Nesta data, faço os autos conclusos ao MM. Dr. Juiz Renata Gomes Casanova de Oliveira e Castro. Em 30/11/2015. Sentença

Transcrição

1 Processo: ( ) Fls. Classe/Assunto: Procedimento Ordinário - Direito Autoral C/C Indenização Por Dano Moral - Outros / Indenização Por Dano Moral Autor: ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇAO E DISTRIBUIÇÃO Réu: TERRA NETWORK BRASIL S A Nesta data, faço os autos conclusos ao MM. Dr. Juiz Renata Gomes Casanova de Oliveira e Castro Em 30/11/2015 Sentença Trata-se de ação com processo pelo rito comum ordinário proposta Escritório Central de Arrecadação e Distribuição - ECAD em face de TERRA NETWORK BRASIL S.A., com pedido de antecipação de tutela para determinar a suspensão ou interrupção da transmissão de obras musicais, literomusicais e fonogramas pela ré, enquanto não providenciada a prévia e expressa autorização do autor, com a fixação de multa diária em caso de descumprimento, além de apreensão e lacre dos equipamentos da ré. Como provimento definitivo, requer a confirmação da tutela e a condenação da ré ao pagamento de indenização por perdas e danos, no valor de 7,5% das suas receitas mensais de assinatura e de publicidade no portal, plataformas e página da web, inclusive vincendas, enquanto não autorizado diretamente pelo autor, acrescidas de correção e juros. Narra o autor que, desde fevereiro de 2009, a ré disponibiliza ao público obras musicais, literomusicais e fonogramas através de "webcasting", transmissão musical pelas modalidades de "simulcasting" e "streaming", como atividade empresarial, sem a devida autorização do ECAD, autor. Sustenta que a ré não poderia se utilizar de obras musicais sem a autorização dos autores e demais titulares de direito, invocando dispositivos constitucionais e da Lei 9.610/98. Aduz que o art. 68 veda a utilização de obra musical para execução pública sem a prévia e expressa autorização do autor. Com a inicial vieram os documentos de fls. 12/124. Antecipação de tutela indeferida às fls Pedido de reconsideração e agravo de instrumento às fls. 130/147. Regularmente citada, a ré apresenta contestação de fls. 151/185, com documentos de fls. 186/331, suscitando preliminar de ilegitimidade ativa do ECAD. No mérito, alega que o serviço

2 prestado não configura execução pública de obras musicais, mas distribuição destas por meio digital; que obteve todas as autorizações junto aos titulares das obras distribuídas; que pagou pelos direitos. Afirma que funciona como uma loja digital, em que o usuário pode escolher as obras constantes do acervo do provedor, só se conectando ao conteúdo no momento em que o seleciona, podendo ouvir e adquirir o fonograma. Discorre acerca do "streaming" e o diferencia do "simulcasting" e alega que a sua atividade é diversa da praticada pela "Rádio Justiça", com quem o autor contratou. Aduz que o ECAD só possui direito de arrecadar quando se trata de execução pública, na forma do art. 99 da LDA, e que a atividade exercida pela ré não a configura, tratando-se de execução privada. Sustenta que o ECAD conhecia as autorizações, e restando configurada a litigância de má-fé. Réplica às fls. 335/355, com documentos de fls. 356/479, alegando que os contratos firmados com a ABEM e outros não conferem autorização para comunicação ao público. Manifestação da ré às fls. 482/508, requerendo a produção de prova documental suplementar e pericia, com documento de fls Petição do autor às fls. 511/512 requerendo a produção de prova pericial e inspeção judicial. Saneador às fls. 518, rejeitando a preliminar e indeferindo a inspeção judicial e deferindo a prova pericial. Alegações e quesitos da autora às fls. 520/533, com documentos de fls. 534/545. Petição da ré às fls. 547/559, acompanhada de documentos de fls. 560/630, com quesitos, impugnando a nomeação do perito ao argumento de ser indiretamente interessado na demanda. Manifestação do perito às fls. 635/638 e da autora às fls. 641, concordando com a estimativa de honorários periciais. Petições da ré às fls. 644/669 e 690/703. Petição da autora às fls. 705/814. Honorários do perito homologados às fls Depósito dos honorários pela parte autora comprovado às fls. 821/822. Laudo pericial às fls. 837/892, sobre o qual se manifestaram a parte ré (fls. 894/920, com documentos de fls. 921/831) e a parte autora (fls. 933/941). Parecer do assistente técnico do autor às fls. 944/961 e dos assistentes técnicos da ré às fls. 963/1062. Complementação ao laudo pericial às fls. 1066/1114, sobre a qual se manifestaram a parte ré (fls. 1115/1232) e a parte autora (fls. 1238/1240 e 1242/1243). Manifestação do perito sobre a impugnação às fls. 1246/1251. É o relatório. Decido. Dou por encerrada a prova pericial, diante dos esclarecimentos já prestados pelo expert. Finda, pois, a fase instrutória, e já afastada às fls. 518 a preliminar suscitada, o feito encontra-se maduro para sentença.

