A isenção do ICMS de veículo novo a pessoas com deficiência, após a edição do Convênio ICMS nº 38.

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1 A isenção do ICMS de veículo novo a pessoas com deficiência, após a edição do Convênio ICMS nº 38. A partir de 1º de janeiro de 2013, o Convênio ICMS nº 38 ampliará os casos de isenção de ICMS na compra de veículos novos por pessoa com deficiência. Indaga-se: quais as alterações introduzidas pelo Convênio ICMS 38, que trata da isenção de ICMS na compra de veículos novos por pessoa com deficiência, a partir de 1º de janeiro de 2013? 1. Introdução Os benefícios e incentivos fiscais, que representam instrumentos de ação econômica e social, são alcançados, entre outros, por meio de imunidades, que estão previstas na Constituição Federal, ou de isenções, descritas em legislações infraconstitucionais. Sabe-se que o poder de tributar é atributo inerente a cada ente tributante (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), que segundo a Constituição Federal de 1988 (CF/88), tem a faculdade de instituir o tributo de sua competência, por meio de lei, regra geral, de natureza ordinária. E, nesse caminhar, é ao ente tributante que compete reconhecer imunidade, nãoincidência e conceder isenção, referentes aos seus tributos. É sabido que a carga tributária vigente no Brasil é reconhecidamente elevada, havendo de um lado, frequentes reações negativas em desfavor do Estado arrecadador, e por outro, a busca por uma maior desoneração ou diminuição dessa carga, por meio de incentivos e benefícios fiscais. A CF/88 busca a redução das desigualdades e a proteção à dignidade humana, havendo consenso que as pessoas com deficiências enfrentam dificuldades, que vão desde preconceitos, discriminações até a presença de diversos obstáculos, em especial, os físicos. Por sua vez, é a legislação ordinária que deve propiciar os meios que possam atenuar a natural carência de oportunidades das pessoas com deficiência, e propiciar o seu adequado acesso, em que devem prevalecer os interesses sociais sobre os interesses econômicos. E nesse mundo de desigualdades, todo assunto tributário que estiver relacionado a essas pessoas deve ser agraciado por benefícios e incentivos fiscais, porquanto negar uma política fiscal favorável a eles significa legitimar uma afronta aos princípios da isonomia e da defesa da dignidade da pessoa humana. No ano de 2007, foi editado o Convênio ICMS nº 03, que concede isenção do ICMS nas saídas de veículos destinados a pessoas portadoras de deficiência física. Esse Convênio sempre foi muito criticado, devido às limitações que impõe para que a isenção seja concedida, como: a) o alcance apenas à deficiência física; o veículo ser dirigido apenas pelo portador de deficiência; e a comprovação de disponibilidade financeira ou patrimonial, ser apenas do portador de deficiência, entre outras. Com a edição do Convênio ICMS nº 38, de 30 de março de 2012, várias alterações foram introduzidas, com vigência, no entanto, apenas a partir de 1º de janeiro de 2013, conforme exposto nesse estudo. 2. A concessão de benefícios e incentivos fiscais Cada ente federativo, dotado de competência constitucional para instituir os seus tributos, tem a faculdade de conceder benefício, incentivos ou favores fiscais, por meio de lei específica que regule exclusivamente a matéria, nos termos do artigo 150, 6º, da CF/88: Art º Qualquer subsídio ou ISENÇÃO, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule

2 exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, 2.º, XII, g. (Grifos não do original). Denota-se, assim, que à exceção da imunidade tributária, que limita o exercício do poder de tributar, estabelecida na CF/88, os demais benefícios, incentivos ou favores fiscais somente poderão ser concedidos por meio de lei específica, onde estarão estabelecidas todas as condições necessárias à sua concessão. E para isso, é preciso que o interessado pelo favor fiscal faça prévio requerimento junto à autoridade administrativa concedente, no qual deve comprovar os requisitos legais exigidos, conforme dispõe o art. 179 do Código Tributário Nacional (CTN). [1] Nesse sentido, a legislação