Ministério Público Federal Procuradoria-Geral da República

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1 Ministério Público Federal Procuradoria-Geral da República OBF - PGR RE SC Relator: Ministro Ricardo Lewandowski Recorrente: Bouton Ind. e Com. de Artigos de Cama e Banho Ltda Recorrida: União Recurso extraordinário. Inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição social sobre receita, instituída pela Lei /2011, nos moldes do art. 195, 13 da CR. No julgamento do Tema 69 da RG, o STF concluiu que o montante do ICMS destacado na nota fiscal não constitui receita nem faturamento, de modo a afastar sua inclusão no cálculo do Pis e da Cofins. O presente caso não versa sobre PIS e Cofins, mas o problema nele suscitado é essencialmente idêntico ao abordado no julgamento da repercussão geral: inclusão do ICMS na base de cálculo de contribuição sobre receita. Parecer pelo desprovimento do recurso extraordinário. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do TRF4, em matéria tributária. I I Bouton Indústria e Comércio de Artigos de Cama e Banho Ltda impetrou mandado de segurança preventivo, para afastar o

2 ICMS da base de cálculo da seguinte contribuição previdenciária da Lei /2011: Art. 8º Até 31 de dezembro de 2014, contribuirão sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, à alíquota de 1% (um por cento), em substituição às contribuições previstas nos incisos i e iii do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, as empresas que fabricam os produtos classificados na Tipi, aprovada pelo Decreto nº 7.660, de 23 de dezembro de 2011, nos códigos referidos no Anexo i. A primeira instância denegou a ordem, ao argumento de que o ICMS está incluído no preço cobrado pela mercadoria ou pelo serviço, o que o torna parte da receita auferida. Daí a sua correta inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal da Lei A apelação da empresa objetou que, embora a legislação infraconstitucional (Lei n /2011 e Decreto n /12) não preveja a exclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições previdenciárias substitutivas, certo é que a questão se revolve pelo conceito de receita/faturamento o qual, diga-se de passagem, deflui da própria Constituição Federal, que se utilizou de um conceito de direito privado. Alegou que o ICMS destacado nas notas fiscais se trata de uma despesa da empesa e uma receita do Estado; um tributo que não é 'faturado', que não se junta ao seu capital, mas apenas e tão-somente é por ela apurado e transferido aos cofres públicos. 2

3 O TRF4 manteve a sentença. A ementa do acórdão é a seguinte: Tributário. Contribuição previdenciária substitutiva. Lei /2011. Receita Bruta. ICMS. parecer Normativa SRFB nº 3/2012. O Parecer Normativo SRFB nº 3/2012 elucidou o conceito de receita bruta para fins de apuração da contribuição previdenciária prevista nos arts. 7º a 9º da Lei nº /2011, em substituição à contribuição devida sobre a folha de salários, bem como explicou as hipóteses de exclusão da base de cálculo da aludida contribuição, nos moldes estabelecidos na legislação de regência. O montante do ICMS integra a receita bruta utilizada como base de cálculo da contribuição substitutiva instituída nos arts. 7º a 9º da Lei nº /2011. O voto condutor do acórdão registrou que no caso do IMCS, [...], o valor do tributo já está embutido no preço, sendo destacado para simples controle fiscal, a fim de se indicar o quantum a ser compensado, se for o caso, pelo comprador, em função da nãocumulatividade. É a chamada cobrança por dentro. Os embargos declaratórios foram providos, apenas para fins de prequestionamento dos temas não discutidos expressamente no acórdão. O recurso especial foi desprovido. 3

4 Os autos subiram ao STF, para análise do recurso extraordinário, fundado no art. 102, iii, a, da CR. A recorrente aponta violação dos arts. 145, 1º; 195, i,b, 13; e 212, 1º, da CR, em decorrência da denegação da ordem. I I I Em , o STF julgou o RE , em sede de repercussão geral (Tema 69). Firmou-se, ali, o entendimento de que o ICMS difere dos conceitos de faturamento e de receita. Daí a inconstitucionalidade da inclusão do aludido tributo, na base de cálculo do PIS e da Cofins. O conteúdo do acórdão pendente de publicação foi divulgado no Informativo 857, do STF: O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não compõe a base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS. Com essa orientação, o Tribunal, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário no qual se discutia a possibilidade de inclusão do montante do ICMS gerado na circulação de mercadoria ou prestação de serviço no conceito de faturamento para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS v. Informativo 856. Prevaleceu o voto da ministra Cármen Lúcia (Presidente e relatora). Consignou que a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições sociais leva ao inaceitável entendimento de que os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não ocorre. Assim, enquanto o montante de ICMS circula por suas contabilidades, os sujeitos passivos das contribuições apenas obtêm ingresso de caixa de valores que não lhes pertencem. Em outras palavras, o montante de ICMS, nessas situações, não se incorpora ao patrimônio dos sujeitos passivos 4

