TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS 2º JESP DA UNIDADE JURISDICIONAL DO JUIZADO ESPECIAL DA COMARCA DE POUSO ALEGRE

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1 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS 2º JESP DA UNIDADE JURISDICIONAL DO JUIZADO ESPECIAL DA COMARCA DE POUSO ALEGRE PROCESSO Nº AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA PARCIAL DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E PEDIDO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA REQUERENTE REQUERIDOS Thiago José Alves Chaib Junqueira Estado de Minas Gerais Cemig Distribuição S/A SENTENÇA Vistos etc Com atraso, em face do acúmulo de serviço. Dispensado o relatório, como autorizado pelo artigo 38 da Lei 9.099, de 26/09/95, eis o resumo dos fatos relevantes: Trata-se de ação declaratória de inexistência parcial de relação jurídico tributária c/c repetição de indébito ajuizada por THIAGO JOSÉ ALVES CHAIB JUNQUEIRA em face do ESTADO DE MINAS GERAIS e CEMIG DISTRIBUIÇÃO S/A, visando a declaração de inexistência de relação jurídico tributária entre o mesmo e o requerido ESTADO DE MINAS GERAIS relativa ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrega de energia elétrica, especialmente, as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) e encargos setoriais, aduzindo ser possuidor de duas unidades consumidoras

2 localizadas neste Estado, especificamente, no município de Pouso Alegre, sendo que, nos últimos anos, os requeridos vêm recolhendo ICMS sobre as tarifas denominadas TUST e TUSD, bem como de outros encargos setoriais, o que se mostra ilegítimo, visto que tais não poderiam integrar a base de cálculo para a incidência do tributo. Aduz, inicialmente, possuir legitimidade ativa para integrar relação processual cuja pretensão visa declarar a ilegalidade da inclusão dos valores correspondentes à TUST, TUSD e encargos setoriais na base de cálculo do ICMS pagos na aquisição de energia elétrica, em razão da sua condição de consumidor final. Sustenta que o fato gerador para a incidência do ICMS é a entrega da energia ao consumidor, não atingindo o serviço de transporte, distribuição ou transmissão da energia elétrica. Assevera que a jurisprudência é forte no sentido de que os encargos de transmissão e distribuição de energia elétrica não deveriam sofrer incidência do ICMS, pois o imposto deve incidir somente sobre os valores correspondentes à energia elétrica consumida. Juntou documentos. A tutela de evidência foi indeferida. A requerida CEMIG DISTRIBUIÇÃO S/A apresentou contestação às ff. 35/47 e o ESTADO DE MINAS GERAIS às ff. 05/107. Realizada sessão de conciliação, ausentes os requeridos, sendo certo que a requerida CEMIG DISTRIBUIÇÃO S/A não se fez representar por preposto devidamente credenciado. Impugnações às ff. 114/118. Vieram os autos conclusos. DAS PRELIMINARES: Em primeiro lugar, ainda que não tenha sido arguida, cumpre ressaltar a legitimidade ativa da parte autora para pleitear a declaração de inexistência de relação jurídico tributária e a correspondente repetição de indébito, pois a jurisprudência já tem reconhecido, expressamente, a legitimidade ativa do contribuinte de fato, consumidor de energia elétrica, para ajuizar ação judicial onde pretende ver declarado o direito à não incidência de ICMS sobre valores que não devem compor a base de cálculo do imposto, assim como a restituição dos valores pagos, indevidamente, na hipótese de aquisição de energia elétrica.

3 Em hipótese semelhante à discutida nos presentes autos, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, inclusive, pelo rito dos recursos repetitivos, que o consumidor "tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada." Por oportuno, cito: "RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.- Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. - O acórdão proferido no REsp /AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de , dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica aos casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil." (REsp /SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012). Sustenta, a requerida CEMIG DISTRIBUIÇÃO S/A, a incompetência deste juízo, em razão da matéria, visto se tratar de ação relacionada a interesse da fazenda pública. Razão não lhe assiste, eis que, caso tivesse, a ora requerida, observado de formas mais atenta, o presente feito, teria verificado que o mesmo está sendo processado pelo rito do Juizado Especial da Fazenda Pública, com fulcro na Lei /09, de modo que não há que se falar em incompetência. Aduz, ainda, sua ilegitimidade passiva ad causam, argumentando que, nos termos do art. 155, inciso II da CF, é de competência privativa do Estado instituir e arrecadar o ICMS, de modo que somente faz cumprir a legislação tributária, aplicando, nas faturas, as alíquotas calculadas sobre a base de cálculo do tributo determinado pelo Fisco, titular do ICMS, bem como, pela ANEEL.

