TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo

Transcrição

1 ACÓRDÃO Registro: Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº , da Comarca de Santo André, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado CONDOMÍNIO ESPECIAL SHOPPING ABC. ACORDAM, em 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores XAVIER DE AQUINO (Presidente sem voto), ALIENDE RIBEIRO E VICENTE DE ABREU AMADEI., 4 de agosto de LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ RELATOR Assinatura Eletrônica

2 Apelação nº Apelante: Estado de Apelado: CONDOMÍNIO ESPECIAL SHOPPING ABC Comarca: Santo André Voto nº Juiz: Og Cristian Mantuan RECURSO DE APELAÇÃO Ação declaratória cumulada com repetição de indébito ICMS - Pretensão de que a requerida se abstenha de cobrar ICMS sobre os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmisão (TUST) ou Distribuição (TUSD) Possibilidade Não inclusão na base de cálculo do ICMS sobre os valores das referidas tarifas Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Restituição dos valores devida Verba honorária mantida Ação procedente Sentença mantida - Recurso não provido. Recurso de apelação contra a r. sentença de fls. 325/332, que julgou procedente ação declaratória cumulada com repetição de indébito movida pelo Condomínio Especial Shopping ABC em face da Fazenda do Estado de São Paulo, para declarar a inexistência da relação jurídico tributária entre o autor e a ré quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), além de condenar a requerida, à restituição dos valores indevidamente recolhidos e comprovados pelo autor a título de ICMS, respeitada a prescrição quinquenal, corrigidos monetariamente pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça do Estado de (com base no INPC), aplicando-se, a partir do trânsito, a SELIC. Pela sucumbência condenou a requerida ao pagamento das custas e honorários advocatícios fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais). Apela a Fazenda do Estado de alegando, em preliminar, a ilegitimidade ativa ad causam, tendo em vista que as tarifas TUST/TUSD são recolhidas pelas Distribuidoras de Energia Elétrica, e não pelo autor, de modo que, não possui relação direta com o Estado de, não sendo -Apelação nº Voto nº

3 contribuinte de direito. No mérito, sustenta que o sistema elétrico brasileiro é composto da rede básica de transmissão de energia (subestações e linhas de transmissão em tensões de 230kv ou superior) e pela rede de distribuição (postes, cruzetas, isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos não pertencentes à rede básica). Afirma que as tarifas TUST e TUSD compõem o custo operacional do sistema e integram o valor final da operação de fornecimento de energia elétrica, de modo que, devem compor a base de cálculo do ICMS. Ressalta a não incidência da Súmula 166 do STJ, tendo em vista que o estabelecimento de origem e o de destino não são do mesmo proprietário. Aponta a inexistência de ilegalidade na cobrança do tributo e que não restou comprovado os valores a serem restituídos, subsidiariamente, questiona os honorários advocatícios arbitrados. Pede o provimento do recurso (fls. 341/384). fls. 396/415. Recurso tempestivo, dispensado de preparo; contrarrazões às É o relatório. O autor ingressou com ação declaratória cumulada com repetição de indébito, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídica tributária quanto ao recolhimento de ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida e, por conseguinte, impedindo a imposição pela requerida de medidas coercitivas relacionadas à sua cobrança; pediu, ainda, a repetição do indébito (fls. 01/19), o que foi acolhido pela r. sentença de fls. 325/332, ora questionada. De acordo com o posicionamento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio da sistemática dos recursos repetitivos (REsp nº SC, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j ), o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade para propor ação declaratória cumulada com repetição que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda -Apelação nº Voto nº

4 contratada e não utilizada de energia elétrica, de modo que, afasta-se a alegação de ilegitimidade ativa do autor, ora apelado. O autor é denominado consumidor livre, ou seja, aquele que em função de sua demanda de energia elétrica, pode contratar a compra de energia diretamente de geradores, comercializadores ou importadores desse bem. Esse negócio jurídico é formalizado por meio de um contrato de aquisição de energia no ambiente de contratação livre - ACL. Para que possa fazer uso do bem que adquirir, o consumidor deve celebrar nova avença jurídica com uma concessionária ou permissionária de distribuição de energia elétrica. A utilização da rede básica é remunerada por meio da tarifa e uso do sistema de distribuição TUSD (Embargos de Declaração nº , rel. Des. Oscild de Lima Junior, j ). Conforme apontado no agravo de instrumento nº , a questão já foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça que pacificou entendimento no sentido de que o ICMS não incide sobre Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), conforme exposto: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES. 1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um -Apelação nº Voto nº

5 para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp /MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp /MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp /MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013,DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp / SC, rel. Min. HUMBERTO MARTINS, j ). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP /SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp SC, DJe 14/08/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes. 4. A Súmula 166/STJ reconhece que não constitui fato -Apelação nº Voto nº

6 gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ac causa do consumidor final. (EDcl no AgRg no REsp nº /MG, rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, j. 27/08/2013, DJe 06/09/2013- com destaque nosso). Nesse sentido: AgRg no REsp /MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, j. 04/06/2013, DJe ), AgRg no REsp nº /MG, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, j , DJe ). Por isso,da mesma forma já decidiu este Tribunal de Justiça: Ação Declaratória c.c. Repetição voltada à exclusão do TUST e do TUSD da base de cálculo do ICMS lançado contra as requerentes. A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) constituem encargos pelo uso da rede geradora de energia, ou pelo uso do sistema de distribuição. Jurisprudência vem se firmando no sentido de não inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores das referidas tarifas. Legitimidade ativa das autoras para a presente ação. Repetição do indébito devida. Aplicação da taxa SELIC no que tange a atualização monetária e juros de mora. Verba honorária advocatícia reduzida. Recurso fazendário improvido, acolhido parcialmente o apelo dos autores e a remessa necessária. (Apelação Cível nº , rel. Des. Aroldo Viotti, j ). ICMS Energia Elétrica Base de cálculo TUSD e TUST Incidência Impossibilidade Antecipação de tutela Possibilidade: - O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que constitui base de cálculo do ICMS apenas a energia elétrica consumida e a demanda da potência efetivamente utilizada, não podendo, assim, incidir o tributo sobre tarifas de uso do sistema de transmissão ou distribuição. - A antecipação de tutela não pode ser negada quando presentes a verossimilhança da alegação e o perigo da demora. (AI , rel. Des. Teresa Ramos Marques, j ). -Apelação nº Voto nº

7 Portanto, em se tratando de tributo cobrado em desconformidade com a legislação, correta a restituição dos valores indevidamente recolhidos e comprovados pelo autor a título de ICMS que tiveram as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), respeitada a prescrição quinquenal. Por fim, a verba honorária arbitrada (R$ 3.000,00) fica mantida, pois fixada de acordo o critério de equidade, nos termos do art. 20, 3º e 4º, do C.P.C., considerando a natureza da causa e o trabalho realizado. Desse modo, a r. sentença de fls. 325/332, deve ser mantida. Ante o exposto, meu voto é pelo não provimento do recurso. Luís Francisco Aguilar Cortez Relator -Apelação nº Voto nº