RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº / RS

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1 Procuradoria Geral da República Nº 8969 RJMB / pc RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº / RS RELATOR : Ministro CELSO DE MELLO RECORRENTE : ABIH/RS Associação Brasileira da Indústria de Hotéis do Rio Grande do Sul RECORRIDA : União CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE A TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. ADEQUAÇÃO AO CONCEITO JURÍDICO DE FATURAMENTO. CF, ART. 195, I, B, DA CF (REDAÇÃO ORIGINAL E CONFERIDA PELA EC 20/98). REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO: APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS PREVISTO PELA LC Nº 118/ O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº , declarou a inconstitucionalidade do art. 3º, 1º, da Lei nº 9.718/98 para excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS receita estranha à noção de faturamento pressuposta na redação original do art. 195, I, b, da CF, assim entendida aquela decorrente da venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços (LC nº 70/91, art. 2º). 2. A EC 20/98 alargou a base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS para incluir não apenas o ingresso decorrente da razão social da empresa, de sua finalidade institucional, mas toda e qualquer modalidade de ingresso financeiro, independente de sua denominação ou classificação contábil. 3. O enquadramento de determinada receita como faturamento para fins de incidência do PIS/COFINS independe da sua destinação a terceiro ou do seu caráter de transitoriedade. Depende, tão somente, do fato da receita ser oriunda da venda de mercadorias, prestação de serviços ou de qualquer soma decorrente do exercício das atividades empresariais. 4. O valor da taxa de administração cobrado pelas operadoras de cartão de crédito/débito constitui despesa operacional e integra a receita obtida pela pessoa jurídica com a venda do produto/serviço, ainda que tal percentual da venda fique retido pela operadora no repasse do valor da operação. 5. O prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a repetição de indébito de tributos sujeitos a lançamento por homologação previsto no art. 3º da LC nº 118/2005 tem aplicação somente às ações judiciais propostas após Precedente: RE RG, Ellen Gracie, DJe de Parecer pelo conhecimento e desprovimento do recurso extraordinário. Procuradoria Geral da República SAF Sul Quadra 4 Lote 3 CEP Brasília/DF

2 Trata-se de recurso extraordinário interposto pela ABIH/RS Associação Brasileira da Indústria de Hotéis do Rio Grande do Sul, com fundamento no art. 102, III, a e b, da CF, contra o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região (fls ), assim ementado: TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. VALORES REPASSADOS A ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. A taxa de administração de cartão de crédito ou débito cobrada pela operadora financeira não se enquadra entre as exclusões da base de cálculo do PIS/COFINS contidas nos arts. 2º, 3º, 2º, da Lei 9.718/98, art. 1º da Lei /2003 e art. 1º da Lei /2002, não se encontrando, portanto, fundamento legal para fugir do conceito legal de faturamento. O Tribunal a quo decidiu pela incidência do PIS/COFINS sobre a taxa de administração repassada às operadoras de cartão de crédito, porquanto tais valores não configuram simples entrada financeira, mas contraprestação pela venda de mercadoria e prestação de serviços. O recurso extraordinário, com preliminar formal e fundamentada de repercussão geral, aponta violação aos arts. 5º, XXXVI e 150, III, a, e 195, I, b, da CF, ao argumento de que a taxa de administração não constitui ingresso patrimonial e, dessa forma, não se enquadra no conceito de faturamento para fins de incidência do PIS/COFINS. Aduz, ademais que a LC 118/05 não incide sobre os processos judiciais distribuídos após a sua vigência, mas sim sobre tributos recolhidos após a entrada em vigor do referido diploma. Recurso tempestivo. Contrarrazões às fls Juízo positivo de admissibilidade à fl Em síntese, os fatos de interesse. A questão relativa ao enquadramento da taxa de administração cobrada pelas operadoras de cartão de crédito e débito no conceito jurídico de faturamento ou de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS é 2

3 matéria de índole constitucional (RE RG, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de ; RE RG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de ) que possui repercussão geral tendo em vista à relevância econômica e jurídica da controvérsia que transcende os interesses individuais das partes. Passo à apreciação da questão constitucional. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE , declarou a inconstitucionalidade do art. 3º, 1º, da Lei nº 9.718/98 para excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS receita estranha à noção de faturamento pressuposta na redação original do art. 195, I, b, da CF/88, assim entendida aquela decorrente da venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços (LC nº 70/91, art. 2º). O conceito de faturamento adotado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal antes da EC nº 20/98, como equivalente ao de receita bruta, além de não se restringir às vendas acompanhadas de fatura (RE ), não se delimita à venda de mercadorias e prestação de serviços, ao passo que está ligado à ideia de produto do exercício de atividades empresariais típicas, de modo a alcançar a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais (RE AgR, 1ª T., Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de ; RE AgR, 2ª T., Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de ). A EC nº 20/98, ao incluir receita na base de incidência do PIS e da COFINS, pretendeu diferir receita operacional (faturamento) e receita total. O fez para alargar a base de cálculo das referidas contribuições, para incluir não apenas o ingresso decorrente da razão social da empresa, de sua finalidade institucional, mas sim toda e qualquer modalidade de ingresso financeiro. As Leis nºs /2002 e /2003, ao instituírem a sistemática não cumulativa da COFINS e do PIS aplicável às pessoas jurídicas que apuram o imposto de renda com base no lucro real, definiu como fato gerador de tais tributos o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independente de sua denominação ou classificação contábil. (art. 1º, caput e 1º e 2º). Tal 3

