CURSO DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO Aula Ministrada pelo Prof. Pedro Bonifácio 22/10/2018

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1 CURSO DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO - 07 Aula Ministrada pelo Prof. Pedro Bonifácio 22/10/ planejamento2@legale.com.br AULA XX RECUPERAÇÃO DE TRIBUTOS Buscar tributo pago indevidamente por meio de ação judicial.

2 Com a ação judicial busca-se 2 objetivos: 1 Deixar de pagar imediatamente o tributo indevido 2 Restituir o tributo pago indevidamente no período de 05 anos anteriores. DECISÃO DE MÉRITO O mérito da ação já foi analisado, restando apenas questões tangenciais ao mérito. TRANSITO EM JULGADO Decisão de mérito irrecorrível, tese já finalizada.

3 REGRA MATRIZ DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA Metodologia que define os requisitos mínimos de existência da norma que institui o tributo (mínimo existencial). Professor Paulo de Barros Carvalho, criou a Regra Matriz de Incidência Tributária. CRITÉRIO MATERIAL O que? É a conduta que, se praticada pelo contribuinte ocasionará a tributação. CRITÉRIO ESPACIAL -Onde? Aonde que se praticado a conduta, terá repercussão jurídica a fim de gerar a tributação CRITÉRIO TEMPORAL QUANDO? Momento que será reconhecido que o fato gerador foi praticado, a lei deve expressamente estabelecer Exemplo: Quando é considerado que o serviço foi prestado para fins de ISS? Quando é considerado o Fato gerador do IPTU? CRITÉRIO PESSOAL QUEM? A lei deve estabelecer os sujeitos da obrigação Sujeito ativo: Ente tributante Sujeito passivo: pessoa que deve pagar o tributo (contribuinte e responsável) CRITÉRIO QUANTITATIVO QUANTO? Identificar o valor que se deve pagar a titulo de tributo Base de cálculo x Alíquota

4 Tese exclusivamente ofertadas para pessoas jurídicas que não estão submetidas ao simples nacional (Art. 146, III, d, CF). PIS e COFINS são contribuições sociais que financiam a seguridade social. PIS programa de integração social COFINS Contribuição para o financiamento da seguridade social PIS e COFINS devem incidir sobre o faturamento (base de cálculo). Conceito de faturamento: tudo aquilo que a PJ ganha na venda de bens e serviços. Exemplo: Quando realizar a compra de uma TV de 50 custando R$ 4.000,00 (custo + peças + tributos). Nesta hipótese, o tributo é faturamento do Estado, a empresa apenas embute no preço do produto para posteriormente repassar ao contribuinte. ICMS 18% - R$720,00 valor correspondente ao ICMS sobre a TV. De fato, a empresa receberá R$3.280,00.

5 Define a base de calculo da tributação pis e confins Conceitua o faturamento, estabelecendo que a regra para definir faturamento é a generalidade, ou seja, todas as rendas auferidas pela PJ independente da atividade.

6 Ocorre que o Direito Tributário não pode alterar definição ou conceito regulado em outra matéria, conforme art. 110, do CTN. Art. 110, CTN. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Assim, é vedado ao direito tributário estabelecer conceito diverso ao que já foi regulado em outra área. O alargamento do conceito de faturamento é inconstitucional. Devendo então o faturamento ser considerado como o efetivo recebimento da empresa, e não o tributo que ela deverá repassar ao Estado. Porém neste julgado, o STF declarou inconstitucional o Art. 3º, 1º da lei 9718/98. Ocorre que o Estado trouxe uma nova lei a fim de manter a irregularidade tributária.

7 Perceba que a lei mantem o alargamento, porém com outra lei.

8 Diante das irregularidades, o STF definiu uma tese a fim de que outras leis posteriores não violem o mérito decidido.

9 Ementa da decisão; Ocorre que a Receita Federal em solução de consulta definiu que não seguirá a decisão do Supremo tribunal feral.

10 A Fazenda pública apresentou o embargos de declaração a fim de modular os efeitos da decisão, ou seja, que apenas seja descontado o ICMS da data da decisão para frente e não seja autorizado a restituição do tributo pelos últimos 5 anos para quem ainda não ingressou com o processo. Reserva do Possível X Mínimo Existencial MODULAÇÃO DO EFEITO Teoria alemã que tem o viés de fundamentar a modulação dos efeitos. Todo cidadão tem direito ao mínimo existencial fornecido pelo Estado a fim de garantir a dignidade da pessoa humana. Porém, o Estado tem recursos limitados, assim, existem situações que o Estado não tem a possibilidade de promover o direito A única ocorrência que houve a modulação dos efeitos em matéria tributária, se deu na situação de que os contribuintes que ainda não tinham entrado com a ação não puderam restituir os tributos pagos indevidamente, mas os que já entraram com a ação, puderam sim restituir os 05 anos pagos indevidamente. MANDADO DE SEGURANÇA Medida judicial mais viável para a presente demanda.