4 Razão, novamente, não lhe assiste, considerando que a pretensão autoral, além da repetição, também, visa a abstenção da requerida em continuar procedendo nos descontos do ICMS nas faturas por ela expedidas, utilizando, na base de cálculo, as tarifas TUST, TUSD e encargos setoriais. Portanto, ainda que, de fato, a requerente, não tenha legitimidade para restituir os valores que estão sendo pleiteados, eis que somente procede na arrecadação dos mesmos e os repassa ao ESTADO DE MINAS GERAIS, o tem quanto à obrigação de abster-se promover a incidência do tributo sobre base de cálculo que inclua outros serviços, que não, tão somente, a entrega da energia. Afasto, assim, as preliminares arguidas. DO MÉRITO: No mérito, a requerida CEMIG DISTRIBUIÇÃO S/A tece considerações sobre a regulamentação do setor de energia elétrica no Brasil, inclusive, sobre a normatização do contrato de uso do sistema de transmissão e de distribuição (CUST e CUSD) e sua remuneração pela Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), sustentando a legalidade das cobranças, aduzindo, também, ser impossível proceder na repetição do indébito, visto não ser a destinatária dos valores arrecadados, bem como, devido ao fato de as cobranças ditas indevidas terem se dado de boa-fé, o que afastaria a penalidade da dobra. Já o ESTADO DE MINAS GERAIS apresenta contestação que, apesar de versar sobre matéria também relacionada à incidência do ICMS sobre TUST e TUSD, não ataca as razões de fato e de direito contidas na exordial, haja vista que possui natureza de contrarrazões de apelação, muito provavelmente, apresentadas em outro feito. A parte autora sustenta que o fato gerador do ICMS se caracteriza, tão somente, pela entrega da energia elétrica e, não, sobre o serviço de distribuição ou transmissão da energia elétrica, razão pela qual não poderia a alíquota do ICMS incidir sobre as tarifas que remuneram a transmissão e distribuição da energia elétrica - TUST e TUSD. Alega que a jurisprudência dos Tribunais é no sentido de que as tarifas e encargos de transmissão e distribuição de energia elétrica não deveriam sofrer incidência do ICMS, pois o imposto teria como base de cálculo somente os valores correspondentes à energia elétrica consumida. Em relação à composição da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, acompanho o entendimento da jurisprudência

5 majoritária sobre o assunto, segundo a qual a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica deve corresponder ao valor da mercadoria, não podendo compor a base de cálculo da exação os valores de tarifas de distribuição e transmissão, ou quaisquer valores que não sejam referentes ao do bem alienado, pois a utilização do sistema de transmissão e distribuição da energia não deve ser equiparada ao transporte físico de mercadorias em razão das características específicas da energia elétrica e de sua forma de propagação. No mesmo sentido, se manifesta a doutrina: As linhas de transmissão e distribuição são meios necessários para a propagação do campo elétrico gerado na fase de geração de energia elétrica, produzindo efeitos nos elétrons livres existentes na fiação da residência do consumidor. Nesse passo, inexistindo qualquer prestação de serviços de transporte nas linhas de transmissão e distribuição, concluímos que a atividade praticada pelas concessionárias não se subsume ao aspecto material do ICMS". (VILLEN NETO, Horácio. A incidência do ICMS na Atividade Praticada pelas Concessionárias de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica. RET nº 32/41, jul/ago/03. Apud PAUSEN, Leandro. Curso de direito tributário. 6ª ed. Porto Alegre. Livraria do Advogado Editora, 2014, p. 994). Destaco, ainda, recentes decisões proferidas pelo c. Superior Tribunal de Justiça: "AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO.I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n /SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n /MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese. III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada. Agravo regimental improvido.". (AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016).

6 PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS.2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem.3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido.4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp /MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo regimental improvido." (AgRg no AREsp /SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016). "PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES.1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp /MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp /MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp /MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp /SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 19/05/2015).

7 Cito, também, decisões monocráticas proferidas no âmbito do Supremo Tribunal Federal: ARE / SP, Relatora Ministra Rosa Weber, julgamento em 28/10/2016; RE / PR, Relator Ministro Dias Toffoli, julgamento em 25/10/2016. Assim sendo, consoante o entendimento exposto alhures, o ICMS deve incidir somente sobre o valor da energia elétrica adquirida pelo contribuinte, consumidor final, devendo ser excluídos da base de cálculo os valores das tarifas (TUST e TUSD) e encargos setoriais. Cumpre registrar, somente a título de argumentação, que a recente decisão prolatada no REsp nº , pela 1ª Turma do STJ, não abre divergência quanto ao posicionamento citado alhures, eis que naquele julgado, a matéria envolve o fornecimento de energia elétrica para os denominados grandes consumidores, os quais adquirem o insumo das distribuidoras, por meio de contratação livre, o que diverge do presente caso, onde o consumidor ostenta a denominação de cativo, exatamente, por ser compelido a adquirir a energia elétrica do fornecedor local, de modo que, na situação destes últimos, os negócios alheios e os custos relativos ao fornecimento da energia elétrica não podem compor a base de cálculo do tributo, pois, in casu, a transmissão e a distribuição são atividades-meio. De igual modo, reconhecida a pretensão autoral versando sobre a impossibilidade de incidência do ICMS sobre valores correspondentes às tarifas TUST e TUSD, o contribuinte faz jus à pretensão repetitória, observado o prazo de prescrição quinquenal. Destaca-se que a pretensão repetitória pode ser exercida por compensação ou através de expedição de RPV/Precatório, conforme consolidado na jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, inclusive, com a edição da Súmula nº 461. Neste sentido: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CRÉDITO-PRÊMIO DE IPI. FORMA DE RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. FACULDADE DO CREDOR. SÚMULA 461/STJ. LIQUIDAÇÃO POR ARTIGOS. PRECEDENTES.1. A Primeira Seção do STJ, em julgado submetido ao regime do art. 543-C do CPC, pacificou o entendimento de que, após a declaração da existência de crédito de origem tributária em favor do contribuinte, cabe ao credor a opção de compensar o valor devido ou buscar sua repetição, por precatório ou requisição de pequeno valor (REsp /MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado DJe ). Incidência da Súmula 461 do STJ.2. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a liquidação por artigos é o meio adequado para apuração do quantum debeatur no ressarcimento de crédito-prêmio de IPI. Precedentes. Recurso especial parcialmente provido." (REsp /RS, Rel. Ministro HUMBERTO

