UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ BÁRBARA RAMOS ERKMANN

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1 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ BÁRBARA RAMOS ERKMANN A RESPONSABILIDADE CIVIL NO ACIDENTE DE TRABALHO São José 2014

2 2 BÁRBARA RAMOS ERKMANN A RESPONSABILIDADE CIVIL NO ACIDENTE DE TRABALHO Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito. Orientadora: Profa. MSc. Dirajaia Esse Pruner São José 2014

3 3 BÁRBARA RAMOS ERKMANN A RESPONSABILIDADE CIVIL NO ACIDENTE DE TRABALHO Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel em Direito e aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas. Área de Concentração: Responsabilidade Civil e Acidente de Trabalho São José, 11 de junho de 2014 Profa. MSc. Dirajaia Esse Pruner UNIVALI Campus de São José Orientador Profa. MSc. Luciana de Araujo Grillo Schaefer UNIVALI Campus de São José Membro Profa. Esp. Tania Margarete de Souza Trajano UNIVALI Campus de São José Membro

4 4 AGRADECIMENTOS A Deus, pois nem todas as mais belas orações serão suficientes para agradecer por sempre ter me iluminado e me guiado na minha trajetória. Ao meu melhor amigo, namorado e confidente, por estar sempre ao meu lado, pela compreensão, incentivo, amor e carinho dado em todos os momentos. Aos meus pais, por sempre me proporcionarem uma situação favorável aos estudos sacrificando muitas vezes seus sonhos em favor dos meus e por sempre me ajudarem a superar as minhas decepções e aplaudindo minhas conquistas. A minha orientadora, pela orientação, paciência e carinho dedicados à elaboração de meu trabalho de conclusão de curso.

5 5 TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e a Orientadora de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. São José,11 de junho de BÁRBARA RAMOS ERKMANN

6 6 RESUMO O presente trabalho tratou sobre a questão da responsabilidade civil decorrente de acidente de trabalho realizado segundo o entendimento doutrinário e jurisprudencial. No decorrer do trabalho explicam-se as principais espécies da responsabilidade civil, ficando claro que há uma regra geral dupla sobre a responsabilidade civil, em que de um lado tem-se a responsabilidade subjetiva e do outro lado a responsabilidade objetiva sendo que sua configuração irá depender do caso em análise. O método utilizado na abordagem da pesquisa é o dedutivo, através de pesquisa indireta documental e doutrinária. Preliminarmente promove-se o estudo acerca das questões da responsabilidade civil conceituando-se seu surgimento e histórico, os elementos essências para sua caracterização, as causas que excluem a responsabilidade civil, e o posicionamento da doutrina acerca da questão subjetiva e objetiva proporcionando ideias gerais sobre a responsabilidade civil a fim de servir de complemento para a elaboração e conclusão do capítulo 3. Tratou-se sobre o acidente de trabalho de forma específica, seu enquadramento legal, suas espécies e as outras hipóteses que a legislação equipara ao acidente. Na sequência abordouse a responsabilidade civil decorrente de acidente de trabalho, com o fim de proporcionar o estudo sobre qual forma de responsabilização deve ser usada quando ocorre o prejuízo sofrido pelo trabalhador a fim de dar ao empregado a melhor forma de reparação quando ocorrer o dano. Explica-se também os fundamentos de cada responsabilidade trazendo o conceito de culpa para análise especifica por ser a sua existência ou não considerada a questão que diferencia a responsabilidade subjetiva da objetiva. Por fim, utiliza-se da pesquisa jurisprudencial acerca do assunto para verificar a divergência encontrada sobre a responsabilidade civil ser subjetiva ou objetiva nos casos de acidente de trabalho. Palavras chave: Responsabilidade civil. Responsabilidade civil subjetiva. Responsabilidade civil objetiva. Acidente de trabalho.