11 1 - Com pedido de liminar para parar de pagar errado. 2 Pedir o direito à devolução dos últimos 05 anos pagos indevidamente. Em mandado de segurança pode ser realizado a efetiva compensação dos tributos. Art. 25 da lei /2009 define que não há honorários de sucumbência em mandado de segurança. Quem escolhe se o pagamento será em precatório ou compensação é o contribuinte, conforme sumula do STJ. SÚMULA N. 461-STJ. O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado. ISS Imposto sobre serviços Art. 156, CF. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. O STF definiu que somente será tributado com ISS se preencher 3 requisitos: 1 O serviço precisa estar na lista da LC 116/03. 2 Não ser tributado pelo ICMS Serviços de transporte intermunicipal e interestadual. Serviço de comunicação 3 Deve ser Obrigação de Fazer (mão de obra).

12 Em direito temos 3 obrigações 1 - Fazer 2 - Não Fazer 3 - Dar Quando se trata em obrigação de dar, não existe mão de obra, logo não existe serviço, não incidindo portanto ISS. Exemplo: Locação de veículo é obrigação de dar, não havendo ISS. Diferente se houvesse o serviço de motorista junto, neste caso somente seria tributado pelo ISS o serviço. Assim, o STF firmou a referida tese na súmula vinculante 31, afastando a incidência do ISS Diante disso, devem os municípios restituir os tributos pagos indevidamente dentro do prazo prescricional.

13 Neste caso, como há uma súmula vinculante, devem os tribunais inferiores apreciar a tese firmada, em seus julgados. Art. 927, CPC. Os juízes e os tribunais observarão: II - os enunciados de súmula vinculante; Utilizar a AÇÃO DECLARATÓRIA DE MODO DE SER DA RELAÇÃO JURIDICA, CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Art. 19, CPC. O interesse do autor pode limitar-se à declaração: I - da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica; FORMAS DE PAGAMENTO PRECATÓRIO Prazo para pagar 03 anos, não há limite financeiro RPV há limite financeiro de acordo com o ente sucumbente, e o prazo é de até 09 meses. A condenação é composta por honorários sucumbenciais e o proveito econômico do cliente. A sucumbência, pode ser retirada em RPV se o limite do valor da sucumbência permitir no RPV, mesmo se o proveito do cliente for em precatório. O Ente apenas pode tributar o contribuinte, após a prática do fato gerador. Ocorre que há hipóteses que a lei altera a ordem para facilitar a tributação. Exemplo:

14 Exemplo 1 Vários fazendeiros vendem o leite para a indústria, que industrializa o leite e vende para o mercado, que por sua vez vende para o consumidor final. FAZENDA INDÚSTRIA MERCADO CONSUMIDOR ICMS 1 ICMS 2 ICMS 3 Hipótese que a INDÚSTRIA será responsável pelo recolhimento do ICMS devido pelos fazendeiros, assim, o fisco apenas tem o trabalho de fiscalizar a indústria e não vários fazendeiros. Exemplo 2 Hipótese que a refinaria vende para várias distribuidoras, que vendem para vários postos, que por sua vez vendem para inúmeros consumidores. Assim, para a fazenda é muito mais fácil fiscalizar uma refinaria, do que todos os outros ICMS. REFINARIA DISTRIBUIDORA POSTO CONSUMIDOR ICMS 1 ICMS 2 ICMS 3 Nesta hipótese a refinaria se utilizará de uma base presumida para antecipar a tributação do ICMS de toda a cadeia.

15 Emenda Constitucional que autoriza a substituição tributária.

16 Quando a base de cálculo presumida for superior a que efetivamente se deu no caso concreto, pode o contribuinte pedir a devolução. Como a referida tese já transitou em julgado, pode ser realizada o pedido administrativo para realizar a compensação do ICMS que foi pago indevidamente, ou seja, pela base de cálculo errada.

17 Observação: O substituto ou substituído podem ingressar com a ação pedindo o valor do tributo pago indevidamente. Se o pedido administrativo não tiver resposta em 90 dias, o contribuinte pode compensar o crédito, pois houve uma aceitação tácita. Se o fisco negar, contra a negativa cabe mandado de segurança, devendo ser impetrado o MS em até 120 dias da data do ato coator. Observação: Foi definido a modulação de efeitos, apenas tributos pagos indevidamente após a decisão do STF podem ser repetidos. SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL Auditores que fiscalizam Súmula 188, STJ - OS JUROS MORATORIOS, NA REPETIÇÃO DO INDEBITO TRIBUTÁRIO, SÃO DEVIDOS A PARTIR DO TRANSITO EM JULGADO DA SENTENÇA. Súmula 162 STJ - NA REPETIÇÃO DE INDEBITO TRIBUTARIO, A CORREÇÃO MONETARIA INCIDE A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO. Robôs que faz o cruzamento de informações HAL (informação bancaria), T-REX (declaração do contribuinte). Assim, a fiscalização se dá quando há divergência entre a comparação dos dados informados pelos dois robôs.