tributária dos entes federativos, a exemplo do Distrito Federal, vem dispondo, que o reconhecimento de benefícios fiscais de caráter não geral está a depender de requerimento formulado pelo interessado, e se dará por meio de ato declaratório, nos termos da Lei nº 4.567/2011. [2] 3. O benefício da isenção tributária para o ICMS O poder de tributar é atributo inerente a cada ente tributante, que tem a faculdade de instituir o tributo de sua competência, e é quem pode reconhecer imunidade, não-incidência e conceder isenção, referentes aos seus tributos. Desse modo, o simples fato de um dos entes tributantes, por exemplo, a União, conceder isenção de tributos de sua competência a determinada situação fática, não significa, por si só, que tributos do Distrito Federal, ou de qualquer outro Estado ou Município, devam também ser obrigatoriamente alcançados pela referida isenção. E ainda, a própria CF/88, em seu art. 151, III, proíbe expressamente a instituição de isenção pela União a tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. [3] É a chamada isenção heterônoma, ou seja, somente pode isentar o ente que pode tributar. Utilizando-se da concepção clássica de Rubens Gomes de Sousa, pode-se conceituar isenção tributária, como sendo o favor fiscal concedido por lei, que consiste em dispensar o pagamento de um tributo devido. Ou seja, na isenção, o tributo já existe. Ocorre a incidência tributária, surge a obrigação, porém o dever de pagar o tributo é afastado por lei, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal. [4] Voltando a leitura ao parágrafo 6º do art. 150 da CF/88, acima exposto, observamos uma importante ressalva, ou seja, exceção à exigência de lei específica, para a concessão de isenção e benefícios fiscais, ao dispor:, sem prejuízo do disposto no art. 155, 2.º, XII, g., que assim vem estabelecendo: Art º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: XII cabe à lei complementar: g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, ISENÇÕES, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. (Grifamos). Indaga-se: O que representa ou significa essa ressalva? Considerando que o artigo 155 da CF/88 trata dos impostos de competência dos Estados e do Distrito Federal, e o seu 2º se refere especificamente ao ICMS (Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior), essa ressalva está a afirmar que isenção, ou qualquer incentivo ou benefício fiscal, referente ao ICMS não pode ser concedida por meio de lei específica, e sim somente, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, através do instrumento normativo denominado CONVÊNIO. A mencionada Lei Complementar (LC), a quem cabe regular a forma como serão concedidas ou revogadas as isenções de ICMS, é a LC nº 24, de 7 de janeiro de 1975, que foi

3 recepcionada pela CF/88, e que dispõe sobre os CONVÊNIOS de ICMS, celebrados e ratificados pelos Estados e Distrito Federal, no Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). 4. A isenção de ICMS para veículos automotores No ano de 2007, foi editado o Convênio ICMS nº 03, que concede isenção do ICMS nas saídas de veículos novos destinados a pessoas portadoras de deficiência física, e assim dispõe: Cláusula primeira Ficam isentas do ICMS as saídas internas e interestaduais de veículo automotor novo com características específicas para ser dirigido por motorista portador de deficiência física, desde que as respectivas operações de saída sejam amparadas por isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, nos termos da legislação federal vigente. 3º A isenção de que trata esta cláusula será previamente reconhecida pelo fisco da unidade federada onde estiver domiciliado o interessado, mediante requerimento instruído com: I II - comprovação de disponibilidade financeira ou patrimonial, do portador de deficiência, suficiente para fazer frente aos gastos com a aquisição e a manutenção do veículo a ser adquirido; (grifos não do original). Quando da concessão da mencionada isenção, esse Convênio é pro demais criticado, tendo em vista as diversas limitações impostas para que a isenção seja concedida a pessoa com deficiência. Nesse sentido, conforme disposto acima, enumeramos