7 7 ABSTRACT This study was carried out on the matter of civil liability arising from accidents at work, according to the doctrinal and jurisprudential understanding. In the course of study the main types of liabilities are explained, revealing that there is a dual general rule on the matter, in which one has a subjective responsibility, and on the other has the strict liability; its configuration will depend on the analysis of the case. The method used in the research approach is deductive, through archival and indirect doctrinal research. Primarily it promotes the study on the issues of liability conceptualizing its rise and history, the essential elements for its characterization, the causes which excludes the liability, and the emplacement of the doctrine on subjective and objective views; it provides general ideas about the liability to serve as a complement to elaborate and conclude the chapter 3. This study dealt with workplace accident specifically, its legal framework, and its types and other hypotheses that the legislation equates to the accident. Later, the matter on civil liability was cleared addressed; it intended to show which type of accountability should be used when the employee is injured, in that sense it should be the best way to repair the damage caused. Also explains the fundamentals of each liability bringing the concept of guilt for the specific analysis; to its existence be or not considered is the issue that differentiates the subjective responsibility from the objective. Finally, we use the research of the jurisprudence on the subject to verify the divergence found on liability be subjective or objective in cases of accidents at work. Keywords: Liability. Subjective liability. Objective liability. Accident at work.

8 8 SUMÁRIO INTRODUÇÃO RESPONSABILIDADE CIVIL BREVE HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO MUNDO E NO BRASIL CONCEITOS E DEFINIÇÕES DE RESPONSABILIDADE CIVIL ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL Ação ou omissão Culpa Dano Dano moral Dano patrimonial Nexo de causalidade CAUSAS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE Culpa exclusiva da vítima Fato de terceiro Força maior ou caso fortuito TEORIA DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA Modalidade do risco Risco criado Risco excepcional Risco criado Risco integral O ACIDENTE DE TRABALHO HISTÓRICO DAS LEIS ACIDENTÁRIAS CONCEITO DE ACIDENTE DO TRABALHO E SEU ENQUADRAMENTO LEGAL ESPÉCIES LEGAIS DE ACIDENTE DO TRABALHO Acidente-tipo Doença ocupacional...44

9 Concausas Acidente de trajeto Outras hipóteses de acidente de trabalho RESPONSABILIDADE CIVIL NO ACIDENTE DE TRABALHO A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL ABRANGÊNCIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA Abrangência do conceito de culpa ABRANGÊNCIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA A aplicabilidade da teoria do risco do código civil no acidente de trabalho Teoria do risco profissional ANÁLISE JURISPRUDENCIAL As decisões do Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina sobre a matéria...68 CONCLUSÃO...79 REFERÊNCIAS...82

10 10 INTRODUÇÃO O presente trabalho tem como objeto o estudo da responsabilidade civil no acidente de trabalho e seu objetivo é a análise de doutrinas, legislação e jurisprudências a fim de elucidar as questões sobre qual é a espécie de responsabilidade civil mais adequada para resolver as questões da infortunística do trabalho. O tema surgiu pelo interesse na área da responsabilidade civil nos casos de acidente de trabalho e, por esse ser um estudo que busca a conscientização da empresa e a socialização dos riscos a fim de evitar acidentes decorrentes do trabalho garantindo assim, a integridade e saúde do trabalhador. Daí a importância de um trabalho debatendo a questão. Para o problema da responsabilidade civil nos casos de acidente de trabalho, encontram-se duas hipóteses. Por um lado, tem-se a possibilidade quanto ao fundamento de a responsabilidade ser subjetiva, isto é, centrada na culpa, visto que para muitos autores este deve ser o entendimento majoritário, pois é seguido por preceito constitucional, sendo inconstitucional, portanto, qualquer entendimento em sentido contrário. Em contrapartida, a segunda hipótese defende a possibilidade de a responsabilidade ser objetiva, uma vez que essa corrente preza pelo objetivo de amparar as vítimas dos prejuízos sem precisar se falar em culpa buscando em primeiro lugar a solidariedade e a proteção do empregado para reparar o dano por ele sofrido. Entre os objetivos específicos pretende-se esclarecer os principais tópicos sobre as espécies da responsabilidade civil e quais seus fundamentos e cabimento na análise de cada caso. O método utilizado na abordagem da pesquisa é o dedutivo, pois parte de um contexto geral para uma questão particular e específica, quais sejam análises da responsabilidade civil e o acidente de trabalho de forma geral, para as

