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1 São Paulo, 18 de outubro de A ABMI ASSOCIAÇAO BRASILEIRA DA MUSICA INDEPENDENTE Ref: Parecer EC Transmitido para o endereço eletrônico: Prezada Sra. Luciana, O breve parecer jurídico aqui apresentado referese à recente alteração constitucional do artigo 150, no qual as conclusões são elaboradas através da análise da legislação, da doutrina e jurisprudência, mediante o enfrentamento de questões específicas e concretas, previamente formuladas pela ABMI aos 17/10/2013. É o relatório, passa-se a opinar. A) DA ALTERAÇÃO CONSTITUCIONAL Art Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

2 I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; (...) VI - instituir impostos sobre: (...) e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser. B) O SIGNIFICA A MUDANÇA Para melhor compreendermos a mudança temos que primeiramente entender alguns conceitos tributários aplicados em nossa legislação pátria. O primeiro deles é o conceito de Fato Gerador. Esta expressão jurídico-contábil representa um fato ou conjunto de fatos a que o legislador vincula o nascimento da obrigação jurídica de pagar um tributo determinado. Também temos que entender o conceito de Incidência e Nãoincidência. Há incidência quando ocorrer o fato gerador do tributo. A não-incidência por sua vez se dá quando ocorrer fatos

3 não abordados na hipótese de incidência do tributo (fatos tributariamente irrelevantes) ou quando não ocorrerem fatos. Sedimentados estes conceitos, o Art. 150 da Constituição Federal traz em seu bojo o que tributariamente chamamos de Imunidade Tributária. A imunidade tributária é uma limitação da competência tributária que impede a lei de definir como fato gerador o que é imune e, dessa forma, a obrigação tributária não se estabelece. Portanto com a alteração inserida pela EC 75/2013, temos a imunidade tributária aplicada ao mercado musical, por meio dos objetos fonogramas e videofonogramas musicais, bem como o suporte físico ou digitais. Ainda, esta imunidade é somente de impostos incidentes diretamente na produção e não do gênero TRIBUTO, que inclui contribuições (PIS, COFINS, CSSL, CIDE entre outras) e taxas. Porém, deve-se atentar aos requisitos apresentados no texto legal que devem ser cumpridos cumulativamente para aproveitar o benefício da imunidade. O primeiro deles é que a produção deve ser brasileira. Também é necessário que as obras musicais ou literomusicais sejam de autores brasileiros e/ou sejam interpretadas por artistas brasileiros. Por fim, há uma ressalva inserida na alteração constitucional que exclui da imunidade o processo de replicação mídias ópticas de leitura laser. Ou seja, as indústrias que realizam a prensagem das mídias continuam obrigadas a recolher os impostos que recaem sobre o processo industrial, o que nos remete a obrigatoriedade de recolhimento do Imposto sobre Produto

4 Industrializado (IPI). De certo, que se produzidos na Zona Franca de Manaus, ainda, por esta característica produtiva, estão isentos (muito diverso da imunidade). C) QUESTIONAMENTOS - Porque o ICMS ST da fábrica não deve incidir mais? O ICMS (imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação) é de competência Estadual e do Distrito Federal. Sua regulamentação constitucional está prevista na Lei Complementar 87/1996 (a chamada Lei Kandir ), alterada posteriormente pelas Leis Complementares 92/97, 99/99 e 102/2000. Assim, se a alínea e, do inciso VI, do Art. 150 da CF impossibilita os Estados e Distrito Federal em cobrar impostos sobre os fonogramas e videogramas com os requisitos anteriormente citados, sendo o ICMS de competência destes entes, não podem mais serem exigidos. Ainda que a Lei Complementar acima não tenha sido alterada, ressalta-se que há uma hierarquia legislativa e a Constituição Federal sobreporá todas as demais leis. Caso a fábrica insista no recolhimento antecipado do ICMS por substituição, não vejo como solução medida judicial para depósito dos valores em juízo, pois o beneficiário do imposto é o Estado e só este poderia exigir. - Texto para a nota de faturamento do selo para o lojista: produto imune nos termos do Artigo 150, VI, alínea e da Constituição Federal

5 - Obrigatoriedade de recolhimento de PIS, COFINS, CSSL e IRPJ. De acordo com o Parecer Normativo CST nº 1.018/71, trata-se de imunidade objetiva, isto é, estão excluídos da incidência tributária somente os bens ou produtos neles referidos. Assim, impossível considerar amparados pela prerrogativa constitucional os resultados das atividades das pessoas físicas ou jurídicas que exploram a industrialização e/ou o comércio dos produtos imunes. Uma vez que a base de cálculo para os impostos como PIS, COFINS, CSSL e IRPJ é o lucro auferido pelas empresas que comercializarão os produtos revestidos da imunidade, tais impostos são exigíveis pelo governo Federal, sendo, portanto as empresas obrigadas ao recolhimento. Apesar da imunidade ser apenas de impostos, é possível que a Receita Federal reduza à zero a alíquota de PIS e COFINS como fez com o setor de papel. (Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil RFB nº 976/2009;) - Incidência de IOF O IOF (Imposto sobre Operações Financeiras) de competência da União incide sobre operações de crédito, de câmbio e de seguro. Como estamos tratando de uma imunidade objetiva já esclarecida no item acima (Parecer Normativo CST nº 1.018/71), a imunidade atinge o produto. Desta feita, por uma dedução lógica, incidindo o IOF sobre operações financeiras das empresas, por óbvio a obrigatoriedade persistirá, pois trata-se de um imposto que não tem relação alguma com os fonogramas e videogramas e sua comercialização.

6 -Incidência de ISS na produção do fonograma (estúdio, engenheiro, etc.) Temos incidência do ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) de competência dos municípios, no caso de prestação de serviços. Muito embora, para a produção dos fonogramas ou videogramas, faz-se necessário a prestação de serviços de técnicos de mesa, engenheiros de som, e tantos outros profissionais, o fato gerador é a prestação do serviço e, o responsável tributário aquele profissional que realiza a atividade. A imunidade concedida com a alteração constitucional é sobre o fonograma ou videograma e não sobre os serviços para gerarem o fonograma, não havendo qualquer relação entre eles. Para ampliarmos a compreensão, podemos comparar com o caso da alínea d, do inciso VI do mesmo artigo 150 da CF que trata da imunidade dos livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão. A gráfica que presta o serviço de impressão de livros não tem imunidade do imposto que incide sobre seus serviços. Tal entendimento já foi tratado pelo STF (RE AgR/SP Min. Ricardo Lewandowski, 03/05/2011). - Simples Nacional O sistema de tributação simplificado (Simples Nacional) traz os mesmos impostos comentados anteriormente, porém em percentuais menores e pagos em um único documento, tendo como base de dados as receitas da empresa como um todo. Para o caso da imunidade, há no sistema de preenchimento das receitas no site da RFB a possibilidade de apontar o valor cujo

7 tributo não deverá incidir dado a imunidade recepcionada pela Emenda Constitucional em comento. É o parecer, salvo melhor juízo. Sendo o que nos cumpre informar, ficamos à disposição para quaisquer esclarecimentos que se fizerem necessários. Atenciosamente, Raquel Lemos Amaro OAB/SP Emerson Alvarez Predolim OAB/SP

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