algumas das limitações mais relevantes: a) a isenção do ICMS é para veículos destinados apenas a pessoas portadoras de deficiência física; b) a isenção do ICMS alcança tão somente veículo automotor novo que seja dirigido pelo próprio portador de deficiência; e, c) a comprovação de disponibilidade financeira ou patrimonial é somente do portador de deficiência. De uma mesma norma pode-se chegar a interpretações diferentes, que levarão a diferentes conseqüências jurídicas. E quando se está a tratar de legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção ou qualquer modalidade de exclusão do crédito tributário, entre as quais, inclui-se a isenção (CTN, art. 175, I), o CTN expressamente determina, em seu art. 111, [5] que a interpretação deve ser literal. Nesses dizeres, pelo Convênio nº 03/2007, a referida isenção do ICMS somente será concedida ao portador de deficiência, desde que seja física, seja o motorista do veículo e comprove ter condições, financeira ou patrimonial, para adquirir e manter o veículo. Dessa forma, há se colocar que essa isenção, disposta no Convênio 03/2007, não alcança, por exemplo, veículos adaptados para o transporte de pessoas tetraplégicas, e sim, somente aquele veículo que o portador de deficiência consiga dirigir, isto é, que seja o motorista do veículo. Muitos pleitos de isenção do ICMS, nas instâncias administrativas, foram e estão sendo indeferidos, ou seja, negados, tendo como fundamento a não comprovação de disponibilidade financeira ou patrimonial do portador de deficiência, suficiente para fazer frente aos gastos com a aquisição e a manutenção do veículo a ser adquirido. Quando se exige a comprovação da disponibilidade financeira do portador de deficiência, estáse a dificultar ou proibir que terceiros, vindo a financiar, emprestar ou doar dinheiro, sejam agraciados pela isenção, e deixem de arcar assim com o ônus dos tributos devidos. Entende-se, nessa interpretação, que o requerente, sendo dependente financeiro de sua família, ou de outrem, por si só não lhe dá a disponibilidade financeira necessária para a aquisição e manutenção do veículo, para fins de ser beneficiado pela isenção do ICMS.

4 Assim, a norma limitou-se à disponibilidade financeira, tão-somente, do portador de deficiência. Não cabe assim ao aplicador da norma interpretar a outorga de isenção, utilizando-se de parâmetros outros se não o literal. O tema relacionado à disponibilidade financeira apenas do portador foi levado ao Grupo de Trabalho, GT26 - Benefícios Fiscais, da Comissão Técnica Permanente do ICMS COTEPE/ICMS, e, segundo a Ata da 130ª Reunião Ordinária da COTEPE/ICMS, datada de 11 a 13 de setembro de 2007, a Proposta de Convênio nº 70/07, denominada PC70/07, foi aprovada por maioria, em que se propunha alterar o Convênio ICMS nº 03/07, dispondo que a comprovação de disponibilidade financeira ou patrimonial poderia ser da pessoa com deficiência física ou de seu cônjuge, ascendentes ou descendentes em primeiro grau. Contudo, na 127ª Reunião Ordinária do CONFAZ, realizada no dia 28 de setembro de 2007, a PC70/07 foi rejeitada, ou seja, o legislador manteve tão-somente a disponibilidade financeira ou patrimonial do portador de deficiência. 5. O Convênio ICMS 38 e a isenção do ICMS O CONFAZ, na sua 145ª reunião ordinária, realizada em Cuiabá, MT, no dia 30 de março de 2012, celebrou o Convênio de nº 38, que concede isenção do ICMS nas saídas de veículos destinados a pessoas portadoras de deficiência física, visual, mental ou autista, e revoga o Convênio 03/2007, produzindo efeitos de 1º de janeiro de 2013 a 31 de dezembro de Com a edição do Convênio ICMS 38, foram efetuadas significantes alterações no trato da isenção do ICMS para veículos novos destinados a pessoas com deficiências, ao assim dispor: Cláusula primeira Ficam isentas do ICMS as saídas internas e interestaduais de veículo automotor novo quando adquirido por pessoas portadoras de deficiência física, visual, mental severa ou profunda, ou autistas, diretamente ou por intermédio de seu representante legal. Cláusula segunda 3º Caso a pessoa portadora de deficiência ou o autista, beneficiário da isenção, não seja o condutor do veículo, por