11 11 particularidades de cada espécie da responsabilidade civil e seu cabimento em cada caso. A técnica de pesquisa utilizada que servirá de suporte à metodologia corresponde à pesquisa bibliográfica documental indireta. Para tanto, o presente trabalho foi divido em três capítulos onde serão abordados os elementos da responsabilidade civil entre eles, a conduta humana a qual diz respeito a ação ou omissão do agente, o conceito de culpa podendo ela ser caracterizada pela imperícia, negligência ou imprudência, o dano moral e/ou patrimonial, e a relação de causalidade entre o fato ilícito e o prejuízo sofrido. As causas excludentes da responsabilidade também serão estudadas uma vez que nos casos de acidente de trabalho elas elidem o dever de indenizar. Além dos elementos essenciais para caracterizar a responsabilidade civil se estudará a teoria da responsabilidade civil subjetiva e a teoria da responsabilidade civil objetiva a fim de tentar esclarecer os seus fundamentos, conceitos e interpretação legal. Finda a análise sobre os elementos da responsabilidade civil necessário se faz o estudo sobre o acidente de trabalho, sua evolução histórica, seus conceitos, equiparações e suas espécies legais com o fim de compreender o que a lei e a doutrina entendem e estabelecem como sendo acidente de trabalho. Será verificado ao longo do trabalho que as fatalidades laborais podem ser compreendidas em acidente típico, doença ocupacional, acidente de trajeto, concausas entre outras hipóteses. Após a análise específica sobre o acidente de trabalho será necessário discorrer sobre a responsabilidade civil quando ocorre o acidente de trabalho. A parte final do trabalho irá trazer a questão principal do presente estudo, qual seja a noção da responsabilidade civil com natureza subjetiva e objetiva. Se na responsabilidade subjetiva é imprescindível a demonstração da culpa, na espécie da responsabilidade objetiva é completamente desnecessário. Sendo assim, será indispensável a análise dos fundamentos de cada espécie da responsabilidade civil e seus ensinamentos doutrinários para esclarecer essa questão. Verificar-se-á que o Código Civil, apesar de regular um grande número de casos de responsabilidade objetiva, incorporou como regra à teoria subjetiva, que fixou o dolo e a culpa como fundamentos para a obrigação de reparar o prejuízo

12 12 Entretanto, como se passará a estudar o Código Civil trouxe inovações sobre o tema surgindo assim a teoria do risco causando um abalo na teoria subjetiva e criando a ideia de que quem exerce determinada atividade e tira proveito direto ou indireto dela deve responder pelos danos que ela causar, independentemente de culpa. Com o discorrer do capítulo final será verificado que ambas as espécies de responsabilidade são importantes trazendo inovações no campo do direito do trabalho, devendo então, em cada caso, serem analisadas a fim de trazer a melhor solução tanto para o empregado quanto para o empregador. Por fim, destaca-se que o capítulo terceiro abordará a divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da aplicação da responsabilidade civil subjetiva, ou objetiva, nos casos de acidente de trabalho.

13 13 1 RESPONSABILIDADE CIVIL De forma geral, o capítulo irá explicar os conceitos da responsabilidade civil e seus elementos caracterizadores, o acidente de trabalho, sua previsão legal e seus conceitos a fim de ser considerado acidente e, por fim, a responsabilidade civil decorrente de acidente de trabalho que como se verificará poderá ser subjetiva ou objetiva. 1.1 BREVE HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO MUNDO E NO BRASIL A responsabilidade civil relaciona-se ao conceito de que somos responsáveis pelos fatos resultantes de nossa conduta, devemos nos conduzir na vida sem causar prejuízos às outras pessoas, pois se isso acontecer, ficamos sujeitos a reparar os danos por nós causados 1. Por esse motivo é que se faz necessária a análise a respeito da responsabilidade civil e seus conceitos. A responsabilidade civil tem origem no direito romano onde o dano provocava a reação imediata, espontânea e exagerada do ofendido. Nessa época não havia regras nem limitações, ainda, não imperava, o direito. 2 Posteriormente a esse primeiro momento, nas primeiras formas organizadas de sociedade, bem como nas civilizações pré-romanas, a origem do instituto da responsabilidade civil está contida no entendimento da vingança privada. 3 Nessa época entre 1780 a.c, os homens faziam justiça com as próprias mãos, sob o amparo da Lei de Talião, ou seja, usar da reparação do mal pelo mal resumido nos preceitos olho por olho, dente por dente, quem com ferro fere, com ferro será ferido. 4 O poder público apenas intercedia nas situações de controle de abusos e para assegurar quando e como a vítima poderia ter o direito de retaliação, 1 ARAÚJO, Vaneska Donato de et al. Responsabilidade Civil. São Paulo: RT, p. 27. v GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, p GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, v. p DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 25. ed. São Paulo: Saraiva, p

