Poder Judiciário TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO Gabinete do Desembargador Federal Geraldo Apoliano RELATÓRIO

Transcrição

1 RELATÓRIO O DESEMBARGADOR FEDERAL ÉLIO SIQUEIRA (RELATOR CONVOCADO): Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que julgou procedente em parte a Ação de Repetição de Indébito, ajuizada com o fito de obter a restituição dos valores pagos através do regime do SIMPLES, tendo em vista o contribuinte haver sido excluído de tal sistemática de recolhimento de impostos. Nas razões recursais, a apelante requereu a reforma da sentença (fls. 349/366). As contrarrazões apresentadas às fls. 371/384 são pela mantença da decisão a quo. Sentença sujeita à Remessa Necessária. Dispensada a revisão. É o Relatório 1

2 VOTO O DESEMBARGADOR FEDERAL ÉLIO SIQUEIRA (RELATOR CONVOCADO): Cumpre, inicialmente, analisar a prescrição do direito de ação referente ao recolhimento pela sistemática do SIMPLES no período compreendido entre 10/02/2003 a 21/01/2007. No que tange à prescrição da restituição do indébito, o plenário do Supremo Tribunal Federal - STF, em julgamento proferido sob o regime da Repercussão Geral, pacificou o entendimento de que o marco temporal definidor da aplicação do regime legislativo imposto pela Lei Complementar nº 118/2005, é o ajuizamento da ação (Informativo nº 634). Assim, somente para as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 cento e vinte- dias, ou seja, a partir de 09/06/2005, deve ser aplicado o novo regime, que passou a considerar o termo inicial da prescrição da ação como a data da extinção do crédito tributário. Em face da nova orientação acerca do marco temporal definidor da incidência da Lei Complementar nº 118/2005, torna-se necessário consignar que, tendo a presente Ação sido proposta em 08/06/2010, o prazo prescricional deverá ser aplicado segundo as regras constantes da LC 118/2005, ou seja, prazo quinquenal. Dessa forma, encontram-se prescritos, na hipótese em apreço, os pagamentos indevidos realizados em período anterior à data de 08/06/2005. No que tange ao mérito propriamente dito, verifico que não merece reparo a v. sentença, pelos mesmos argumentos expendidos pelo douto Magistrado a quo, os quais transcrevo, in verbis: No que tange ao mérito, a lide ora deduzida em juízo cinge-se à restituição dos valores recolhidos - IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, sob a forma SIMPLES, conforme a Lei 9.317/66, no que se refere ao período de a Este caso é uma verdadeira causa emblemática, pois denota a má-fé de ambos os litigantes. A Receita Federal deve cobrar os tributos corretamente, mas não pode pretender o enriquecimento a custa de outrem. Já o contribuinte deve 2

3 procurar pagar seus débitos em dia, sem se aproveitar de eventuais equívocos cometidos pela Receita Federal. Embora a presente demanda tenha por objeto pleito de restituição de suposto indébito, entendo que a solução a ser dada nesse caso deve ser diferenciada e atender às expectativas de ambas as partes. No caso em exame, a parte autora em virtude da concessão de medida liminar em sede de mandado de segurança passou a recolher as contribuições previdenciárias sob a forma SIMPLES, durante o período citado. Contudo, a tutela de urgência que permitia o recolhimento a menor dos tributos sociais foi cassada pelo TRF da 5ª Região. Acerca da vigência das decisões liminares em mandado de segurança, o STF já sumulou entendimento: Súmula 405: "Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária." Os riscos da concessão de medida liminar, em especial quando a matéria de revela controvertida, devem ser suportados pelo requerente. Desse modo, cassada a tutela de urgência, a parte beneficiária deve arcar com os efeitos do retorno ao status quo ante. Assim, no caso sob análise, a parte autora deveria voltar a recolher os tributos previdenciários integralmente e ainda recolher as diferenças que deixou de pagar no período em que a medida liminar possuía eficácia. Não obstante isso, a Receita Federal efetuou fiscalização relativa a todo o período em que a medida liminar esteve vigente, da qual decorreu um lançamento de ofício sem que se considerassem os valores pagos a menor por força da decisão liminar. Ora, o pagamento por força de liminar não se revelou indevido, mas apenas foi realizado em valor inferior àquele cobrado pelo Fisco. Ou seja, não há o mínimo de razoabilidade em desconsiderar os valores pagos pela autora na época própria. Competia ao Fisco, portanto, efetuar o lançamento das diferenças devidas e não lançar o valor total do débito. 3