3 Alega a parte autora que a ré vem veiculando obras musicais sem a devida autorização, em violação ao direito autoral. Aduz que o direito de autorizar a utilização, no caso em tela, pertence à parte autora, ECAD, diante de sua função institucional e das normas legais aplicáveis à espécie. Em contrapartida, a ré aduz que obteve autorização dos próprios titulares dos direitos autorais sobre as obras musicais veiculadas em sua página na internet, de modo que o ECAD não teria legitimidade para exigir-lhe nova autorização e cobrar-lhe por isso. A proteção ao direito autoral tem fundamento constitucional, insculpido dentre as garantias fundamentais do indivíduo, em seu art. 5º, XXVII. O direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução das obras artísticas pertence aos autores, sendo transmissível a seus herdeiros, observado o prazo fixado em lei, após o qual a obra torna-se de domínio público. Deste modo, qualquer utilização, publicação ou reprodução por terceiros necessita da autorização do autor da obra. Ninguém mais. Admite-se, inclusive, a cessão onerosa dos direitos autorais, mas ainda assim, o direito de autorizar a veiculação da obra pertence ao titular de referidos direitos. Também a Lei 9.610/98 (Lei dos Direitos Autorais) define o autor, em seus arts. 11 a 17, atribuindo-lhe os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou (art. 22), bem assim os de utilizar, fruir e dispor desta (art. 28). O ECAD não é autor das obras musicais veiculadas pela ré. Trata-se de entidade associativa, que possui o dever de zelar pela observância aos direitos autorais dos criadores das obras e titulares de seus direitos, inclusive cobrando a contraprestação pela utilização destas, para posterior repasse aos titulares. Deste modo, se o próprio autor da obra já concedeu autorização para sua utilização, mediante remuneração (como demonstrado às fls. 245/331), não poderia o ECAD exigir nova autorização da entidade associativa. Frise-se que o ECAD não aponta, na inicial ou nas peças subsequentes, qual seria especificamente a obra cuja autorização não teria sido concedida. O ECAD sustenta, todavia, que a autorização obtida pela ré limita-se ao direito de comercialização das obras, sendo que a atividade exercida por esta é mais abrangente, envolvendo também a exibição pública destes. Com efeito, a utilização da obra para exibição pública depende de autorização prévia e expressa do autor, na forma do art. 29 da LDA, sendo certo que a autorização obtida para uma modalidade de exploração não se estende a outra (art. 31 da LDA). Considerando que a alegada exibição pública, no caso em tela, engloba músicas de diversos autores, sendo diversos os titulares de seus direitos, daí nasceria a legitimidade do ECAD para cobrar à ré pela referida reprodução, a fim de que o produto seja posteriormente repartido a todos os titulares dos direitos. A legitimidade do ECAD para tal cobrança é pacífica na jurisprudência, bastando que se comprove tratar-se de exibição pública de obra musical. Em sua defesa, a ré alega que não pratica a exibição pública das obras, sustentando

