ACÓRDÃO 3193/2014 PLENÁRIO Relator BENJAMIN ZYMLER

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1 Número do Acórdão ACÓRDÃO 3193/2014 PLENÁRIO Relator BENJAMIN ZYMLER PRESTAÇÃO DE CONTAS (PC) Data da sessão 19/11/2014 Entidade - Companhia das Docas do Estado da Bahia - Codeba Sumário PRESTAÇÃO DE CONTAS. COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DA BAHIA. EXERCÍCIO DE CONTRATAÇÃO SEM LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AUDIÊNCIA. IRREGULARIDADE DAS CONTAS DE ALGUNS RESPONSÁVEIS. REGULARIDADE COM RESSALVA DAS CONTAS DE OUTROS RESPONSÁVEIS. REGULARIDADE COM QUITAÇÃO PLENA DAS CONTAS DOS DEMAIS. Acórdão VISTOS, relatados e discutidos estes autos de prestação de contas da Companhia das Docas do Estado da Bahia Codeba (exercício de 2005), ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.1. julgar irregulares as contas dos Srs. Geraldo Simões de Oliveira e Soraya Regina Bastos Costa Pinto, com fulcro nos arts. 1, inciso I, 16, inciso III, alínea b, 19 e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992 () 9.4. aplicar, individualmente, aos Srs. Geraldo Simões de Oliveira e Soraya Regina Bastos Costa Pinto a multa prevista no art. 58, inciso I, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ ,00 (dez mil reais); () VOTO II Trato, então, das condutas dos responsáveis ouvidos em audiência a respeito o Diretor-Presidente da Codeba e a Coordenadora do Departamento Jurídico. 19. Como visto, em sua proposta, a Fundação Crê indicou a formação de parcerias com empresas e profissionais, que, em princípio, a capacitariam para o desempenho da atividade objetivada. Foi com base nessa proposta que a Coordenadora de Assuntos Estratégicos e o Coordenador da Secretaria Executiva, ambos da Codeba, manifestaram-se pela viabilidade técnica da contratação e encaminharam a matéria ao setor jurídico da empresa (peça 12, p ). 20. A consultora jurídica, ao se manifestar favoravelmente à contratação, somente considerou a proposta da Fundação Crê como um todo, não investigando se ela como instituição isolada atenderia os requisitos legais: Ao se discorrer as propostos anexas, constata-se que ambas atendem a implantação do Sistema de Gestão Integrada de Meio

2 Ambiente, Segurança e Saúde- SGA e a criação do Núcleo Ambiental da CODEBA. Contudo, percebe-se que além da maior experiência e da melhor proposta financeira apresentada pela a Fundação CRE, a mesma relatou de forma mais detalhista, sem deixar dúvidas, acerca do projeto a ser implantado. (peça 12, p. 41) (grifei) 21. Houve, pois, a meu sentir, equívoco da consultoria jurídica ao não aprofundar as investigações acerca do preenchimento por parte da fundação dos requisitos previstos no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993. Caberia discernir a capacidade técnica dos agentes referenciados na proposta daquela da futura contratada. 23. Creio, então, que houve a prática de erro grosseiro por parte da parecerista jurídica, o qual serviu de fundamento para a contratação irregular (peça 12, p. 42). 24. Outrossim, diante das alegações da responsável acerca da incompetência do TCU para apreciar seus atos, teço breves comentários sobre o tema. 25. O ato impugnado foi proferido com fulcro no art. 38, inciso VI, da Lei 8.666/1993. Ou seja, trata-se de parecer opinativo ao qual o administrador não se encontrava vinculado. Acerca dessa modalidade de pareceres jurídicos, insta mencionar o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal STF: EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR: PARECER. C.F., art. 70, parág. único, art. 71, II, art Lei nº 8.906, de 1994, art. 2º, 3º, art. 7º, art. 32, art. 34, IX. I. - Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei das licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação direta: impossibilidade, dado que o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa. Celso Antônio Bandeira de Mello, "Curso de Direito Administrativo", Malheiros Ed., 13ª ed., p II. - O advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo: Cód. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32. III. - Mandado de Segurança deferido. (MS 24073, Relator: Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2002) (grifei) 26. Entretanto, em que pese a parte dispositiva dessa decisão apontar que os pareceristas jurídicos somente poderiam ser responsabilizados civilmente, constou do voto do Ministro-Relator a possibilidade desses profissionais responderem perante o TCU: Posta assim a questão, é forçoso concluir que o autor do parecer que emitiu opinião não vinculante, opinião a qual não está o administrador vinculado, não pode ser responsabilizado solidariamente com o

