CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU ON-LINE EM. Ciências Penais PUNIBILIDADE. Prof. Dr. Walter B. Bittar

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1 CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU ON-LINE EM Ciências Penais PUNIBILIDADE Prof. Dr. Walter B. Bittar

2 PARTE I A COMPLEXA QUESTÃO QUANTO AOS CRITÉRIOS DE IDENTIFICAÇÃO DA CATEGORIA DA PUNIBILIDADE

3 PROBLEMAS ESPECÍFICOS DO TEMA - É possível identificar uma categoria autônoma (ou não)? - Evolução irregular do estudo? - Problema secundário da Teoria do Delito? - Proliferação de normas muda o enfoque? - É possível falar em conceito de punibilidade? - Existem reflexos na prática ou meramente teóricos inerentes ao tema da punibilidade?

4 CRITÉRIOS DE IDENTIFICAÇÃO (1) Ponto comum da doutrina: nem todas as causas incidentes são iguais PROBLEMA: alcance e conteúdo do conceito sobre pressupostos da pena localizados fora do injusto culpável. PROBLEMA: características e consequências. PROBLEMA: inexistência de unidade terminológica. PROBLEMA: níveis distintos de discussão e percepção.

5 CRITÉRIOS DE IDENTIFICAÇÃO (2) - Elemento de ligação entre a dogmática do fato e a política criminal - Limitador do fato punível - Terminologia: a) Punibilidade; b) Penalidade; c) Outros pressupostos da pena; d) Extinção da punibilidade; e) Pressupostos da responsabilidade penal;

6 PERCEBENDO OS PROBLEMAS QUANTO A TERMINOLOGIA (1) Art Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente; II - pela anistia, graça ou indulto; III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrição, decadência ou perempção; V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; VII - revogado; VIII - revogado; IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

7 PERCEBENDO OS PROBLEMAS QUANTO A TERMINOLOGIA (2) Lei (recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária) Art. 180 A sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei é condição objetiva de punibilidade das infrações penais descritas nesta Lei. Art. 181 (...) 1 o Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença, e perdurarão até 5 (cinco) anos após a extinção da punibilidade, podendo, contudo, cessar antes pela reabilitação penal.

8 PERCEBENDO OS PROBLEMAS QUANTO A TERMINOLOGIA (3) Art É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo: I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal; II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural.

9 PERCEBENDO OS PROBLEMAS QUANTO A TERMINOLOGIA (4) Todas são tratadas como pertencentes a categoria da punibiliade Não há preocupação com divergência de conteúdo e consequências Confusão entre a abrangência e mesmo do conceito de punibilidade (dualidade de sentido) Poucos estudos aprofundados sobre o tema

10 SÍNTESE DAS CAUSAS QUE IMPEDEM A RESPOSTA PENAL 1) Que excluem a punibilidade (condições objetivas de punibilidade, causas pessoais de exclusão da pena, causas de liberação da pena); 2) Que cancelam a punibilidade (prescrição, indulto, perdão do ofendido, anistia, retratação do agente, etc.); 3) Processuais (ausência de persecução).

11 SÍNTESE DAS PRINCIPAIS QUESTÕES DEBATIDAS SOBRE O TEMA DA PUNIBILIDADE 1) Existência (ou não) de uma categoria independente no conceito de delito; 2) Existência (ou não) de pressupostos adicionais adiante do injusto culpável 3) Possibilidade (ou não) de reunir em um conceito que restrinja o objeto de estudo;

12 TOMADA DE POSTURA QUANTO AO CONCEITO DE PUNIBILIDADE (1) 1) Diferença entre pena e punibilidade; 2) A doutrina da punibilidade em abstrato e em concreto; 2.1. Pena como ameça de uma consequência jurídica; 2.2. Após irrogação da pena definitiva; 3) Punibilidade como possibilidade de aplicação da pena.

13 TOMADA DE POSTURA QUANTO AO CONCEITO DE PUNIBILIDADE (2) O crime é um fato punível não um fato punido. Fato do qual nasce o direito de punir. Ideia atrelada a doutrina da pena, não do fato. Carência punitiva ou carência de punição. Limitador do jus puniendi e elemento de ligação entre o delito e a pena em concreto.

14 DELIMITAÇÃO DO PONTO DE ESTUDO Condições objetivas de punibilidade; Ex. crimes falimentares (art. 180, Lei ) Causas pessoais de exclusão da pena (escusas absolutórias); Ex. Imunidade parlamentar (art. 53, caput, CF) Causas de liberação (ou anulação) da pena Ex. Delação Premiada (art. 159, 4º, CP);

15 CONCLUSÕES INICIAIS a) Todas são integradas por elementos heterogêneos; b) Tratam de circunstâncias alheias ao injusto culpável; c) Podem ser pessoais e objetivas; d) Não se relacionam com o dolo ou a culpa do agente; e) Existência reconhecida de forma quase unânime pela doutrina.

