Vistos, relatados e discutidos estes autos de. APELAÇÃO CÍVEL SEM REVISÃO n /1-00, da Comarca de

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1 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO ACÓRDÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SAO PAULO ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRATICA REGISTRADO(A) SOB N Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL SEM REVISÃO n /1-00, da Comarca de SÃO PAULO-EXEC. FISCAL, em que é recorrente o JUÍZO "EX OFFICIO", sendo apelante FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO sendo apelado SPAGHETTI NOTTE ROTISSERIE LTDA: ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO AOS RECURSOS, V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI (Presidente), LINEU PEINADO. São Paulo, 15 de julho de 2008.

2 PODER JUDICIÁRIO Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Apelação Cível n /1 Voton Comarca de São Paulo - Execuções Fiscais Recorrente: Juízo "Ex Officio" Apelante: Fazenda do Estado de São Paulo Apelada: Spaghetti Notte Rotisserie Ltda EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - Embargos julgados procedentes em razão do trânsito em julgado de decisão proferida nos autos de ação declaratória - Decisão em que ficou assentado que, não está a embargante sujeita ao recolhimento de ICMS, por não ser sua atividade relacionada ao dispositivo que trata da incidência do tributo - Súmula 239, do Supremo Tribunal Federal - Decisão reformada - Recursos providos. Trata-se de reexame necessário e de apelação interposta pela Fazenda do Estado de São Paulo contra r sentença que julgou procedentes os embargos opostos na execução fiscal movida pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo. A Fazenda do Estado de São Paulo se insurge contra decisão que reconheceu a existência de coisa julgada em ação declaratóna, em que ficou decidido que a embargante não está obrigada ao recolhimento de ICMS. Apelação Cível n / 1 - Comarca de São Paulo / 99 a Vara Exec Fiscais

3 Sustenta que a ação declaratóna não é o meio processual adequado para se obter declaração de mconstitucionalidade de lei e que, por este meio, não se logra deduzir a maphcabilidade determinada norma legal. Por fim, invoca a Súmula 239, do Supremo Tribunal Federal, editada face à necessidade de se dar interpretação restritiva aos efeitos das decisões judiciais em matéria tributária, impondo limites à coisa julgada nesses casos: "Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores." Aduz, com relação à atividade desenvolvida pela apelada, que a mesma jamais se incluiu naquelas sujeitas à exigência de ISS, imposto municipal e que, uma vez excluídas da lista de serviços sujeitos ao ISS, estas operações são trazidas para a competência tributária estadual, por expressa disposição do artigo 155, 2 o, inciso IX, "b", da Constituição Federal. Conclui, ao final que, inexiste razão para que o Estado deixe de cobrar as dívidas de ICMS da apelada, originárias de fatos geradores não atingidos pela ação declaratóna Contra-razões às fls. 68/81. É o relatório O inconformismo da Fazenda do Estado de São Paulo se restringe ao fato de que a ora apelada se viu alforriada de pagar ICMS, por conta da decisão que lhe foi favorável em sede de ação declaratóna, perante a 10 a Vara da Fazenda Pública Reza a Súmula 163, do Superior Tribunal de Justiça, que, "O fornecimento de mercadoria com a simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação", no Estado de São Paulo houve isenção ante o previsto no art. 3 o, da Lei n 8 198/92, que estabelece, verbis- "Artigo 3 - Fica dispensado o pagamento do Imposto de Circulação de Mercadorias - 1CM e do Imposto sobre Operação Relativa à Circulação de Mercadorias e sobre ^\ Apelação Cível n t>/ 1 - Comarca de São Paulo / 99 a Vara Exec Fiscais 2 de

4 Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS em relação a operações ocorridas até a data da publicação desta Lei, com I - alimentação fornecida em restaurantes, bares, cafés e estabelecimentos similares,.." O que se discute nos autos é saber se a coisa julgada produzida em relação à ação declaratória n 577/89, perante a 10 a Vara da Fazenda Pública atinge ou não a execução fiscal em tela. Dispõe o artigo 8 o, 2 o, do Decreto-lei n 406/68, recepcionado pela Constituição da República, que, o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não especificados na lista estão sujeitos ao ICMS Assim, não há que se falar em instituição indevida de tributo sobre atividade ou mesmo invasão de competência legislativa municipal, pois já está determinado que, sobre a atividade, incide o ICMS. Em se tratando de fornecimento de mercadorias acompanhado de prestação de serviços que não conste da lista de serviços, sobre ele incide o ICMS, inexistindo ilegalidade ou inconstitucionahdade a ser declarada. A controvérsia existente se deve ao fato de a legislação estadual não declinar, com segurança, qual seria a "base de cálculo" da incidência do ICMS, uma vez que intuitivamente era entendido que o imposto estadual somente poderia onerar mercadorias, o que exigiria certo cálculo para apuração percentual do que comporia a prestação de serviço. Os efeitos da decisão proferida na ação declaratória n 577/89 desapareceram com a regulamentação da Lei Complementar n 87/96, que veio dar validade à cobrança tributária Estabelece a Lei Complementar n 87, de 13 de setembro de 1996: "Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento Apelação Cível n / 1 - Comarca de São Paulo / 99 a Vara Exec Fiscais ^