3 administrador, ressalvado entretanto, o parecer emitido com evidente má-fé, oferecido, por exemplo, perante administrador inapto. (grifei) 27. Em posterior julgado, o Supremo Tribunal Federal assim se posicionou: EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO. AUDITORIA PELO TCU. RESPONSABILIDADE DE PROCURADOR DE AUTARQUIA POR EMISSÃO DE PARECER TÉCNICO-JURÍDICO DE NATUREZA OPINATIVA. SEGURANÇA DEFERIDA. I. Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; II. No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua fundamentação ao ato. III. Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativodisciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa. Mandado de segurança deferido. (MS 24631, Relator: Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, julgado em 09/08/2007) (grifei) 28. Na parte dispositiva desse acórdão, também se ressaltou que o parecerista, sempre na prática de atos não vinculantes, poderia ser responsabilizado por culpa ou erro grosseiro. A diferença é que não se especificou que essa apuração de conduta ocorreria somente no campo civil, pois deveria ocorrer mediante as instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias. Abriu-se, em tese, espaço para a atuação desta Corte em situações da espécie. 29. Ademais, do voto do Ministro-Relator, em interpretação a contrario sensu, é aventada a possibilidade de atuação do TCU, pois, como um dos fundamentos para afastar a atuação desta Corte, foi considerado o fato de não estar demonstrada a existência de culpa do parecerista jurídico: E a fiscalização do TCU aponta justamente irregularidade na celebração de acordo extrajudicial, questão esta não submetida à apreciação do Procurador, ora impetrante. Na decisão do TCU não há qualquer demonstração de culpa ou de seus indícios; o que houve foi uma presunção de responsabilidade. (grifei)

4 30. Em posição do STF mais recente, foi explicitada a possibilidade de o TCU apreciar as condutas de advogados públicos que realizam pareceres meramente opinativos: EMENTA Agravo regimental em mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Não ocorrência. Independência entre a atuação do TCU e a apuração em processo administrativo disciplinar. Responsabilização do advogado público por parecer opinativo. Presença de culpa ou erro grosseiro. Matéria controvertida. Necessidade de dilação probatória. Agravo regimental não provido. 3. Esta Suprema Corte firmou o entendimento de que salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa (MS /DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 1º/2/08).. 4. Agravo regimental não provido. (MS AgR, Relator: Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 18/09/2012) 30. Ademais, nesse processo constou do voto do Ministro-Relator que o impetrante alegou especificamente que não pode ser condenado pela emissão de parecer, que não tem força vinculativa, à guisa do que foi decidido em precedente desta Suprema Corte, o MS /DF. 31. Essa alegação foi refutada nos seguintes termos pelo Ministro-Relator: Dessa forma, é possível a responsabilização de advogado público pela emissão de natureza opinativa nas situações em que restar configurada a existência de erro grosseiro. Essa apuração, por sua vez, deve ser realizada sob a égide das instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias. (grifei) 32. Esse entendimento da Suprema Corte guarda compatibilidade com a jurisprudência dominante neste Tribunal, no sentido que: 4. No que concerne à isenção de pareceristas e à independência profissional inerentes à advocacia, a questão encontra-se pacificada junto a este Tribunal, bem assim junto ao Supremo Tribunal Federal, que evoluiu no sentido de que os pareceristas, de forma genérica, só terão afastada a responsabilidade a eles eventualmente questionada, se seus pareceres estiverem devidamente fundamentados, albergados por tese aceitável da doutrina ou jurisprudência, de forma que guardem forte respeito aos limites definidos pelos princípios da moralidade, legalidade, publicidade, dentre outros. 6. Ao contrário, se houver parecer que induza o administrador público à prática de irregularidade, ilegalidade ou quaisquer outros atos que possam ferir princípios como o da moralidade, da legalidade ou da publicidade, só para citar alguns exemplos, ou que, por dolo ou culpa, tenham concorrido para a prática de graves irregularidades ou ilegalidades, haverá de existir solidariedade entre gestores e pareceristas, já que deverão ser