16 LOCALIZAÇÃO SISTEMÁTICA LINHA DA PUNIBILIDADE TEORIA DO DELITO TEORIA DA PENA

17 PARTE II PROPOSTA DE DELIMITAÇÃO DA CATEGORIA DA PUNIBILIDAD

18 EFEITOS DO DEBATE SOBRE A PUNIBILIDADE COMO CATEGORIA AUTÔNOMA - CONSEQUÊNCIAS DOGMÁTICAS; - EXISTÊNCIA DE UM CATEGORIA DO DELITO ADIANTE DO INJUSTO CULPÁVEL; - LOCAL OCUPADO NA ESTRUTURA DO FATO PUNÍVEL; - CONFIGURAÇÃO DE UM DEBATE POLÍTICO CRIMINAL ESPECÍFICO

19 ESTADO ATUAL SOBRE O DEBATE DO TEMA - Construção de uma categoria específica que dê guarida a todos os elementos; - Impossibilidade de equiparação aos restantes elementos do delito (residualidade); - Inexistência de identidade de conteúdo; - Sentido amplo, sentido restrito e rechaço da categoria

20 TESES AMPLAS - Motivo para a inexistência de tese única: ausência de identidade de situações; - Merecimento (desvalor da ação) e necessidade de pena (conveniência da sanção); - Critérios extrapenais e Político criminais; - Circunstâncias excepcionais de Direito material;

21 TESES RESTRITAS (OU RESTRITIVAS) - Admitem a punibilidade como categoria; - Tratam as condições objetivas de punibilidade como elemento do tipo; - Existiria uma co-funtamentação do injusto; - Tipo legal + lesão merecedora de pena; - Afetação da antijuridicidade do fato

22 TESES QUE RECHAÇAM A PUNIBILIADE COMO CATEGORIA DO DELITO - Redução ao âmbito de individualização da pena; - Discussão restrita a imposição da pena; - Tautologia: elemento que é causa e consequência do crime; - Necessidade de pena estritamente político criminal; - Merecimento da pena: desvalor da ação; - Escassez de circunstâncias inerentes a punibilidade.

23 TOMADA DE POSTURA (1) - Contrassenso doutrinário já centenário; a) Binding (1872); b) Von Liszt (1881); c) Radbruch (1904); d) Beling (1906); e) Rocco (1913) - Nova realidade normativa que alterou a discussão sobre o tema: Direito premial.

24 TOMADA DE POSTURA (2) - Existência de possibilidade de não punição de fato em regra punível; - Ampliação do sistema penal com maior integração do injusto culpável; - Mudança da relação da política criminal com a teoria da pena e do delito; - Existência de delito sem pena; - Punibilidade com papel de complementação dos pressupostos do fato punível

25 TOMADA DE POSTURA (3) - Desaparecimento da punibilidade não exclui o injusto culpável; - Possibilidade de punição é posterior ao crime, mas anterior a pena e sua execução; - Característica disfuncional sem critério único de identificação; - Observância do fundamento teleológico de sua criação; - Categoria autônoma, mas não do delito; - Gênero que se subdivide em três espécies.

26 PARTE III A BUSCA DE CRITÉRIOS DE UNIFICAÇÃO DA CATEGORIA E A CONFORMAÇÃO DAS ESPÉCIES DO GÊNERO PUNIBILIDADE.

27 OBSERVAÇÕES NECESSÁRIAS (1) - Motivo do fracasso do tratamento doutrinário: busca por critério único; - Motivos da renúncia da pena objetivos, pessoais e comportamentais; - O juízo de conveniência politico-criminal da punibilidade: Ex.: Art. 7º, 2º, b, c, CP; Ex.: Art. 181, I e II, CP; Ex.: Art. 168-A, 2 º e 3º, CP; Ex.: Art. 4º, Lei ;

28 OBSERVAÇÕES NECESSÁRIAS (2) - Merecimento e necessidade de pena; - Motivações extrapenais - Política criminal; - Teorias dos fins da pena.

29 AS CHAMADAS CAUSAS EXCLUDENTES DE PUNIBILIDADE - Espécies do gênero punibilidade: a) condições objetivas de punibilidade; b) causas pessoais de exclusão da pena (escusas absolutórias); c) causas de liberação ou anulação da pena;

30 DEFINIÇÃO PRÉVIA Condutas que determinam quais ações humanas, sob determinadas condições ou circunstâncias, ainda que o fato configure um injusto culpável, obstando o advento da sanção criminal; Característica comum: renuncia ao combate de um comportamento desvalioso e ameaçado com pena; Grupo disfuncional: uniformidade e não unidade inerente a punibilidade.

