AULA 12. O controle externo parlamentar é feito com auxílio do Tribunal de Contas (artigos 70 e 71 da CRFB\88).

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1 Turma e Ano: Flex A (2014) Matéria / Aula: Direito Administrativo / Aula 12 Professora: Luiz Oliveira Castro Jungstedt Monitora: Mariana Simas de Oliveira AULA 12 CONTEÚDO DA AULA: Demais Vantagens na OS. Controle Externo no 3 Setor. Ato Administrativo. Características Continuação do terceiro setor SISTEMAS OS E OSCIP Vantagens na OS Além de receberem dotação orçamentária através de transferência voluntária e utilizarem bens públicos o que é comum nos casos de parceira, importante chamar atenção para o art.14 da Lei 9637\98 que traz a cessão especial de servidor para OS, com ônus para a origem (administração pública): Art.14. É facultado ao Poder Executivo a cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para a origem. Cessão de servidor é algo complicado e só não é inconstitucional porque há ideia de transitoriedade. O problema ocorre quando o cedido não retorna ao local de origem, sendo pago pelo cedente. Controle externo O controle externo parlamentar é feito com auxílio do Tribunal de Contas (artigos 70 e 71 da CRFB\88). A prestação de contas é feita diretamente ao Tribunal de Contas ou ao órgão que qualificou a OS?

2 R.: A Lei 9637\98 menciona, no artigo 8º - caput, que o controle é feito por quem qualificou a OS: Art. 8º. A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada. O art.9º traz a impressão de que o Tribunal de Contas não tem controle direto sobre a OS, mas qualquer cidadão pode fazer uma denúncia e o Tribunal de Contas pode fazer uma inspeção (art.74, 2º, CRFB\88): Art. 9º. Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária. Art.74. 2º - Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União. Pela Lei 9637\98, a OS não presta contas diretamente ao Tribunal de Contas, mas encaminha um relatório ao Ministro da área que a qualificou e este, se entender pela existência de irregularidade, remete-o para o Tribunal de Contas. O detalhamento do controle externo na OS só deve ser feito se o examinador perguntar especificamente; em uma questão mais simples é aconselhável dizer que haverá controle externo na forma do art.70, parágrafo único, da CRFB\88: Art.70. Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. OSCIP. O mesmo raciocínio utilizado para o controle externo na OS se aplica para a

3 MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A manifestação de vontade da administração se dá por três formas: (i) manifestação unilateral ato administrativo; (ii) manifestação bilateral contrato administrativo; (iii) manifestação multilateral contrato de gestão na OS, termos de parceria na OSCIP, convênios. ATO ADMINISTRATIVO Indicada a leitura de livros clássicos. O ato administrativo é manifestação unilateral, bastando a vontade da administração para que produza efeitos. Por isso, ela precisa ter características especiais, que lhe deem força. Características Existem dez características, apesar de atualmente só serem mencionadas três pela maioria da doutrina: (i) imperatividade; (ii) presunção de legalidade e de legitimidade; (iii) executoriedade ou auto-executoriedade. Essas três características não podem faltar em nenhuma resposta sobre o tema (em São Paulo, característica é chamada de atributo). Serão analisadas cinco características: Imperatividade É o poder que tem a administração de impor sua vontade (poder de império). Exemplos: requisição de um automóvel por policial no meio de uma perseguição ou o tombamento. Existem dois grupos de atos administrativos que não têm imperatividade: atos enunciativos e negociais. O parecer é um grande exemplo de ato enunciativo, mas há também as certidões, os atestados, etc. São exemplos de ato negocial: alvará de licença, permissão de uso, autorização de uso. No último caso (negociais), o ato parte do cidadão. Sobre o parecer: cuidado porque tem se dito que existe parecer vinculante. Apesar de não poder ser vinculante, há lei e decisão do STF em sentido contrário.