5 considerados os responsáveis pela prática desses atos inquinados. (grifei) 33. Especificamente em relação a pareceres jurídicos não vinculantes, cito os seguintes precedentes desta Corte de Contas: Julgo que a simples existência de parecer jurídico não é suficiente para justificar a irregularidade praticada pelos responsáveis, que atuaram com negligência, haja vista a falta de razoabilidade do fundamento utilizado para a dispensa de licitação. Sendo desarrazoada a motivação, justifica-se a apenação do parecerista, que responde por erro grosseiro na hipótese de ser obrigatório o pronunciamento do órgão jurídico. Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal (MS 24631/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em , Tribunal Pleno). Por conseguinte, proponho seja aplicada aos responsáveis a multa do inciso II do art. 58 da Lei 8.443/92. (voto condutor do Acórdão 3.220/2010-Plenário) (grifei) 52. Em decorrência disso, o projeto básico insuficiente, que previa a entrega apenas de horas de consultoria, comprometeu o enquadramento da contratação como dispensa com fundamento no inciso XIII do art. 24 e abriu a possibilidade de caracterização de terceirização irregular. 53. Essas falhas não poderiam passar despercebidas daqueles que trabalharam diretamente na formulação dessa proposta de contratação e a submeteram para aprovação. Entre esses, coloco também a responsável pelo parecer jurídico 57/ AND (peça 51, p. 8-16). Esse parecer tratou especificamente da contratação da Fundação Coge para implantação do manual e, em sua conclusão, opinou favoravelmente "após a análise dos documentos apresentados pela área solicitante". E o relatório encaminhado à diretoria executiva com proposta para essa contratação (DG 330/2008, peça 51, p ) alude expressamente a essa manifestação favorável como fundamento para tomada de decisão (item 2.14, peça 51, p. 22). 54. Em casos assim, a jurisprudência do TCU converge para responsabilizar o parecerista (p.ex. acórdãos 2.567/2010 e 1.964/2010, ambos da 1ª Câmara). (voto condutor do Acórdão 537/2014-Plenário) (grifei) 34. Feitas essas considerações, entendo não merecerem prosperar as alegações de que o ato praticado pela Sra. Soraya Regina Bastos Costa Pinto (Coordenadora do Departamento Jurídico) não estaria sujeito à jurisdição do TCU. Assim, cabe rejeitar as suas razões de justificativas pertinentes à irregularidade ora tratada. 35. Igual sorte assiste ao Sr. Geraldo Simões de Oliveira (Diretor-Presidente da Codeba), responsável pela ratificação dos procedimentos de contratação (peça 12, p. 42). Nesse sentido, acerca da conduta exigível desse gestor, menciono o seguinte precedente desta Corte de Contas; Tem o administrador obrigação de examinar a correção dos pareceres, até mesmo para corrigir eventuais disfunções na administração. Este dever exsurge com maior intensidade nas situações em que se está a excepcionar princípio (impessoalidade) e regra (licitação) constitucional. Deve agir com a máxima cautela possível ao examinar peças técnicas que concluam pela inviabilidade ou pela inconveniência da licitação. (voto condutor do Acórdão 19/2002-Plenário) (grifei)

6 88. Diante do exposto, Voto por que o Tribunal adote o Acórdão que ora submeto à deliberação deste Colegiado. BENJAMIN ZYMLER Relator