SINDICOMBUSTIVEIS/PR IMPETRA MANDADOS DE SEGURANÇA COLETIVOS EM FAVOR DE SEUS FILIADOS

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1 SINDICOMBUSTIVEIS/PR IMPETRA MANDADOS DE SEGURANÇA COLETIVOS EM FAVOR DE SEUS FILIADOS O SINDICOMBUSTIVEIS/PR impetrou três Mandados de Segurança Coletivos objetivando a redução da carga tributária de seus filiados e o reconhecimento do direito destes à restituição/compensação dos valores recolhidos a maior nos últimos 5 (cinco) anos. Eis a síntese dos assuntos discutidos em cada demanda: A) ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA Nesse Mandado de Segurança Coletivo impetrado pelo SINDICOMBUSTIVEIS/PR pretende-se ver reconhecido o direito dos filiados à restituição e/ou compensação da diferença do ICMS recolhido a maior no regime de substituição tributária nos últimos cinco (5) anos, bem como durante o trâmite do processo. Seguem alguns apontamentos para melhor compreensão do assunto. O ICMS estadual é um tributo reconhecidamente plurifásico, cobrado de maneira fracionada em cada uma das etapas da cadeia de consumo de mercadorias. No intuito de facilitar a fiscalização do recolhimento desse imposto em setores tidos como de difícil monitoramento, a Constituição Federal admite a adoção da chamada substituição tributária para a frente. Por intermédio dessa sistemática, aquele que inicia a cadeia de consumo (normalmente a fonte industrial ou importador, chamado de contribuinte substituto ) fica incumbido do recolhimento antecipado dos tributos devidos pelas demais pessoas (atacadista e varejista, chamados de contribuintes substituídos ) que também fazem parte dessa cadeia. É o que ocorre em diversos setores, tais como a comercialização de combustíveis e derivados de petróleo, de bebidas, de cigarro e derivados do fumo, entre outros.

2 Em outras palavras, a cobrança do imposto é feita antecipadamente e considera fatos geradores de terceiros (os contribuintes substituídos ) que ainda não foram praticados efetivamente, ou seja, que ainda não ocorreram. Para apurar o valor da base de cálculo do imposto a ser recolhido antecipadamente pelo contribuinte substituto, a legislação, por sua vez, permite que os Estados presumam um preço que seria representativo daquele praticado na venda futura das mercadorias pelos contribuintes substituídos. Dessa forma, a base de cálculo do ICMS recolhido antecipadamente segue os valores aferidos pelo Fisco por meio do que se convencionou chamar de pauta fiscal. Porém, por se tratar de uma estimativa, é comum existir discrepância entre a base de cálculo adotada pelo Fisco e a base de cálculo real, que são os preços praticados pelos contribuintes substituídos. Daí a antiga reivindicação dos contribuintes substituídos, que sempre procuraram meios para tentar obter a restituição do ICMS pago a maior via substituição tributária quando a base de cálculo estimada pelo Fisco for superior ao preço efetivamente praticado no comércio varejista. Contudo, o Supremo Tribunal Federal decidiu, no julgamento da Ação Direita de Inconstitucionalidade nº 1.851, realizado no ano de 2002, que o preço da pauta fiscal seria definitivo, ainda que a venda posterior ocorra por valor menor. Na ocasião, a maioria dos ministros reconheceu que a restituição do ICMS recolhido por intermédio da substituição tributária somente seria possível nos casos de inocorrência do fato gerador subsequente. Como decorrência desse precedente, a situação resumiu-se a duas hipóteses: i) caso a venda da mercadoria fosse feita por valor menor que o fixado na pauta fiscal, perdia o contribuinte, porquanto o ICMS recolhido em substituição tributária foi maior que o supostamente devido; ii) caso a venda da mercadoria fosse feita por valor maior que o fixado na pauta fiscal, perdia o Fisco, pois o ICMS recolhido em substituição tributária foi menor que o supostamente devido.

3 Ademais, também por conta da supracitada decisão, o Estado do Paraná houve por bem aprovar legislação específica que simplesmente retirou a possibilidade de restituição do imposto pago a maior via substituição tributária. No entanto, é importante ressaltar que essa posição jurisprudencial foi recentemente alterada pelo próprio Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento do Recurso Extraordinário nº , firmou agora o entendimento de que os valores de base de cálculo presumidos por intermédio de pauta fiscal e o ICMS recolhido de forma antecipada pelo contribuinte substituto não são mais definitivos. Isso quer dizer que o contribuinte substituído pode obter a devolução do ICMS recolhido a maior por meio do regime de substituição tributária quando a mercadoria for por ele comercializada por um preço abaixo do valor de pauta fiscal fixado pela Fazenda Estadual. É com fulcro nesse novo entendimento do Supremo Tribunal Federal que o SINDICOMBUSTÍVEIS/PR, por meio de Mandado de Segurança Coletivo, pretende o reconhecimento do direito de seus filiados à restituição/compensação dos valores recolhidos a maior pela sistemática da substituição tributária nos últimos 5 (cinco) anos, bem como durante a tramitação do processo para suprir a atual ausência de legislação do Estado do Paraná que garanta a devolução dos valores. Por fim, cumpre mencionar que a materialização da restituição/compensação mencionada antes dependerá da concessão da segurança, isto é, de decisão judicial transitada em julgado favorável ao SINDICOMBUSTÍVEIS/PR. E como referida decisão definitiva poderá demorar alguns anos, afigura-se aconselhável que os filiados que tenham interesse em se beneficiar da medida judicial não se desfaçam dos documentos constantes de sua escrita fiscal desde o mês de outubro de 2011, em especial as notas de aquisição e venda das mercadorias sujeitas à substituição tributária.