4 Basta que o parecer seja publicado com a aprovação do Chefe do Executivo que ele passe a ter efeito normativo. Mas, observe-se, o parecer não nasce com essa característica. O problema é a afirmação de que ele já nasce vinculante: Lei Art.42, 1º. 2o Se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento. O Tribunal deferiu mandado de segurança impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União - TCU que, aprovando auditoria realizada com o objetivo de verificar a atuação do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER nos processos relativos a desapropriações e acordos extrajudiciais para pagamento de precatórios e ações em andamento, incluíra o impetrante, então procurador autárquico, entre os responsáveis pelas irregularidades encontradas, determinando sua audiência, para que apresentasse razões de justificativa para o pagamento de acordo extrajudicial ocorrido em processos administrativos nos quais já havia precatório emitido, sem homologação pela justiça. Salientando, inicialmente, que a obrigatoriedade ou não da consulta tem influência decisiva na fixação da natureza do parecer, fez-se a distinção entre três hipóteses de consulta: 1) a facultativa, na qual a autoridade administrativa não se vincularia à consulta emitida; 2) a obrigatória, na qual a autoridade administrativa ficaria obrigada a realizar o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou não, podendo agir de forma diversa após emissão de novo parecer; e 3) a vinculante, na qual a lei estabeleceria a obrigação de "decidir à luz de parecer vinculante", não podendo o administrador decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. Ressaltou-se que, nesta última hipótese, haveria efetivo compartilhamento do poder administrativo de decisão, razão pela qual, em princípio, o parecerista poderia vir a ter que responder conjuntamente com o administrador, pois seria também administrador nesse caso. Entendeu-se, entretanto, que, na espécie, a fiscalização do TCU estaria apontando irregularidades na celebração de acordo extrajudicial, questão que não fora submetida à apreciação do impetrante, não tendo havido, na decisão proferida pela Corte de Contas, nenhuma demonstração de culpa ou de seus indícios, e sim uma presunção de responsabilidade. Os Ministros Carlos Britto e Marco Aurélio fizeram ressalva quanto ao fundamento de que o parecerista, na hipótese da consulta vinculante, pode vir a ser considerado administrador. MS 24631/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, (MS-24631) Segundo o professor, se vincula é decisão e não parecer. No entanto, em prova de concurso, falar que tem parecer obrigatório e vinculante com responsabilidade solidária. Presunção de legalidade e de legitimidade Presunção de legalidade não é sinônimo de presunção de legitimidade, porém, é comum muitos utilizarem dessa forma. O agente público de um Estado Democrático de Direito (art.1º, CRFB\88) é obrigado a atender a lei e o interesse público.

5 Antigamente, havia apenas o limite do legal (ex.: os limites da lei para a desapropriação). Com a CRFB\88, além do legal, em razão do Estado Democrático passamos a ter o limite do legítimo (ou todas as variações: do razoável, da eficiência, do mínimo existencial, da reserva do possível, etc). O mérito do ato administrativo encontra-se na legalidade. A razoabilidade traz mais um limite de controle da atuação do administrator. O Poder Judiciário atua quando há extrapolação do limite legal ou legítimo. Exemplo: um prefeito resolveu construir um aeroporto para discos voadores a fim de fomentar o turismo da cidade, gastando dinheiro público. Dentro do limite legal não há extrapolação, mas há desrespeito ao limite do razoável. Quando se fala em presunção de legalidade e legitimidade, deve-se ter atenção aos remédios constitucionais preventivos, que servirão não para evitar o ato, mas sim para impedir a produção dos seus efeitos. Executoriedade, também conhecida como autoexecutoriedade A executoriedade, somada aos demais requisitos estudados, dá mais força para a manifestação da vontade unilateral; ela traduz o dever que a autoridade administrativa tem de exercer a sua função, de materializar a sua vontade, independente de manifestação de outro Poder. Existem atos administrativos que não têm executoriedade, isto é, atos que para produzirem efeitos precisam da aquiescência de outro Poder. Diogo de Figueiredo nomeou o ato sem executoriedade de ato heteroexecutório (terminologia pouco mencionada em concurso). Exemplo 1 : multa. Ela tem dois momentos: na sua aplicação há autoexecutoriedade; quando o administrado não paga a multa voluntariamente é necessária a inscrição do débito em dívida ativa para ajuizamento de execução fiscal. Exemplo 2 : o Decreto expropriatório não tem executoriedade, pois se não tiver acordo quanto ao preço, a questão deverá ser levada ao Judiciário. Exigibilidade Antônio. Gasparini foi o primeiro autor a trazer essa característica, encampada por Celso A exigibilidade é uma alternativa à falta de executoriedade.

6 Exemplo: ausência de pagamento de IPTU. No plano diretor pode-se criar a exigência de que só poderá construir no Município que cumprir determinados requisitos, como estiver em dia com o pagamento do IPTU. Exemplo: vistoria sem pagamento de multas do veículo. Efetividade A característica da efetividade foi cobrada em uma prova para o MP\RJ, por Diogo de Figueiredo: ele pediu a comparação entre a eficácia, a efetividade e a eficiência do ato administrativo. (Eficácia e efetividade são características e eficiência é um princípio). O único livro de Direito Administrativo que menciona a efetividade é o do Diogo de Figueiredo. social. A efetividade é o ato atingir os seus objetivos, estando muito ligada a aprovação Eficácia A eficácia do ato administrativo depende de cada autor. De forma simplificada, para Celso Antônio e Di Pietro ela é a produção dos efeitos (Celso Antônio e Di Pietro). Hely Lopes Meirelles, Diogo de Figueiredo e José dos Santos Carvalho Filho, dizem que produção de efeitos é chamada de exequibilidade, que não se confunde com a exigibilidade. Para estes últimos, eficácia é existência mais validade. Exemplo: Um ex-prefeito do Rio de Janeiro determinou que os bares de determinado bairro fechassem uma hora da manhã se não tivessem isolamento acústico, sendo concedido prazo de 15 dias a partir da publicação para adequação dos estabelecimentos. O Decreto é eficaz, pois tem existência e validade, porém não é exequível, pois só produzirá efeitos após 15 dias da sua publicação.