5 II - do fornecimento da alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento; (...) Art. 13. A base de cálculo do imposto é. II - na hipótese do inciso III do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço " Já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no v. Acórdão proferido nos Embargos de Divergência, em Recurso Especial n SP, em que figura como Relator o Ministro Demócnto Reinaldo, cuja ementa é a seguinte: "Tributário. Embargos de divergência. ICMS. Fornecimento de alimentos e bebidas em bares, restaurantes e similares. Base de cálculo. Nos precisos termos do 2 o, do art 8, do D L. 406/68, o fornecimento de mercadorias, agregado à prestação de serviço não especificada na lista, sujeita-se unicamente à incidência do imposto sobre circulação de mercadorias (ICMS) A prestação de serviço adjunta ao fornecimento de mercadorias em bares, restaurantes e correlatos não constitui hipótese de incidência do ISS, por não integrar a lista anexa ao D.L 406/68 O tributo devido, no caso, é o ICMS, e tem por base de cálculo o valor total da operação, englobando tanto a parcela referente às mercadorias fornecidas como aquela pertinente aos serviços prestados pelos estabelecimento. Precedentes do Egrégio STF. Embargos de divergência rejeitados, sem discrepância." A aplicação da referida taxa SELIC não implica em excesso de execução e nem retira a liquidez da dívida inscrita. r Apelação Cível n /1 - Comarca de São Paulo / 99 a Vara Exec Fiscais 4

6 Ao julgar a questão posta nos autos, o Superior Tribunal de Justiça, em , sendo Relator o Eminente Ministro Luiz Fux, assim dispôs' "Os créditos tributários, recolhidos extemporaneamente ou objeto de parcelamento administrativo, cujos fatos geradores ocorreram a partir de I o de janeiro de 1995, a teor do disposto na Lei 9.065/95, são acrescidos dos juros da taxa SELIC, operação que atende ao princípio da legalidade. Raciocínio diverso importaria tratamento antiísonômico, porquanto a Fazenda restaria obrigada a reembolsar os contribuintes por esta taxa Selic, ao passo que, no desembolso os cidadãos exonerar-se-iam desse critério, gerando desequilíbrio nas receitas fazendárias. Precedente da Primeira Seção: ERESP /SC, Relator Ministro Teon Albino Zavascki, publicado no DJ de In casu, o agravo de instrumento foi julgado nos exatos limites da insurgéncia, obedecendo assim o princípio da devolutividade - Tantum devolutum quantum appellatum. Precedentes do STJ AgRg no RESP /PR, Desta relatona, DJ de , AgRg no RESP /PR, Desta relatoria, DJ de ; EDResp n /RJ, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ de e EARESP /PR, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ de Agravo regimental desprovido. RELATOR* MINISTRO LUIZ FUX - FONTE: DJ DATA: 20/02/2006 PG: Superior Tribunal de Justiça". Outro acórdão, também do Superior Tribunal de Justiça, em , assim enfocou a questão: "A Primeira Seção pacificou o entendimento de que, na repetição de indébito, seja como restituição ou compensação tributária, é devida a incidência de juros de mora pela taxa Sehc a partir de , a teor do disposto no art. 39, 4 o, da Lei n 9.250/95. A taxa Selic é composta de taxa de juros e taxa de correção monetária, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice de correção" (Resp /RS, Relator Ministro Castro Meira). Portanto, a taxa Selic pode ser aplicada, excluindo-se, porém, a aplicação de todo e qualquer índice inflacionário, para que não ocorra um indevido "bis ín idem". Apelação Cível n / 1 - Comarca de São Paulo / 99 a Vara Exec Fiscais

7 Pelo exposto, dá-se provimento aos recursos oficial e voluntário da Fazenda do Estado de São Paulo. Apelação Cível n /1 - Comarca de São Paulo / 99 a Vara Exec Fiscais 6