14 14 produzindo no lesante dano fiel ao que vivenciou. A responsabilidade nessa época era objetiva visto que não dependia da culpa, manifestando-se apenas como uma reação do lesado contra a causa do dano. 5 O avanço maior no tocante à responsabilidade civil ocorreu com a Lei Aquília que teve seu aparecimento em fins do século III ou início do século II a.c 6, surgindo desse modo a concepção da responsabilidade extracontratual. Podendo-se extrair desse entendimento o princípio pelo qual se pune a culpa por danos injustamente provocados, independentemente de relação preexistente. 7 O Estado passou a intervir nos conflitos privados, fixando o valor dos prejuízos, obrigando a vítima a aceitar a composição desistindo assim da vingança. Além disso, passou-se a atribuir o dano a conduta culposa do agente. 8 Punia-se por uma conduta que viesse a ocasionar dano. A culpa era então punível traduzida pela imprudência, negligência ou imperícia, ou pelo dolo. 9 Vale ressaltar que a culpa foi inserida como elemento básico da responsabilidade civil aquiliana sendo incorporada no Código Civil de Napoleão, o qual influenciou inclusive o Código Civil brasileiro de A essência da responsabilidade era buscada no agente que provocou o dano, sendo que, tal pensamento culminou na expressão não há responsabilidade sem culpa, a qual inspirou as concepções jurídicas dos ordenamentos da Europa de base romanista e da América Latina. 11 Destaca-se que a evolução da Responsabilidade Civil no mundo é evidente sendo importante apontar que no direito brasileiro o progresso, o desenvolvimento e o aumento dos casos de danos acarretaram o aparecimento de novas teorias. Acerca da responsabilidade civil deve-se ressaltar que também evoluiu em relação ao fundamento, baseando-se o dever de reparação não só na culpa, hipótese em que será considerada subjetiva, como também no risco, caso em que 5 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 25. ed. São Paulo: Saraiva, p VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 11. ed. São Paulo: Atlas, v. p SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Responsabilidade objetiva e subjetiva do empregador em face do novo Código Civil. São Paulo: LTr, p DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 25. ed. São Paulo: Saraiva, p SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Responsabilidade objetiva e subjetiva do empregador em face do novo Código Civil. São Paulo: LTr, p GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, v. p GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, p. 30.

15 15 passará a ser objetiva, ampliando-se a indenização de danos sem existência de culpa. 12 Para Maria Helena Diniz, a insuficiência da culpa para cobrir todos os prejuízos e a crescente industrialização, caracterizada pela inserção de máquinas e pela circulação de pessoas por meio de veículos automotores, aumentando assim os perigos a vida e a saúde humana, levaram a uma reformulação da teoria da responsabilidade civil dentro de um processo de humanização. 13 Essa ideia representou uma objetivação da responsabilidade, sob a noção de que todo o risco deve ser garantido. Assim, a responsabilidade é analisada sob o aspecto objetivo onde, por exemplo, o operário, vítima de acidente do trabalho, tem sempre direito à indenização, haja ou não culpa do patrão ou do acidentado. Aqui se admite que o exercício de atividade que possa oferecer algum perigo representa um risco, que o agente assume, de ser obrigado a ressarcir os danos que venham resultar a terceiros dessa atividade. 14 Entretanto, a realidade é que a culpa continua sendo fundamento da responsabilidade civil, mas, sendo esta insuficiente para atender o progresso, têm o legislador fixado os casos em que deve ocorrer a obrigação de reparar, independentemente da concepção de culpa. 15 Carlos Roberto Gonçalves destaca que o Código Civil de 2002 adota a teoria do exercício de atividade perigosa e o princípio da responsabilidade objetiva nos casos previstos em lei a par da responsabilidade subjetiva como regra geral, não prevendo, porém, a possibilidade de o agente exonerar-se da responsabilidade se provar que adotou as medidas aptas a evitar o dano. 16 Pode-se concluir que apesar da inovação sobre a responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa, remanesce ainda o principio da responsabilidade subjetiva, ou seja, fundada na culpa DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 25. ed. São Paulo: Saraiva, p DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 25. ed. São Paulo: Saraiva, p GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, p GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, p GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, p SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Responsabilidade objetiva e subjetiva do empregador em face do novo Código Civil. São Paulo: LTr, p