4 tratar-se de exibição particular com vistas à comercialização dos fonogramas, objeto da autorização obtida de cada um dos titulares dos direitos. É neste sentido que dispõe o art. 46, inciso V, da LDA: "Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais: (...) V - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas, fonogramas e transmissão de rádio e televisão em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstração à clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização;" Aduz que o seu negócio envolve a venda de música pela internet, e que coloca à disposição dos usuários seu catálogo de músicas. Cada usuário pode, individualmente, selecionar uma determinada música de sua escolha e ouvi-la, aduzindo a ré que se trata de demonstração destas para a venda. O cerne da controvérsia é, portanto, a definição da natureza da atividade praticada pela ré - se de exibição privada ou pública. A requerimento das partes foi realizada prova pericial com vistas a dirimir a natureza do negócio. No laudo, juntado às fls. 837/892 e complementado às fls. 1066/1114, o perito opina que a atividade seja considerada como exibição pública, esclarecendo suas motivações e limitações às fls. 1113: "O perito não tem competência ou ambição de discutir os méritos jurídicos das decisões judiciais brasileiras. Entretanto observa que na prática da regulação pela lei dos negócios com obras musicais no Brasil, que a disponibilização de obras musicais ao público através de transmissões, mesmo aquelas com acesso condicionado a pagamento, tem sido entendida pelos tribunais como execução pública." Verifico que as conclusões do laudo pericial baseiam-se não apenas no que o perito aduz ser o entendimento dos tribunais, mas na sua própria interpretação de dispositivos que seleciona da Lei de Direitos Autorais (fls. 9/1112), bem como no fato de que outras empresas, que supostamente prestariam serviço semelhante, teriam firmado contrato de autorização com o ECAD e reconhecido que realizavam execução pública. As atividades prestadas por outras empresas não são objeto do laudo pericial e nem foram precisamente descritas, de modo que não se pode concluir que sejam idênticas à explorada pela ré. Além disso, o fato de tais empresas terem contratado com a autora não pode ser considerado fundamento apto a levar à procedência das alegações autorais, matéria posta à análise judicial. Se outras empresas entendem que a atividade que elas próprias exercem é de exibição pública, tal manifestação se revela determinante apenas em relação ao contrato firmado entre aquelas partes, não tendo o condão de determinar como o Juízo deverá interpretar a atividade de terceiro estranho ao contrato. Há que se salientar, ainda, que dependendo da situação, é mais econômico para aquele

5 que se utiliza de obras musicais obter autorização apenas do ECAD, deixando de buscá-la dos autores individualmente. No caso em tela, a ré buscou as autorizações dos próprios titulares dos direitos autorais, pagando-lhes pela utilização na forma autorizada. Esta mesma conduta não foi analisada no laudo quanto às demais empresas, de modo que não se pode aplicar ao caso dos autos a mesma solução. Com relação às fontes e interpretações jurídicas mencionadas no laudo, o próprio perito reconhece estarem além de sua atribuição, às fls. 1068: "Enfatizo que apesar das eventuais citações de legislação e de decisões judiciais, a contribuição desse perito se limita ao esclarecimento da natureza do uso de obras musicais no serviço de "streaming" oferecido pela Ré, cabendo evidentemente ao Douto Juízo a adequação dessa realidade material ao quadro da legislação vigente." O objeto da perícia era esclarecer o Juízo acerca da dinâmica da atividade exercida pela ré, sendo certo que a aplicação da Lei não lhe compete, como bem reconhece. Também não cabe ao perito estabelecer quais os precedentes jurisprudenciais deveriam ser observados pelo Juízo. Desconsidero, pois, as conclusões do perito baseadas nestes parâmetros. O expert enquadra os serviços prestados pela ré na definição adotada pela União Européia, através da Diretiva de Serviços de Comunicação Social Audiovisual 2010/13/UR, do Parlamento e do Conselho Europeu, artigo 1º, seção "g", que assim os conceitua (fls. 1086): "Serviço de comunicação social audiovisual a pedido (ou seja, um serviço de comunicação social audiovisual não linear), um serviços de comunicação social audiovisual prestado por um fornecedor de serviços de comunicação social para visionamento de programas pelo utilizador, a pedido individual deste, num momento por ele escolhido para o efeito com base num catálogo de programas selecionados pelo fornecedor do serviço de comunicação social" Esclarece que esta descrição "parece definir perfeitamente a relação entre usuários e fornecedores de conteúdo "on demand" ou "a pedido" no caso presente" (fls. 1087). São características essenciais do serviço "a seleção pelo usuário do conteúdo a ser visto e ouvido e a sua determinação do momento em que se dará a transmissão" (fls. 1087). O que se depreende dos autos, com relação à atividade exercida pela ré, é que esta coloca à disposição dos usuários um catálogo com as músicas disponíveis; por sua vez, os usuários selecionam determinada música e escolhem o momento em que querem ouvi-la. Além disso, a ré também vende as músicas de seu catálogo, recebendo uma contraprestação pecuniária. A venda das músicas não é o objeto da presente lide, já que os direitos sobre a comercialização pertencem a cada um dos respectivos titulares, com os quais a ré afirma ter negociado, conforme comprovantes de pagamento acostados. O objeto da demanda restringe-se à exibição destas mesmas músicas na página da internet e sua execução, cuja natureza pública ou privada se discute. O simples fato de expor em catálogo os nomes das músicas, autores, intérpretes e demais