8 MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2011, DJe 14/10/2011). No que pertine aos juros e atualização monetária dos valores a serem restituídos, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, na repetição de indébito tributário, o índice de juros de mora deve ser igual ao que incide sobre os débitos tributários pagos com atraso (REsp /SP, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, publicado em 25/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC). Assim, segundo este acórdão, no âmbito da União, prevalece a incidência da taxa Selic na repetição de indébito tributário em detrimento dos índices previstos na Lei nº 9.494/1997 e, no Estado de Minas Gerais, o art. 226 da Lei nº 6.763/1975, estabelece que os juros de mora incidem com base no critério adotado para cobrança dos débitos fiscais federais. Portanto, também na repetição de indébito tributário de tributos estaduais aplicar-se-á a taxa Selic. O termo inicial dos juros de mora é o trânsito em julgado da sentença, consoante estabelece o art. 167, parágrafo único, do CTN. No mesmo sentido dispõe o Enunciado nº 188 da Súmula do STJ, assim como o RESP /SP, sujeito ao regime do art. 543-C do CPC/1973. Salienta-se que, em razão da natureza dúplice da taxa Selic, utilizada como índice de atualização monetária e, também, para juros de mora, a sua aplicação exclui a aplicação de outros índices econômicos. Deste modo, o indébito tributário deve ser atualizado monetariamente por índice que reflita a variação econômica da moeda desde a data de cada pagamento indevido até o trânsito em julgado da sentença, sendo, a partir deste termo, aplicada, exclusivamente, a taxa Selic para correção monetária e juros de mora. In casu, o indébito tributário deve ser atualizado pelo índice da tabela da Corregedoria-Geral de Justiça, desde cada recolhimento indevido até a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, a partir de então, incidirá, exclusivamente, a taxa Selic como índice para atualização monetária e juros de mora. Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE OS PEDIDOS AUTORAIS, para declarar a inexistência de relação jurídico tributária entre o requerente e o requerido ESTADO DE MINAS GERAIS, em relação à incidência do ICMS sobre as tarifas denominadas TUST e TUSD E ENCARGOS SETORIAIS lançados nas faturas de consumo de energia elétrica emitidas pela requerida CEMIG DISTRIBUIÇÃO S/A, bem como, para condenar o requerido ESTADO DE MINAS GERAIS a repetir ao requerente THIAGO JOSÉ ALVES CHAIB JUNQUEIRA os valores que, nos últimos cinco anos, foram arrecadados e repassados ao mesmo, sob esse título, importância esta que deverá ser apurada

9 mediante operação aritmética, mediante a prévia exibição, por parte da requerida CEMIG DISTRIBUIÇÃO S/A do histórico contendo todos os valores que foram pagos pelo requerente, no período acima mencionado, devendo tais valores serem acrescidos de correção monetária, com base nos índices divulgados pela CGJ, a partir da data de cada recolhimento indevido, até o trânsito em julgado da presente decisão, sendo que, após este, a atualização se dará pela aplicação da taxa SELIC. Condeno, ainda, a requerida CEMIG DISTRIBUIÇÃO S/A, a partir do trânsito em julgado desta decisão, a abster-se de fazer incidir a alíquota do ICMS sobre as tarifas TUST TUSD e ENCARGOS SETORIAIS, sob pena de incorrer em multa por conta desconto indevido, a ser fixada na fase de cumprimento de sentença. Após o trânsito em julgado da presente decisão, deverá o requerente apresentar memória discriminada e atualizada do cálculo, nos termos do art. 509, 2º do CPC, visando ao cumprimento da sentença. Não há condenação em honorários e nem em custas, conforme estatui o artigo 55 da Lei 9.099/95. Sem reexame necessários, conforme previsão contida no art. 11 da Lei /09. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Pouso Alegre, 03 de maio de 2017 JACQUELINE DE SOUZA TOLEDO Juíza de Direito