4 Tal medida levou a parte autora a apresentar impugnação ao lançamento, que veio a ser julgada improcedente (f. 05/16). Posteriormente, requereu administrativamente a compensação dos valores já pagos, no entanto, desistiu dos pedidos administrativos e ingressou com a presente Ação de Repetição do Indébito. Não há como desconsiderar os valores pagos pela autora no período de a , ainda que pagos a menor, sob pena de ocorrer bis in idem tributário e até mesmo o enriquecimento sem causa da Fazenda Pública. Do exposto, revela-se que os valores já pagos devem ser aproveitados, devendo a constituição do crédito se referir somente ao remanescente Subscrevo, pois, sem ressalvas, os fundamentos expendidos pelo douto magistrado a quo, os quais adoto como razões de decidir. Não vislumbro a alegada ocorrência de julgamento extra petita porquanto fora deferido o abatimento das importâncias pagas em face das importâncias a serem constituídas pelo Fisco, o que importa em compensação de débitos e créditos, nos moldes pleiteados pela demandante. Correta a sentença na aplicação da Taxa SELIC, prevista na Lei nº 9.250/95, para atualização monetária dos valores a serem restituídos, de acordo com o entendimento predominante do Superior Tribunal de Justiça. Registro que esta taxa já engloba os institutos da correção monetária e dos juros de mora. Precedente do STJ em seara de Recurso Repetitivo: REsp / RJ, rel. Min. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 13/10/2008. Correta, igualmente, a aplicação da sucumbência recíproca tendo em vista que cada litigante se quedará em parte vencedor e vencido, nos termos do art. 21 do CPC, devendo as partes ratear os ônus de estilo. Esforçado nessas razões, dou provimento em parte à Apelação e à Remessa Necessária, tão-somente para determinar a aplicação da prescrição quinquenal. É como voto. 4

5 APELANTE APELADO ADV/PROC REMTE RELATOR : FAZENDA NACIONAL : CULTURA INGLESA DE SERGIPE S/C LTDA : RICARDO ALCANTARA MACHADO e outros : JUÍZO DA 1ª VARA FEDERAL DE SERGIPE (ARACAJU) : DESEMBARGADOR FEDERAL ÉLIO SIQUEIRA (CONVOCADO) EMENTA TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECOLHIMENTO DE IRPJ, CSLL, PIS E COFIN SOB A SISTEMÁTICA DO SIMPLES, POR FORÇA DE DECISÃO LIMINAR POSTERIORMENTE CASSADA. FISCO PROCEDE À COBRANÇA INTEGRAL DOS REFERIDOS TRIBUTOS ATRAVÉS DE AUTO DE INFRAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇAO DO VALOR PAGO A MENOR E LANÇAMENTO PELO FISCO DA DIFERENÇA. 1. O Pretório Excelso, no julgamento do RE , submetido ao regime da Repercussão Geral, chegou à conclusão de que o prazo prescricional de cinco anos, definido nos termos do art. 3º da LC 118/2005, deve incidir sobre as ações de repetição de indébito ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 09/06/2005, ainda que estas ações se refiram a pagamentos indevidos realizados anteriormente a tal marco temporal. 2. Em face da nova orientação acerca do marco temporal definidor da incidência da Lei Complementar nº 118/2005, torna-se necessário ajustar o Acórdão para consignar que, tendo a presente Ação sido proposta em 08/06/2010, o prazo prescricional deverá ser aplicado segundo as regras constantes da LC 118/2005, de modo que se encontram prescritos os pagamentos indevidos realizados em período anterior à 08/06/ Não há como desconsiderar os valores pagos pela Autora/Apelada pela sistemática do SIMPLES, ainda que pagos a menor, sob pena de ocorrer bis in idem tributário e até mesmo o enriquecimento ilícito da Fazenda Pública. 4. No caso sob exame, deve o Fisco proceder à compensação dos valores pagos, efetuando o lançamento apenas em relação às diferenças. 5. Atualização Monetária das importâncias recolhidas indevidamente através da taxa Selic, que já engloba os juros de mora, nos termos da Lei nº 9.250/95. Precedente do STJ em seara de Recurso Repetitivo: REsp / RJ, rel. Min. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 13/10/2008. Apelação da Fazenda Nacional e Remessa Necessária providas em parte para determinar a aplicação da prescrição quinquenal. 5

6 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima identificadas. Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, DAR provimento em parte à Apelação e à Remessa Necessária nos termos do relatório, voto do Desembargador Relator e notas taquigráficas constantes nos autos, que passam a integrar o presente julgado. Recife (PE), 06 de junho de Desembargador Federal Élio Siqueira (Relator Convocado) 6