definição da eminente Ministra Denise Arruda, Trata-se de uma autorização para a implementação do benefício fiscal pelos Estados e o Distrito Federal, e não de uma imposição (RMS nº /RO, Primeira Turma, DJe de 1/10/08). Observo que do entendimento que prevalece na doutrina e na jurisprudência, o acórdão recorrido não divergiu. (STF - RE: MT, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 18/09/2012, Data de Publicação: DJe-188 DIVULG 24/09/2012 PUBLIC 25/09/2012) Ao contrário do que defende a ora recorrente, a Lei Complementar 24/75 não determina que todos os entes serão obrigados a conceder o benefício previsto em convênio. A obrigatoriedade a que se refere o art. 7º é relativa à necessidade de os Estados-Membros respeitarem as isenções concedidas com base em convênio realizado, suportando eventuais ônus daí decorrentes. 3. O convênio celebrado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ é um pressuposto para a concessão da isenção do ICMS. Por si só, não cria direito ao contribuinte. Trata-se de uma autorização para a implementação do benefício fiscal pelos Estados e o Distrito Federal, e não de uma imposição. (STJ - RMS: RO 2008/ , Relator: Ministra DENISE ARRUDA, Data de Julgamento: 18/09/2008, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/10/2008)

5 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 5/5 Outrossim, buscando a análise de seus argumentos por este Conselho, tem o intuito de afastar a matéria debatida da tese de eventual inconstitucionalidade (que não poderia ser apreciada na esfera administrativa), fundando suas alegações na inaplicabilidade do Decreto /01, por afrontar o Convênio 58/99, e, consequentemente, o art. 2º, parágrafo 2º, da LC 24/75. Na verdade, entende que a instância administrativa deveria sustar a aplicação do referido Decreto, o que, como já bem apontado pela Representação da Fazenda e no acórdão recorrido, é de competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo. Pelo exposto, nego provimento ao Recurso apresentado. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente SMITH INTERNATIONAL DO BRASIL LTDA e Recorrida a FAZENDA ESTADUAL. Acorda a CONSELHO PLENO do do Estado do Rio de Janeiro, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Conselheiro Relator. Vencidos os Conselheiros Marcello Tournillon Ramos, Luiz Chor, Cheryl Berno, Gustavo Kelly Alencar, Antonio de Pádua Pessoa de Mello, Antonio Silva Duarte e Luciana Dornelles do Espírito Santo. CONSELHO PLENO do do Estado do Rio de Janeiro, em 12 de março de JOÃO DA SILVA DE FIGUEIREDO RELATOR ROBERTO LIPPI RODRIGUES PRESIDENTE /PSA/