B) consequências no dia seguinte (planejamento não aceito) - características surgidas, especialmente em pronunciamentos judiciais

Transcrição

1 Marco Aurélio Greco Construir critérios para definir: A) enquadramento das operações - conhecimento da realidade que cerca o caso (aspectos econômicos, empresariais, do setor específico, perante o consumidor etc.) B) consequências no dia seguinte (planejamento não aceito) - características surgidas, especialmente em pronunciamentos judiciais 1

2 Inserção do tema no momento atual Do dever à responsabilidade Da liberdade à seriedade Do poder à função Reflexos para os terceiros instrumentais (da ação do contribuinte e do Fisco) Obs.- não sei quem tem razão nos processos indicados referência é feita para indicar um tema a ser aprofundado 3... to pay $456 Million for Criminal Violations ( (2005) Banco mais antigo da Suíça fecha as portas após escândalo de evasão fiscal (O Estado de S. Paulo, , pág. B10)......, um dos donos do banco, reconheceu em um comunicado que, entre 2002 e 2010, sua instituição ajudou americanos a escapar dos impostos. (idem) 4 2

3 Silvio Santos vai processar ex-diretores e auditoria do PanAmericano (O Globo, ) IPOs responsabilidade dos intermediários (O Estado, texto de Fernando de Azevedo Peraçoli e Eduardo Salomão Neto)... terá de reparar ex-controladores do Banco Noroeste ( de ) Banqueiros suíços evitam sair do País (O Estado, , B8) 5 O fisco então passou a enquadrar essas operações como "planejamento tributário abusivo". "Elas romperam o limiar do possível", diz Iágaro Jung Martins, coordenador da fiscalização da Receita. A Receita se prepara para pedir ao Ministério Público Federal que represente essas empresas criminalmente. Os escritórios de advocacia que participaram dessas operações também serão processados, segundo Martins. em

4 Assessoramento tributário onde as múltiplas obrigações desempenhadas pelas partes não podem ser atribuídas a qualquer delas destacadamente. Negócio de risco onde os vícios que inquinam a validade da avença não se encontram presentes. Partes que tinham plena consciência e agiram com prévia concordância em face das transações realizadas. Ação e reconvenção improcedentes. (TJSP-Ap. cível /7) (julg ) 8 4

5 Proc Comarca de São Paulo Deste modo, a atuação da requerida, ao se tornar parceira da autora, a torna responsável pelos prejuízos que a requerente teve com o negócio, uma vez que o insucesso da operação decorreu da inidoneidade dos parceiros, com os quais a autora fez negócio somente porque eles lhe foram apresentados pela requerida, para realização de operações também apresentadas por esta última à autora. (grifei) 9 EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR: PARECER.... I. - Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei das licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação direta: impossibilidade, dado que o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa. Celso Antônio Bandeira de Mello, "Curso de Direito Administrativo", Malheiros Ed., 13ª ed., p II. - O advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo: Cód. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32. III. - Mandado de Segurança deferido. (MS ) 10 5

6 ADVOGADO PÚBLICO - RESPONSABILIDADE - ARTIGO 38 DA LEI Nº 8.666/93 - TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - ESCLARECIMENTOS. Prevendo o artigo 38 da Lei nº 8.666/93 que a manifestação da assessoria jurídica quanto a editais de licitação, contratos, acordos, convênios e ajustes não se limita a simples opinião, alcançando a aprovação, ou não, descabe a recusa à convocação do Tribunal de Contas da União para serem prestados esclarecimentos. (STF MS ) 11 Min. Marco Aurélio O momento é de mudança cultural; o momento é de cobrança e, por via de consequência, de alerta àqueles que lidam com a coisa pública.... deverão, em prol da mudança dos tempos e da segurança jurídica, defender-se se. (grifei) Min. Cezar Peluso... por integrar a fundamentação jurídica e a motivação da decisão adotada, o parecer jurídico se submete também ao juízo de legalidade e LEGITIMIDADE dos atos relacionados com a gestão de recursos públicos... (grifei) 12 6

7 Lembrar Miguel Reale - Tridimensionalidade Decisão e seu produto (norma ou ato) devem se submeter a três crivos de conformidade: Legalidade = com uma regra Eficácia = com a realidade Legitimidade = com VALORES? Teria sido este o sentido adotado no voto? 13 7

8 Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964,... 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e... Ações por dano moral movidas contra o Distrito Federal por irregular inscrição na dívida ativa: Acórdão Nº APELAÇÃO CÍVEL RECURSO ADESIVO INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA ATO ILÍCITO E DANO MORAL CARACTERIZADOS INDENIZAÇÃO MANUTENÇÃO DO VALOR FIXADO. - O arbitramento do quantum indenizatório decorrente do dano moral deve apresentar um conteúdo pedagógico no sentido de ensejar maior acautelamento do réu para não denegrir indevidamente a honra alheia. - Recursos improvidos. Unânime. 16 8

9 Proc Comarca de São Paulo Ressalte-se que não foi em razão do bom nome da... que a autora realizou o negócio, e sim em razão da recomendação da..., recomendação essa que se revestia de extraordinária importância, uma vez que a requerida integrava o Comitê Fiscal de Impostos da..., o que justifica a confiança depositada pela autora na requerida. (grifei) 18 9

10 Proc Comarca de São Paulo Os honorários recebidos em virtude da operação, pagos com base no volume de soja exportada, e não no número de horas trabalhadas, descaracterizam o trabalho de auditoria independente que a requerida quer fazer crer que exercia no caso em tela.... E quem participa do resultado do negócio é parceiro, e não mero auditor. (grifei) 19 Distinguir graus de manifestação Opinião: expressão da ciência ou técnica para a qual está habilitado Recomendação: sem interesse no resultado com interesse no resultado Co-decisão decisão: Autoria conjunta parecer vinculante quanto à ação, ao conteúdo e à direção homologação ou aprovação do ato para dar-lhe eficácia (postas todas as repercussões) 20 10

11 Responsabilidade pelo tributo? CTN art. 124, I (interesse comum) Não é o caso Co-autoria na infração tributária? Sim, em tese, pode existir. Autoria exclusiva da infração? Não esquecer o Código Penal, pois, em tese: Erro sobre elementos do tipo Art O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo,... Erro determinado por terceiro 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. Crime de lavagem? Art. 1º - ocultar ou dissimular = juridicamente? Art. 9º, único, XIV dever de comunicar A posição do advogado de operações Necessidade de disciplina pela OAB 21 OBRIGADO 22 11