18 PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL Procuradores que representam a fazenda A ação judicial é de competência da PFN, com exceção de crime tributário Diante deste quadro, apenas a divergência de dados enseja fiscalização, e não o ingresso de ação judicial. Quando ocorre a demissão do funcionário sem justa causa, deve o empregador responder por uma multa de 40% do saldo do FGTS. Em decorrência de uma falta de atualização, o governo foi condenado arcar com a diferença da atualização do saldo do FGTS. Diante de tal condenação, foi criado um tributo, cobrando uma alíquota adicional de 10% sobre o saldo do FGTS, com a finalidade de financiar a previdência social.

19 Lei que criou a alíquota adicional de 10% estabeleceu também que o tributo seria cobrado por 5 anos.

20 A contribuição social deve ter uma destinação especifica, e se atualmente, a destinação não mais subsiste, deve o tributo ser extinto. Ao passo que o governo não utiliza o tributo de forma correta, incorre em vicio.

21 A referida contribuição teve sua finalidade desviada, e com isso caracterizando a tredestinação, assim, incorrendo em inconstitucionalidade. Já existe 04 decisões em TRF que reconhecem a inconstitucionalidade da referida contribuição. ADI 5050/5051 estão pendentes de julgamento no STF.

22 Essa é a única tese das já analisadas, que pode ser aplicada para as pessoas físicas e jurídicas.

23 HIDROELÉTRICA DISTRIBUIDORA CONSUMIDOR FINAL ICMS 1 ICMS 2 A energia elétrica é mercadoria (Art. 155, 3º, CF) assim, o que deve ser tributado pelo ICMS é o preço da energia elétrica. Para realizar a transmissão da energia, a Eletrobrás aluga as torres para que a concessionaria transmita a energia até o contribuinte, esse aluguel é remunerado por meio da TUST e TUSD

24 Assim, a conta de energia corresponde a soma da TUST + TUSD + Preço da energia

25 O STJ definiu que apenas deve pagar sobre a energia efetivamente consumida. Ocorre que o cálculo atualmente é incluído a TUST e TUSD a fim de apurar o ICMS, porém, o STJ tem entendido que deve ser excluído a TUST e TUSD, conforme exemplo abaixo PREÇO 100,00 Com TUST e TUST 20,00 TUSD TUSD 10,00 Sem TUST e Total 130,00 TUSD 130,00 X 18% = 13,40 R$153,40 100,00 X 18% = 18,00 R$118,00

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27 Julgados que reconheceram o afastamento da TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS.

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29 Tese com grande força para obter êxito. Observação: Atualmente existe a tese de que a energia mínima posta à disposição do contribuinte não incidiria ICMS pois não houve a efetiva circulação. Meio processual que o Estado tem para cobrar o devedor tributário DEVEDOR NÃO ENCONTRADO EXECUÇÃO FISCAL ou DEVEDOR SEM PATRIMONIO Nessas hipóteses ocorrerá a suspensão do processo por 01 ano, findando-se o aprazo anual, inicia-se o prozo de 05 anos da prescrição intercorrente.

30 Após o curso dos 06 anos, o juiz deverá decretar a prescrição, conforme Art. 40 da lei 6830/80. Atualmente, o prazo de 01 anos do arquivamento só se dá após a inércia, e com isso a Fazenda procura sempre pedir diligências para evitar a ocorrência de prescrição, movimentando o processo, pedindo bloqueios ou citação. O novo entendimento do STJ, define que a fazenda será notificada de que o contribuinte não tinha patrimônio ou não foi encontrado, e automaticamente se contará 01 ano, findando-se o prazo inicia-se um outro prazo de 05 anos, esgotando este, deve o Juízo reconhecer de oficio a prescrição ou a parte provocando o Juízo por meio da Exceção de pré-executividade a fim de obter o reconhecimento da prescrição.

31 Para ofertar as ações ao cliente, deve informar o planejamento para redução de tributos, bem como restituir tributos que eventualmente foram pagos de forma indevida. Formar a propostas seguindo alguns pilares: Custo: Informar que não haverá gastos elevados para obter os direitos postulados, com uma espera em média de 18 meses. Benefícios: Redução imediato do pagamento e restituição do valor pago indevido nos últimos 5 anos. Riscos: Expor os riscos da tese, (com grande força de êxito ou não) e os riscos financeiros que pode ocasionar (sucumbência para o advogado da parte contrária). Para identificar as empresas que podem ser potenciais clientes, podem se valer da ferramenta EMPRESOMETRO, que identifica a empresa, telefone, atividade e endereço de acordo com os filtros inseridos.

32 BONS ESTUDOS!!!! Prof. Ramiru Louzada