4 eleição de base de cálculo se deu em plena conformidade com a redação conferida pela EC nº 20/98 ao art. 195, I, b, da Constituição Federal. O valor da taxa de administração de cartão de crédito/débito integra a receita obtida pela pessoa jurídica com a venda do produto/serviço, ainda que tal percentual da venda fique retido pela operadora no repasse do valor da venda do bem/serviço. 1 É que o custo com referida despesa operacional é, de fato, repassada ao consumidor final da mercadoria. O fato de tal valor ficar retido pela operadora do cartão de crédito e débito, ademais, não desnatura sua qualificação como faturamento para fins de incidência do PIS/COFINS, tanto na noção pressuposta da redação original do art. 195, I, b, da CF, quanto naquela conferida pela EC nº 20/98 e pelas Leis nºs /2002 e /2003. É que, para fins de incidência do PIS/COFINS, é irrelevante a circunstância de tal receita, que compõe o valor de venda, ser destinada à operadora do cartão de crédito/débito, porquanto a incidência do PIS/COFINS independe do fato de a receita ser transitória ou destinada a terceiro. Daí o 1º do art. 1º das Leis nºs /02 e /03 estabelecer que o total das receitas compreende a receita bruta de venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. É dizer, todo o custo do produto, somado à margem de lucro do vendedor, compõem o preço final de venda do bem, e, dessa forma, a receita decorrente da venda do produto/serviço é o fato jurídico-tributário relevante para a incidência das contribuições para o PIS/COFINS e não o fato da receita ter contabilmente transitado, ou não, pelo caixa da pessoa jurídica. 1 ARRUDA, Edson Benassuly. PIS/Cofins: não incidência sobre as 'Taxas' devidas às Operações de Cartão de Crédito. Revista Magister de Direito Empresarial, Concorrencial e do Consumidor. Ano VII, n. 42, p No mesmo sentido: BAIDA, Mariana. Não Incidência das Contribuições ao PIS e à Cofins sobre a Taxa de Administração de Cartão de Crédito. Revista Dialética de Direito Tributário. n. 206, nov. 2012, p

5 Por outro lado, por constituir despesa operacional do contribuinte, o valor da taxa de administração das operadoras de cartão de crédito/débito não constitui crédito dedutível do PIS/COFINS apurado pelo regime de nãocumulatividade, vez que a dedução de tais despesas não se encontra entre as exclusões da base de cálculo admitidas, Leis nºs /02 e /03. A não-cumulatividade estabelecida para as contribuições sociais pela EC nº 42/2003 diverge da previsão originária estabelecida para o IPI e ICMS, dependendo da definição do seu conteúdo pela lei, de forma que a pretensa dedução de créditos de PIS e COFINS não decorre de exigência constitucional, mas sim de simples previsão legal. Isso porque as Leis nºs /2002 e /2003 não tratam da não-cumulatividade propriamente dita, mas, sim, da adoção de uma base de cálculo que toma como ponto de partida a totalidade das receitas para admitir algumas deduções. Tais leis adotam técnica de prever deduções ao montante apurado mediante aplicação da alíquota sobre a base de cálculo. Vale dizer, a alíquota incide sobre a totalidade da base, mas o montante a recolher será o resultado da aplicação de certas deduções. 2 Logo, a receita obtida com a venda do produto/serviço, ainda que parte de seu valor fique retido pela operadora de cartão de crédito/débito, é considerada faturamento para fins de incidência de PIS/COFINS, não existindo previsão nos arts. 2º, 3º, 2º, da Lei nº 9.718/98, art. 1º da Lei /02 e art. 1º da Lei nº /03 de dedução de tais valores da base de cálculo das referidas contribuições sociais. Assim, não há que se falar em tributo indevido ou pago a maior, capaz de gerar o direito à repetição de indébito tributário. Além disso, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE RG, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de , decidiu que o prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto pela LC nº 118/05 se aplica apenas e tão somente 2 GRECO, Marco Aurélio. Não-cumulatividade no PIS e na Cofins. Biblioteca Digital Revista Fórum de Direito Tributário RFDT. Belo Horizonte, n. 12, ano 2, novembro/dezembro Disponível em: < Acesso em: 21 nov

6 às ações judiciais propostas a partir de Assim, tendo sido o mandado de segurança impetrado após tal marco temporal, não há que se falar em aplicação da regra dos cinco mais cinco para a repetição de indébito de tributo sujeito a lançamento por homologação. Diante de todo o exposto, opina o Ministério Público Federal pelo conhecimento e desprovimento do recurso extraordinário. Brasília, 13 de junho de Rodrigo Janot Monteiro de Barros Subprocurador-Geral da República 6