qualquer motivo, o veículo deverá ser dirigido por condutor autorizado pelo requerente, conforme identificação constante do Anexo VI. Cláusula terceira A isenção de que trata este convênio será previamente reconhecida pelo fisco da unidade federada onde estiver domiciliado o interessado, mediante requerimento instruído com: II - comprovação de disponibilidade financeira ou patrimonial do portador de deficiência ou autista ou de parentes em primeiro grau em linha reta ou em segundo grau em linha colateral ou, ainda, de seu representante legal, suficiente para fazer frente aos gastos com a aquisição e a manutenção do veículo a ser adquirido; (grifamos) Por esses excertos normativos, podemos concluir que foram alterados os requisitos para a concessão da isenção do ICMS, ampliando o universo dos contemplados pelos benefícios, senão vejamos: a) estendeu-se o benefício para pessoas portadoras de deficiência visual, mental severa ou profunda, e os autistas, além da física, já contemplada; b) a isenção do ICMS alcança agora veículo automotor novo dirigido pelo próprio portador de deficiência ou qualquer condutor autorizado por ele; c) a comprovação de disponibilidade financeira ou patrimonial pode ser tanto do portador de deficiência ou autista como de parentes em primeiro grau em linha reta ou em segundo grau em linha colateral ou, ainda, de seu representante legal. Desse modo, com essas alterações introduzidas pelo Convênio ICMS 38/2012, foram extirpadas muitas das discussões e demandas administrativas e judiciais que travavam a

5 concessão da isenção do ICMS de veículo automotor novo adquirido para pessoas com deficiências. Notas (1) BRASIL. CTN. Art A isenção, quando não concedida em caráter geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para concessão. (Grifamos). (2) Lei n 4.567, de 09 de maio de Dispõe sobre o processo administrativo fiscal, contencioso e voluntário, no âmbito do Distrito Federal e dá outras providências. Art. 64. O reconhecimento de benefícios fiscais de caráter não geral dependerá de requerimento formulado pelo interessado ou por seu representante, no qual se comprovem os requisitos legais exigidos. 1º Os benefícios fiscais poderão ser reconhecidos a partir de dados cadastrais fornecidos por órgãos da administração pública direta ou indireta. Art. 67. O reconhecimento de benefícios fiscais de caráter não geral se dará por Ato Declaratório ou por Despacho de Reconhecimento, na forma da legislação. (grifamos) Disponível em: Acesso em: 20 set (3) BRASIL. CF/88. Art 151. É vedado à União: III - instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Cabe salientar que o STF, nos julgados RE /RS, rel. Min Ilmar Galvão, jul 16/08/2007, DJ 11/04/2008 e ADIn 1600/UF, rel. Min. Sydney Sanches, rel. p/ Acórdão: Min. Nelson Jobim,.jul. 26/11/2001, DJ 20/06/2003, proferiu decisão no sentido de que o art. 151, III da CF/88 limita-se a impedir a União, no âmbito de sua competência interna federal, não se aplicando às hipóteses em que a União atua como sujeito de direito na ordem internacional. Ou seja, O Presidente da República não subscreve tratados como Chefe de Governo, mas como Chefe de Estado, o que descaracteriza a existência de uma isenção heterônoma, vedada pelo art. 151, inc. III, da Constituição. (4) BRASIL. STF. RE , rel. Min. Carlos Velloso, 17/09/96. (5) CTN, Art Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I - suspensão ou exclusão do crédito tributário; II - outorga de isenção; III. (Grifos não do original). José Hable Auditor Tributário da Secretaria de Fazenda do Distrito Federal. Mestre em Direito Internacional Econômico pela Universidade Católica de Brasília. Pós-graduado em Direito Tributário, com o título de especialista docente em Direito Tributário, pela Associação de Ensino Unificado do Distrito Federal AEUDF e Instituto de Cooperação e Assistência Técnica ICAT (2000). Graduado em Direito pelo Centro de Ensino Unificado de Brasília CEUB (1999). Graduado em Administração de Empresas pela Faculdade Católica de Administração e Economia - FAE (1990). Graduado em Agronomia pela Universidade Federal do Paraná UFPR (1990). Professor de Direito Tributário. Autor de livros.