31 CONDIÇÕES OBJETIVAS DE PUNIBILIDADE (1) - Menor divergência terminológica na doutrina; - Função de contenção do poder punitivo; - Deriva de um injusto culpável mas não o compõe; - Formam um grupo específico dentro gênero punibilidade; - Desvinculação total com o dolo ou a culpa; - Escassez de hipóteses

32 CONDIÇÕES OBJETIVAS DE PUNIBILIDADE (2) Alguns exemplos: a) Sentença declaratória de falência, concede a recuperação judicial ou extrajudicial; b) Crimes cometidos no estrangeiro; c) Ser o fato punível também no país em que foi praticado; d) Resultado morte ou lesão grave no induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio;

33 CONDIÇÕES OBJETIVAS DE PUNIBILDIADE (3) Algumas polêmicas: - Prejuízo do art. 164 do CP (introdução ou abandono de animais em propriedade alheia); - Possibilidade de dano nos arts. 153 (divulgação de segredo) e 154 (violação de segredo profissional); - Lançamento definitivo do crédito tributário (art. 1º, caput, ). O HC e a súmula vinculante 24 do STF

34 AS CAUSAS PESSOAIS DE EXCLUSÃO DA PENA (1) - Mais identificadas pela doutrina; - Preexistem ao fato delituoso; - Exigem qualificação específica do autor; - Independem da conduta (dolo ou culpa); - A questão terminológica escusas absolutórias - A questão da classificação doutrinária (anteriores e posteriores);

35 AS CAUSAS PESSOAIS DE EXCLUSÃO DA PENA (2) - Art. 181, I e II, CP É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo: I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal; II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural. - Art. 53, CF Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.

36 AS CAUSAS DE LIBERAÇÃO DO PENA (1) - Comportamentos positivos pós-delitivos; - Maior incidência de normas inerentes a punibilidade; - Ainda a questão da terminologia escusas absolutórias; - Sinônimos: causa de anulação, supressão ou levantamento da pena; - Possuem caráter diferencial dentro das circunstâncias que eximem a responsabilidade penal.

37 AS CAUSAS DE LIBERAÇÃO DA PENA (2) a) Concorrem, uma vez finalizada a conduta punível, não afetando o injusto culpável; b) Consiste em um comportamento humano positivo, baseado na reparação dos efeitos do delito ou na colaboração com a Administração da Justiça; c) Atenuam ou liberam a pena; d) Possui caráter voluntário, livre e não coagido.

38 AS CAUSAS DE LIBERAÇÃO DA PENA (3) Alguns exemplos: - Pagamento do tributo ou da contriuição previdenciária antes do recebimento da denúncia ou da ação fiscal; - Retratação ou declaração da verdade na calúnia e na difamação; - Delação premiada; - A desistência voluntária e o arrendimento eficaz.

39 PARTE IV REPERCUSSÕES RELEVANTES NA TEORIA DO DELITO

40 O ERRO - Inexistência de previsão legal no Brasil; - Conhecimento da punibilidade e o conceito analítico de delito; - A posição majoritária da doutrina; - Analogia com o erro de proibição (sui generis); - A hipótese nas Condições Objetivas;

41 HIPÓTESES CONCRETAS - Desconhecimento de filiação: a) o caso do furto do relógio que não era da família (causa pessoal de exclusão); b) Erro decorrente da conduta positiva posterior ao delito (liberação da pena)

42 TESES QUE ADMITEM A RELEVÂNCIA DO ERRO - Maria Rosa Moreno-Torres (diminuição da culpabilidade); - Juan Felipe Higuera Guimera (analogia); - Marcelo Sancinetti (analogia e limites utilitaristas); - Tiago Caiado e Frederico Soares Vieira (analogia e fins preventivos da pena); - Enrique Bacigalupo (dignidade humana); - Walter Barbosa Bittar (teorias da pena).

43 PARTICIPAÇÃO - Nas condições objetivas de punibilidade: Impossibilidade - Nas causas pessoais de exclusão da pena: Possibilidade - Nas causas de liberação da pena: Possibilidade

44 PRESCRIÇÃO - Causas pessoais de exclusão da pena Indiferente; - Causas de liberação da pena; Indiferente; - Condições objetivas de punibilidade; Relevância art. 182: a) com a efetiva ocorrência da condição; b) Causa de interrupção na homologação.