6 dados de cada fonograma não importa exibição pública, ainda que o catálogo seja disponibilizado para um extenso público simultaneamente. Trata-se, por óbvio, de ato inerente à comercialização autorizada. O lojista precisa apresentar ao consumidor os produtos disponíveis à venda, caso contrário não será possível vendê-los. Funciona tal qual um catálogo de CDs ou de livros, exposto numa livraria qualquer. Se a simples menção ao nome do livro, ISBN, autor, editora, ano e edição constituísse uma exibição pública da própria obra - e por isso, vedada - o consumidor não teria como saber se a livraria dispõe de determinado livro e, por conseguinte, não poderia comprá-lo. Também a exposição física do próprio livro, para que cada cliente, individualmente, o consulte e determine se deseja adquiri-lo, não constitui exibição pública. O mesmo raciocínio aplica-se às músicas veiculadas pela ré. O laudo pericial esclarece que a disponibilização de conteúdos por "streaming", desenvolvida pela ré, teria relação com a exibição "on demand", expressão utilizada por alguns serviços de TV por assinatura. Assim discorre acerca do modo de funcionamento dos serviços "on demand" (fl. 1088/1089): "Assim procedem, por exemplo, alguns serviços de televisão por assinatura, que nomeiam como "on demand" serviços que dão acesso aos usuários a canais que exibem continuamente um mesmo filme, onde a transmissão do conteúdo não é individualizada, ou seja, filme não se inicia no instante onde o usuário o solicita, mas sim nos horários pré-determinados pelo operador de televisão fechada. Isso decorre do fato do uso da expressão "on demand" pelos serviços de televisão por assinatura ser anterior a popularização das transmissões individualizada de conteúdo audiovisual pela Internet." Esses detalhes são, de fato, relevantes para se determinar se a execução é pública ou privada. Na hipótese utilizada a título de exemplo pelo perito, o consumidor escolhe o filme que deseja assistir, mas sujeita-se aos horários de sessão preestabelecidos pela emissora. Isto porque o canal transmite um mesmo filme/áudio continuamente, estipulando o horário de início e fim de cada exibição, independentemente do momento em que o usuário contratar o serviço. Neste caso, a exibição é simultânea para todos que contratem o serviço. Toma-se por comparação uma sessão de cinema. A exibição é pública, ocorre continuamente, nos horários predeterminados, ainda que só um espectador compre o ingresso, e não reinicia se algum outro espectador chegar atrasado. Também configura exibição pública a transmissão de canais de rádio ou TV, em que o usuário não escolhe as músicas ou os programas que serão exibidos, todos predeterminados pelo canal. A escolha individual do usuário, quanto ao conteúdo específico (a canção exata) que quer ouvir e o momento em que se inicia a reprodução da música, é determinante para a verificação se