16 16 Após o estudo acerca do histórico da Responsabilidade Civil faz-se a análise sobre os conceitos e definições da Responsabilidade Civil. 1.2 CONCEITOS E DEFINIÇÕES DE RESPONSABILIDADE CIVIL A responsabilidade civil pode ser definida como a atividade danosa de alguém que, atuando ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se às conseqüências do seu ato. 18 Para Fábio Ulhoa Coelho, a responsabilidade civil é a obrigação em que um sujeito pode exigir o pagamento de indenização do outro por ter sofrido prejuízo imputado por este, originando-se de ato ilícito ou de fato jurídico. 19 Na concepção de Carlos Roberto Gonçalves, pode-se afirmar, que a responsabilidade exprime ideia de restauração de equilíbrio, de contraprestação e de reparação de dano. 20 Para o autor, quem pratica um ato, ou comete uma omissão que resulte dano, deve aguentar o peso do seu procedimento. É uma regra de equilíbrio social, na qual se resume o problema da responsabilidade. Tem-se, portanto, que a responsabilidade é um fenômeno social. 21 Para Maria Helena Diniz, a responsabilidade civil é entendida como a aplicação de medidas que obriguem a indenização do dano patrimonial ou moral causado a alguém em razão de ato praticado por outra pessoa. 22 Sendo assim, Carlos Roberto Gonçalves sustenta que, a responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. 23 Todo aquele que violar direito e causar dano a outrem comete ato ilícito (CC, art. 186). Complementa-se este artigo o disposto no art. 927, que diz: aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outr em, fica 18 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, v. p COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil: obrigações responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, p GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, p GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, p DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 25. ed. São Paulo: Saraiva, p GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, p. 24.

17 17 obrigado a repará-lo. A responsabilidade civil tem, pois, como um de seus pressupostos, a violação do dever jurídico e o dano. Há um dever jurídico originário, cuja violação gera um dever jurídico sucessivo ou secundário, que é o de indenizar o prejuízo. 24 A responsabilidade civil decorre de uma conduta voluntária violadora de um dever jurídico, isto é, da prática de um ato jurídico, que pode ser lícito ou ilícito. 25 Desta forma, a responsabilidade civil tem por fim garantir ao prejudicado o direito de ser indenizado como a consequência decorrente dos danos por ele sofridos. Sobre o tema, Fábio Ulhoa Coelho afirma que a função da responsabilidade civil é indenizar os prejuízos da vítima. O objetivo principal da regra de responsabilização é então a recomposição do patrimônio ou do direito do lesado. Aponta-se o ressarcimento da vítima como ordem que procura garantir a todos os sujeitos a preservação de seus direitos, no sentido de assegurar sua recomposição sempre que ocorrer um dano. 26 Para que haja responsabilidade civil é necessária a presença de três pressupostos: a conduta humana, o dano e o nexo de causalidade, como se verificará a seguir ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL Os elementos da responsabilidade civil podem ser destacados do art. 186 do Código Civil que prevê: aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. O art. 186 do Código Civil é base fundamental da responsabilidade civil e consagradora do princípio de que a ninguém é dado causar prejuízo a outrem. 28 Analisando este artigo pode-se extrair os seguintes pressupostos gerais da responsabilidade civil: a conduta humana, dano ou prejuízo e o nexo de causalidade. 24 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, p GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, p COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil: obrigações responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, p ARAÚJO, Vaneska Donato de et al. Responsabilidade Civil. São Paulo: RT, p. 33. v GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, v. p. 65.