5 das contribuições, até porque tais valores são destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal. Ponderou, igualmente, que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS ou da CO- FINS. Asseverou que tanto a análise jurídica quanto a contábil do ICMS ambas pautadas em sua não cumulatividade, principal característica desse tributo revelam não ser possível incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, nem também excluí-lo totalmente. Isso porque, enquanto parte do montante do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele mantém-se no patrimônio do contribuinte até a realização de nova operação. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS, entretanto, leva em consideração apenas o conteúdo normativo do art. 155, 2º, I, da CF1. Sobre esse aspecto, também com fundamento na doutrina, pontuou que a Constituição, no tocante à compensação, consagrou a ideia de que a quantia a ser desembolsada pelo contribuinte a título de ICMS é o resultado de uma subtração em que o minuendo é o montante de imposto devido e o subtraendo é o montante de imposto anteriormente cobrado ou cobrável. O realizador da operação ou prestação tem o direito constitucional subjetivo de abater do montante do ICMS a recolher os valores cobrados, a esse título, nas operações ou prestações anteriores. O contribuinte, se for o caso, apenas recolhe aos cofres públicos a diferença resultante dessa operação matemática. Assim, nem todo montante de ICMS é recolhido pelos contribuintes posicionados no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na fatura é aproveitada pelo contribuinte para compen- 5

6 sar com o montante do imposto gerado na operação anterior. Em algum momento, ainda que não exatamente o mesmo, ele será recolhido e, por isso, não constitui receita do contribuinte. Logo, ainda que contabilmente escriturado, não guarda expressa definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, pois o valor do ICMS tem como destino fiscal a Fazenda Pública. Ademais, por ser inviável a apuração do ICMS, considerando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil ou escritural do imposto. Nesse sentido, o montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, com base no total de créditos decorrentes de aquisições e no total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Em suma, o princípio da não cumulatividade operacionaliza-se por meio da compensação entre débitos e créditos na escrituração fiscal. Para a relatora, o regime da não cumulatividade impõe concluir que, embora se tenha a escrituração da parcela do ICMS ainda a se compensar, o montante integral não se inclui na definição de faturamento adotada pelo Supremo Tribunal Federal, motivo por que ele não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Enfatizou que, embora o ICMS incida sobre todo o valor da operação, o regime de compensação importa na possibilidade de, em algum momento da cadeia de operações, haver saldo a pagar do tributo, se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida desse aumento do valor. Em outras palavras, o valor do ICMS é indeterminável até se efetivar a operação subsequente. Afasta-se, pois, da composição do custo e deve, por conseguinte, ser excluído da base de cálculo das mencionadas contribuições. Por fim, verificou que o recolhimento do ICMS na condição de substituto 6

7 tributário (Lei 9.718/1998, art. 3º, 2º, I, in fine ) importa transferência integral às Fazendas Públicas estaduais do montante recolhido, sem a necessidade de compensação e, portanto, de identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos. Se a norma exclui o ICMS transferido integralmente para os Estados-Membros da base de cálculo das mencionadas contribuições sociais, também deve ser excluída a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade. Vencidos os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que negavam provimento ao recurso. 1. CF, art. 155, 2º, I: Art º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. RE /PR, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em (RE ) Embora o presente feito não verse sobre base de cálculo de PIS e Cofins, seu desfecho deve ser orientado pela solução adotada no acórdão da repercussão geral (Tema 69). Afinal, as mesmas razões que levaram à conclusão de que a base de cálculo do Pis e da Cofins não compreende o ICMS, sob pena de sua ampliação indevida, valem para afastar a inclusão do aludido imposto na quantificação da contribuição previdenciária substitutiva da Lei /

8 I V O Ministério Público Federal opina pelo provimento do recurso extraordinário. Brasília, 11 de abril de sd Odim Brandão Ferreira Subprocurador-Geral da República 8