7 a exibição é pública ou em caráter privado. Neste ponto, o laudo é esclarecedor ao afirmar (fls. 1089): "No caso particular de música "on demand" essa duplicidade não é usual, já que apenas serviços de "streaming" oferecem aos usuários a oportunidade de selecionar a obra e o momento de sua execução." Considerando que o serviço prestado pela ré foi definido como "streaming", caracterizado como uma oferta ao usuário, permitindo-lhe que selecione a obra específica e o momento de sua execução, conclui-se que este não presta serviço idêntico ao da TV on demand, nem ao da estação de rádio (online ou não). Verifica-se, portanto, que a atividade desenvolvida pela ré não se enquadra na definição contida no 1º do artigo 68 da LDA, porquanto não existe uma transmissão coletiva simultânea, essencial ao conceito de execução pública. A transmissão ou exibição pública pressupõe a simultaneidade de disponibilização do conteúdo da obra a diversas pessoas. Ou seja, a música precisa ser tocada ao mesmo tempo para diversas pessoas, sem que estas tenham escolha individual sobre a obra exibida ou sobre o momento de seu início. No caso em tela, como esclarece o perito, o usuário tem escolha, individualmente, sobre a obra que deseja ouvir e sobre o momento em que se inicia a exibição (esta, portanto, feita de modo particular e individual). Se outro usuário escolher, ainda que a mesma música, outra será a exibição, iniciada em momento diverso. Não há simultaneidade na transmissão, elemento essencial para caracterizá-la como pública ou coletiva. Neste sentido estão os julgados mais recentes deste Tribunal, in verbis: Direitos autorais. ECAD. Obras da indústria fonográfica. Transmissão de conteúdo pela internet na modalidade webcasting. Execução pública não caracterizada. Artigo 68, 2º da Lei Federal Hipótese de reprodução individual. Ausência de atribuição daquela entidade para cobrança, in casu, dos direitos autorais. Incidência do art. 99, caput, da LDA. Precedente deste Tribunal de Justiça. Sentença reformada. Sucumbência invertida. Apelação do provedor de internet provida pelo relator. Prejudicado o recurso do ECAD. (Apelação , Décima Câmara Cível, julg. 26/09/2014, Relator Des. BERNARDO MOREIRA GARCEZ NETO) Direito Autoral. Transmissão de obras musicais através de site Internet de rádio online. Embargos Infringentes interpostos pela ré, objetivando reforma do acórdão para julgar improcedente o pedido referente à modalidade de transmissão webcasting. Voto majoritário que deu provimento parcial ao recurso da autora, afastando a cobrança na modalidade simulcasting e condenando a ré ao pagamento da taxa pela execução pública de obras musicais na modalidade webcasting, ao reconhecer que nesta espécie há novo fato gerador de cobrança de direitos autorais. Voto vencido que entendeu que a sentença devia ser mantida, uma vez que o simulcasting é mero exercírcio da radiodifusão e que o streaming (webcasting) não se trata de modalidade de execução pública. Como restou demonstrado nos autos, a modalidade webcasting é realizada através de uma

8 técnica de transmissão de dados denominada streaming. Segundo a literatura técnica especializada, streaming é uma tecnologia para distribuição de informação multimídia em pacotes, através de uma rede de computadores, como a Internet. Na prática, para usufruir de conteúdo multimídia, o usuário acessa uma página de Internet (site) e solicita o envio (download) do arquivo que ele deseja. Inicia-se, então, a transferência do arquivo, através de uma transmissão dedicada entre o site de Internet e o computador do usuário. No caso em comento, embora o acervo musical esteja disponilizado no site da rádio ao acesso público, resta evidente que uma vez selecionado pelo usuário o conteúdo que deseja ouvir, será iniciada uma transmissão individual e dedicada, cuja execução da obra musical será restrita apenas a localidade daquele usuário. A transmissão de música pela Internet na modalidade webcasting, tal como descrita na presente hipótese, não se configura como execução pública de obras musicais, nem em local de frequencia coletiva. Embargos infringentes providos, de modo a prevalecer o voto vencido. Vencido o Des. Guaraci de Campos Vianna. (Embargos Infringentes , Décima Nona Câmara Cível, julg. 31/01/2012, Relator Des. CLAUDIO BRANDÃO, Ementário 32/ N. 6-23/08/2012) Considerando que a ré adquiriu dos próprios titulares do direito autoral a autorização para utilizar as obras, fato incontroverso, incumbia à parte autora demonstrar que a atividade exercida teria extrapolado esta autorização, ônus do qual não se desincumbiu. Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, na forma do artigo 269, I, do CPC, e condeno o autor nas despesas processuais e honorários advocatícios que fixo em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), na forma do art. 20, 4º, do Código de Processo Civil. P.R.I. Rio de Janeiro, 30/11/2015. Renata Gomes Casanova de Oliveira e Castro - Juiz em Exercício Autos recebidos do MM. Dr. Juiz Renata Gomes Casanova de Oliveira e Castro Em / / Código de Autenticação: 4JMU.6PE7.TFG8.PM39 Este código pode ser verificado em: Øþ