18 18 civil requer: Maria Helena Diniz, tratando sobre o assunto destaca que a responsabilidade a) A existência de uma ação, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente, isto é, que se apresenta como um ato ilícito ou lícito, pois ao lado da culpa, como fundamento da responsabilidade, temos o risco. b) Ocorrência de um dano moral e/ou patrimonial causado à vítima por ato omissivo ou comissivo do agente ou de terceiro por quem o imputado responde. c) Nexo de causalidade entre o dano e a ação (fato gerador da responsabilidade), pois a responsabilidade civil não poderá existir sem o vínculo entre a ação e o dano [...] será necessária a inexistência de causa de excludente de responsabilidade. 29 Imprescindível se faz então dissertar sobre os elementos da responsabilidade civil uma vez esses são considerados os pressupostos da responsabilidade subjetiva e objetiva Ação ou omissão A conduta é a ação ou a omissão humana geradora do dano. Em outras palavras, trata-se, da conduta humana, positiva ou negativa (om issão), guiada pela vontade do agente, que termina no dano ou prejuízo. 30 Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho entendem que o núcleo, da noção de conduta humana é a voluntariedade, a qual é resultado da liberdade de escolha do agente, com o bom senso necessário para ter consciência daquilo que faz. Observa-se, que sem a capacidade da voluntariedade não há que se falar em ação humana e, muito menos, em responsabilidade civil. Portanto, pode-se concluir que a voluntariedade não traduz a intenção de causar o dano, e sim, a consciência daquilo que se está fazendo. 31 Sílvio de Salvo Venosa destaca que o ato voluntário é o primeiro pressuposto da responsabilidade civil DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 26. ed. São Paulo: Saraiva, p GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, v. p GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, v. p VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Atlas, v. p. 24.

19 19 Nas palavras de Maria Helena Diniz a ação vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, lícito ou ilícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado. 33 Ainda segundo a referida autora, o comportamento do agente poderá ser uma comissão ou omissão. A comissão vem a ser a prática de um ato que não se deveria efetivar, e a omissão, a não observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria realizar-se. 34 A omissão deverá ser voluntária no sentido de ser controlada pela vontade à qual se atribui o fato. Por sua vez, a indenização deriva de uma ação ou omissão do lesante que viola um dever legal, contratual ou social, isto é, se praticado com abuso de direito. 35 A exigência de um fato voluntário exclui da área da responsabilidade civil os danos causados por forças da natureza, assim como os praticados em estado de inconsciência. É fundamental que a ação ou omissão seja controlável ou dominável pela vontade do homem. 36 Em razão disso não havendo ação ou omissão humana, inviabiliza-se o reconhecimento da responsabilidade civil. Maria Helena Diniz, acerca do assunto, fornece um exemplo da existência de uma conduta humana decorrente de acidente de trabalho: O patrão é obrigado a indenizar acidente de trabalho sofrido pelo empregado, se tiver concorrido culposa ou dolosamente para sua produção, sem que se possa dizer, com certeza, que praticou o ato ilícito. Há atos que, embora não violem a norma jurídica, atingem o fim social a que ela se dirige, caso em que se têm os atos praticados com abuso de direito, e, se tais atos prejudicarem alguém, ter-se-á o dever ressarcitório. 37 Uma vez analisado o primeiro elemento da Responsabilidade Civil é necessário o estudo do elemento da culpa. 33 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 26. ed. São Paulo: Saraiva, p DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 26. ed. São Paulo: Saraiva, p DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 26. ed. São Paulo: Saraiva, p GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, p DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 25. ed. São Paulo: Saraiva, p. 53.

