Superior Tribunal de Justiça

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1 AgRg no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº RN (2008/ ) RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS AGRAVANTE : NATAL COMBUSTÍVEIS LTDA ADVOGADO : RODRIGO DANTAS DO NASCIMENTO AGRAVADO : ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PROCURADOR : LUIS MARCELO CAVALCANTI DE SOUSA E OUTRO(S) RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator): Cuida-se de agravo regimental interposto por NATAL COMBUSTÍVEIS LTDA. contra decisão monocrática deste Relator que não conheceu do recurso especial da agravante. A decisão ficou assim ementada: "AGRAVO REGIMENTAL FUNGIBILIDADE RECEBIMENTO COMO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO TRIBUTÁRIO ICMS DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA INCIDÊNCIA APENAS NA ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA POSIÇÃO CONSOLIDADA DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ NO JULGAMENTO DO RECURSO REPETITIVO SC AGRAVO REGIMENTAL RECEBIDO COMO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM EFEITOS MODIFICATIVOS." Para melhor ilustração do caso, eis a decisão proferida pelo Tribunal de origem: "CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA PRELIMINAR DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO DA COMPANHIA DE ENERGIA ELÉTRICA DO ESTADO DO RIGO GRANDE DO NORTE (COSERN) SUBSTITUTA TRIBUTÁRIA REJEIÇÃO MÉRITO EXIGÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA ILEGALIDADE INCIDÊNCIA SOMENTE SOBRE O EFETIVO Documento: RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 1 de 6

2 CONSUMO PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. 1. Nas ações que versam sobre a contratação de energia elétrica sob a sistemática de demanda reservada de potência, o Estado é parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda e não as concessionárias de energia elétrica. 2 - O contrato de aquisição de energia elétrica para reserva não induz, de per si, à transferência do bem adquirido, uma vez que esta, no direito brasileiro, só ocorre com a tradição, em se tratando de bens móveis. Neste contexto, o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa (art. 19 Convênio 66/88 do CONFAZ e art. 166, II, do CTN)." Aduz a agravante que se "prevalecer o entendimento de que merece tributação a demanda contratada efetivamente utilizada, estaria esta Corte a vulnerar o princípio da não-cumulatividade inserto no art. 155, 2º, I, da CF, eis que a demanda é elemento de fixação do montante de energia consumido, e, portanto, assim também o é para a base de cálculo do imposto." Pugna, por fim, caso não seja reconsiderada a decisão agravada, para que se submeta o presente agravo à apreciação da Turma. É, no essencial, o relatório. Documento: RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 2 de 6

3 AgRg no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº RN (2008/ ) EMENTA TRIBUTÁRIO ICMS DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA INCIDÊNCIA APENAS NA ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA POSIÇÃO CONSOLIDADA DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ NO JULGAMENTO DO RECURSO REPETITIVO SC, E SÚMULA 391/STJ. 1. O Tribunal a quo concedeu a ordem de segurança para determinar a inexigibilidade do ICMS calculado sobre o valor da demanda contratada de potência de energia elétrica, não especificando se a demanda contratada de energia elétrica foi efetivamente consumida. 2. O recurso especial merece ser provido para reconhecer indevida a incidência de ICMS, apenas sobre a parcela da tarifa correspondente à demanda de potência elétrica contratada - mas não utilizada -, (REsp /SC, recurso repetitivo, art. 543-C, CPC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em , DJe ). 3. Entendimento consolidado pela Súmula 391/STJ, que assim determina: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada." Agravo regimental improvido. VOTO (Relator): O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS Mantenho a decisão agravada, por seus próprios fundamentos. As partes não divergem quanto ao conteúdo da decisão. Ambas concordam que o ICMS somente pode incidir sobre a energia elétrica contratada e efetivamente consumida. Documento: RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 3 de 6

4 A presente decisão, portanto, tem o fito de apenas esclarecer o julgado proferido, para sanar qualquer tipo de dúvida. O Tribunal a quo concedeu a ordem de segurança para determinar a inexigibilidade do ICMS calculado sobre o valor da demanda contratada de potência de energia elétrica, não especificando, portanto, se a demanda contratada de energia elétrica foi efetivamente consumida. Por este motivo, o recurso especial merece ser provido para não deixar dúvidas, e ficar em total harmonia com o que foi decidido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, no REsp /SC. Assim, o recurso especial merece ser provido em parte para reconhecer indevida a incidência de ICMS, apenas sobre a parcela da tarifa correspondente à demanda de potência elétrica contratada - mas não utilizada. No mesmo sentido, os seguintes julgados extraídos de recurso especial originário do Estado do Rio Grande do Norte: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRADIÇÃO CONSTATADA. ICMS. 'DEMANDA DE POTÊNCIA DE ENERGIA ELÉTRICA'. INCIDÊNCIA SOMENTE SOBRE A ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA, INCLUINDO A PARCELA DA DEMANDA CONTRATADA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. QUESTÃO PACIFICADA. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N /SC. 1. Os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padecer de omissão, contradição ou obscuridade, nos ditames do art. 535, I e II, do CPC, bem como para sanar a ocorrência de erro material. 2. Recurso especial e agravo regimental que versam sobre a incidência do ICMS sobre a demanda de potência de energia elétrica contratada e efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Acórdão recorrido que, embora tenha considerado possível a incidência do ICMS apenas sobre a parcela da demanda de potência de energia elétrica efetivamente consumida, negou provimento ao recurso especial, mantendo acórdão do Tribunal de origem, que havia garantido a não incidência do tributo sobre toda a demanda contratada. Contradição configurada. 4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar parcial provimento ao recurso especial, Documento: RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 4 de 6

5 assegurando-se a incidência do ICMS sobre a parcela da demanda contratada de potência efetivamente utilizada pelo consumidor, nos exatos termos do entendimento pacificado pela Primeira Seção no REsp /SC." (EDcl no AgRg no REsp /RN, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em , DJe ) "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA, E NÃO UTILIZADA. 1. A Corte de origem concedeu a segurança postulada para considerar indevida a exigência do recolhimento do ICMS calculado sobre o valor da demanda contratada de potência de energia elétrica. 2. Em assim sendo, o recurso especial merece ser provido em parte para reconhecer indevida a incidência de ICMS apenas sobre a parcela da tarifa correspondente à demanda de potência elétrica contratada, mas não utilizada. 3. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para dar provimento em parte ao recurso especial." (EDcl no REsp RN, Rel. Min. Castro Meira, DJ ) "TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1ª SEÇÃO, NO RESP /SC, EM , JULGADO SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DESSE PRECEDENTE (CPC, ART. 543-C, 7º), QUE IMPÕE SUA ADOÇÃO EM CASOS ANÁLOGOS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. Diante do exposto, com base no art. 557, 1º-A, do CPC, dou parcial provimento ao recurso especial para reconhecer indevida a incidência de ICMS apenas sobre a parcela da tarifa correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada." (REsp RN, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Documento: RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 5 de 6

6 ) Consolidou o entendimento do Superior Tribunal de Justiça a Súmula 391/STJ, que determina: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada." Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como penso. É como voto. MINISTRO HUMBERTO MARTINS Relator Documento: RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 6 de 6