Ação de Repetição do indébito

Transcrição

1 Ação de Repetição do indébito RUBENS KINDLMANN

2 O que é? A Ação de Repetição do indébito está prevista no art. 165 do CTN e é cabível toda vez que o sujeito passivo tiver realizado um pagamento indevido ou maior que o devido Art O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

3 A restituição pode acontecer administrativamente? A restituição é sim possível, especialmente quando o indébito é resultado e erro de apuração ou de pagamento (erro simples). É possível, nestes casos, proceder diretamente à compensação no lançamento por homologação quando o caso de tributos federais (v. Art. 66 Lei 8383/91 e Art. 74 Lei 9430/96)

4 A restituição pode acontecer administrativamente? Art. 66, Lei 8383/91 - Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subsequente Art. 74. Lei 9430/96. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.

5 Repetição do Indébito ou Declaratória? É possível afirmar que toda ação de repetição está carregado de uma função declaratória? Em regra, a apuração do indébito depende do reconhecimento de que a lei que criou o tributo seja inconstitucional/ilegal, que os atos administrativos que a regulamentam são ilegais ou ainda que houve algum tipo de equívoco na cobrança que justifique ser indevida.

6 Repetição do Indébito ou Declaratória? Em tais hipóteses o contribuinte não pode apurar unilateralmente o seu crédito. Daí a necessidade de ir a juízo e pleitear o reconhecimento valor pago indevidamente buscando a condenação da fazenda a restituir tais valores. Importante ressaltar que o que viabiliza a restituição é a comprovação do indébito, ou seja, a fundamentação jurídica que comprova que o pagamento foi feito a maior ou indevidamente, o que necessariamente deve ser explicitado na inicial, como matéria de direito.

7 Legitimidade ativa da ação É parte legítima o contribuinte que fez o pagamento do tributo devido ou maior que o devido. Mas e nos tributos indiretos? Art. 166, CTN. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

8 Legitimidade ativa da ação O contribuinte de direito (o que recolhe o tributo por determinação legal) pode, para os tributos indiretos (IPI, ICMS), requerer diretamente a restituição do tributo indevidamente pago, desde que prove não haver repassado ou transferido o ônus financeiro ao contribuinte de fato e, se transferiu, precisa estar por este devidamente autorizado a pleitear a restituição

9 Legitimidade ativa da ação (...)4. Contribuinte de direito é o sujeito passivo que tem relação pessoal e direita com o fato gerador, nos termos do art. 121, paragrafo único, I, do CTN. Indicado da lei para ocupar o polo passivo da obrigação tributária, é também quem deve, em última analise, recolher o tributo ao Fisco. 5. Assim, contribuinte de direito é, por definição, aquele e somente aquele determinado pela lei. 6. Contribuinte de fato é quem suporta o obus econômico do tributo, ou seja, a quem a carga do tributo indireto é repassada, normalmente, o consumidor final (STJ, 2ª T. Resp /MT, Rel. Herman Benjamin, maio 2010)

10 Legitimidade ativa da ação Súmula 546, STF Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo.

11 Legitimidade ativa da ação RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. - Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. - O acórdão proferido no REsp /AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de , dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil. (REsp / SC Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA - PRIMEIRA SEÇÃO - DJe 14/08/2012)

12 Sobre a correção dos valores Art A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição. Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.

13 Juros Moratórios Tema Recurso Repetitivo nº 88 STJ: Nos termos do art. 167, parágrafo único do CTN e da Súmula 188/STJ, Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença. Tal regime é aplicável à repetição de indébito de contribuições previdenciárias, que também têm natureza tributária.

14 O Prazo para a restituição Na forma do art. 168 do CTN, o prazo para a restituição/compensação (administrativamente ou judicialmente) é de 5 anos contatos do Pagamento a maior

15 Prazo para o ingresso da ação Tese 142 Recursos Repetitivos STJ: O prazo de prescrição quinquenal para pleitear a repetição tributária, nos tributos sujeitos ao lançamento de ofício, é contado da data em que se considera extinto o crédito tributário, qual seja, a data do efetivo pagamento do tributo. A declaração de inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo em controle concentrado, pelo STF, ou a Resolução do Senado (declaração de inconstitucionalidade em controle difuso) é despicienda para fins de contagem do prazo prescricional tanto em relação aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, quanto em relação aos tributos sujeitos ao lançamento de ofício. O prazo de prescrição quinquenal para pleitear a repetição tributária, nos tributos sujeitos a lançamento de ofício, é contado da data em que se considera extinto o crédito tributário, qual seja, a data do efetivo pagamento, independentemente da declaração de inconstitucionalidade do tributo.

16 Sobre a Tutela Antecipada Não comporta antecipação de tutela, por não se tratar de medida reversível. A execução, se dará após a sentença transitada em julgado por meio de expedição de RPV ou Precatório (na forma do art. 100, CF) Também não se fala em compensação por liminar, sendo necessário o trânsito em julgado Sum. 212, STJ. A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória. Art. 170-A, CTN. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.

17 E o valor da causa? Seguindo o que determina o art. 292 do CPC/2015, o valor da causa deve ser equivalente ao valor que se pretende repetir

18 Cabe Honorários de sucumbência? Os honorários sucumbenciais devem ser fixados sobre o valor da condenação, na forma do art. 85 do Novo CPC 3 o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do 2 o e os seguintes percentuais: I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até (dois mil) salários-mínimos; III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de (dois mil) salários-mínimos até (vinte mil) salários-mínimos; IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de (vinte mil) salários-mínimos até (cem mil) salários-mínimos; V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de (cem mil) salários-mínimos.

19 Ação de Repetição cumulada com outras ações Anulatória Declaratória Consignação em pagamento

20 Contatos Professor Rubens