4 B) CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO Discute-se nesse Mandado de Segurança Coletivo impetrado pelo SINDICOMBUSTÍVEIS/PR a não inclusão dos valores referentes ao ICMS na base de cálculo da Contribuição para o PIS e da COFINS recolhidas pelos filiados. Nos termos da Constituição da República, a Contribuição para o PIS e a COFINS têm como base de cálculo a receita bruta das empresas. Ocorre que a União Federal, ao interpretar o previsto no Texto Constitucional, entende que os valores de ICMS devidos pelos contribuintes constituem o conceito de receita bruta e, portanto, devem integrar a base de cálculo das contribuições em comento. O ponto de vista do Fisco, porém, afigura-se equivocado. Isso porque o valor do ICMS não pode ser confundido com a receita bruta da empresa. Esse imposto representa, na verdade, receita pública do Estado do Paraná. Melhor explicando, o ICMS apenas transitoriamente ingressa no caixa das empresas e, consequentemente, não se afigura como receita bruta propriamente dita. Representa, isso sim, um mero ingresso de soma pertencente a terceiro (governo estadual), o qual não caracteriza repercussão patrimonial positiva para o contribuinte. Ao analisar a questão, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado recentemente, entendeu que a tributação da quantia equivalente ao ICMS que, como visto, não constitui receita bruta da empresa vai

5 além dos limites constitucionais estabelecidos para a cobrança da Contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, no caso dos filiados do SINDICOMBUSTÍVEIS/PR, a demanda interessa especialmente àqueles que comercializam determinadas mercadorias por intermédio de lojas de conveniência. É que mercadorias como gasolina, óleo diesel, gás natural e outros derivados de petróleo, álcool carburante, autopeças, bebidas, entre outras, quando comercializadas no mercado varejista, estão sujeitas à alíquota zero das contribuições, por conta do regime monofásico de recolhimento. Contudo, os filiados podem estar sujeitos ao pagamento da Contribuição para o PIS e da COFINS sobre a receita obtida com o comércio de outras mercadorias, tais como acessórios automotivos, aditivos, bebidas quentes, sorvetes, produtos alimentícios diversos, cigarros e produtos derivados do fumo, isqueiros, revistas, livros, jornais e periódicos, carvão, lâminas e aparelhos de barbear, etc. São para esses casos que se enquadra o Mandado de Segurança Coletivo, que objetiva garantir a exclusão do valor do ICMS que incidiu sobre tais mercadorias por substituição tributária ou não da base de cálculo das contribuições, assim como a restituição/compensação dos valores recolhidos a maior nos últimos 5 (cinco) anos. Frise-se, a propósito de remate, que a materialização da restituição/compensação supramencionada dependerá da concessão da segurança, isto é, de decisão judicial transitada em julgado favorável ao SINDICOMBUSTÍVEIS/PR. E como referida decisão definitiva poderá demorar alguns anos, afigura-se aconselhável que os filiados que tenham interesse em se beneficiar da medida judicial não se desfaçam dos documentos que instruíram sua escrita fiscal desde o mês de março de 2012, em especial as notas de aquisição e venda das mercadorias que integraram a receita bruta da empresa, estejam elas sujeitas à substituição tributária do ICMS ou não.

6 C) ICMS ENERGIA ELÉTRICA Trata-se, nesse caso, de Mandado de Segurança Coletivo que objetiva a redução do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica dos filiados do SINDICOMBUSTÍVEIS/PR. Em resumo, as concessionárias incumbidas do fornecimento de energia elétrica estão autorizadas pela ANEEL a cobrar basicamente dois tipos de tarifas dos consumidores: a Tarifa de Energia (TE) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição (TUSD/TUST). Muito embora existam dois tipos de tarifa, a legislação permite que o ICMS estadual incida apenas sobre os valores atinentes à Tarifa de Energia (TE), ou seja, apenas sobre a energia efetivamente consumida. Todavia, o Estado do Paraná sempre cobrou o ICMS não apenas sobre o montante cobrado a título de Tarifa de Energia (TE), mas também sobre os valores atinentes à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição (TUSD/TUST), o que é vedado pelo ordenamento. A matéria foi levada ao Judiciário e existem precedentes do Superior Tribunal de Justiça que reconhecem que o ICMS somente pode incidir sobre o consumo efetivo de energia elétrica. Para o filiado, a tese em comento permite uma redução substancial do valor das faturas de energia, algo em torno de 5% a 15%, conforme o sistema de distribuição/transmissão que lhe é disponibilizado pela concessionária. Além do pedido de afastamento da incidência indevida de ICMS sobre valores cobrados a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição (TUSD/TUST), o Mandado de Segurança Coletivo objetiva também o reconhecimento do direito à repetição de indébito dos valores recolhidos a maior nos últimos 5 (cinco) anos. Por derradeiro, é importante ressaltar que a materialização da restituição supracitada dependerá da concessão da segurança, isto é, de decisão

7 judicial transitada em julgado favorável ao SINDICOMBUSTÍVEIS/PR. E como referida decisão definitiva poderá demorar alguns anos, afigura-se aconselhável que os filiados que tenham interesse em se beneficiar da medida judicial não se desfaçam dos comprovantes de pagamento de suas faturas de energia elétrica dos últimos 5 (cinco) anos.