20 Culpa A conduta humana pode ser baseada na culpa ou no risco podendo-se deslocar o dever de reparar para aquele que age de acordo com a lei, hipótese em que se desprende a indenização do dano da ideia de culpa, afastando a responsabilidade nela fundada para o risco. 38 Durante séculos entendeu-se que era indevida toda sanção que prescindisse da vontade de agir concluindo-se que não podia haver responsabilidade sem um ato voluntário e culpável. 39 Contudo, esse ensinamento hoje encontra-se abalado, visto que o fundamento da responsabilidade civil deixou de ser buscado somente na culpa, podendo ser encontrado também no próprio fato da coisa e no exercício de atividades perigosas, que multiplicaram o risco de danos. 40 Em sentido amplo a culpa significa a violação de um dever jurídico, de uma conduta humana, em decorrência da intenção de lesionar ou de omissão de zelo ou cuidado. 41 Em sentido estrito, abrange os atos ou condutas viciadas de negligência, imprudência ou imperícia. 42 A culpa pode ser compreendida pela existência do dolo que significa que o agente tinha pleno conhecimento do mal e intenção de praticá-lo, e a culpa em sentido estrito que decorre da violação de um dever que o agente podia conhecer e observar. 43 Carlos Roberto Gonçalves sobre o tema explica que o descuido do agente que origina o resultado lesivo, pode apresentar-se sob a forma de negligência, a qual remete a ideia de imperícia, pois possui um sentido de falta de atenção, a ausência de reflexão necessária. A forma imprudente que consiste em agir o sujeito sem as cautelas necessárias. E por fim sob a forma de imperícia consistindo na 38 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 26. ed. São Paulo: Saraiva, p GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, p GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, p DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 25. ed. São Paulo: Saraiva, p VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, v. p GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, p. 35.

21 21 inaptidão técnica, ou omissão de providência que se fazia necessária; é, em suma, a culpa profissional. 44 A disposição da culpa poderá ser analisada como grave, leve ou levíssima. Quando há atuação grosseira, perceptível facilmente, diz-se que ela é grave; já se a aferição necessita maior pesquisa, mas, ainda assim, se constata a ofensa ao medianamente exigível, fala-se em culpa leve. Por último, quando apenas comportamento de extrema diligência evitaria o resultado, fala-se em culpa levíssima. A gradação tem relevância: a culpa grave, o erro grosseiro, tende a equiparar-se ao dolo [...], enquanto a culpa levíssima tende a afastar a caracterização da falta subjetiva, pois, por definição, o agente satisfaz a diligência normal. 45 Em suma, deve a culpa ser apurada no exame de cada caso concreto, uma vez que a responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na ideia de culpa, e a responsabilidade sem culpa funda-se no risco, que se vem impondo, consequência da insuficiência da culpa para solucionar todos os danos. 46 Um exemplo sobre a culpa no caso de acidente de trabalho é verificado no caso de imperícia. Quando aquele que assume por vontade própria dirigir veículo ou operar uma máquina sem os devidos conhecimentos e habilitação técnica para operar é imperito. 47 em Dano O estudo do dano é essencial para caracterizar o dever de indenizar visto que é indispensável a existência do dano ou prejuízo para a caracterização da responsabilidade civil. 48 Pode-se afirmar que, seja qual for a espécie de responsabilidade sob o exame (contratual ou extracontratual, objetiva ou subjetiva), o dano é requisito indispensável para a sua configuração, qual seja, sua pedra de toque GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, p CASTRO,Guilherme Couto de. Direito Civil Lições: parte geral, obrigações, responsabilidade civil, reais, família e sucessões. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, p DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 26. ed. São Paulo: Saraiva, p VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 11. ed. São Paulo: Atlas, v. p GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 10. ed. São Paulo: Saraiva, v. p. 81.

22 22 Como visto, pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. Sem dano, não haverá o que reparar. 50 Nesses termos, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho destacam que o dano ou prejuízo é a lesão, patrimonial ou não, causado por ação ou omissão do agente infrator. 51 Como ensina Maria Helena Diniz o dano pode ser caracterizado como a lesão, diminuição ou destruição que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral. 52 Sendo assim, para que ocorra dano indenizável será preciso que ocorra a violação de um interesse patrimonial ou moral, a efetividade ou certeza e a existência do dano. 53 O dano pode ser classificado como moral e patrimonial como se analisará a seguir nos próximos tópicos Dano moral Sílvio de Salvo Venosa caracteriza o dano moral como sendo o prejuízo que afeta o espírito mental, moral e intelectual da vítima. Nesse campo, o prejuízo transita pelo indeterminado, aumentando-se assim as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano. Cabe então ao magistrado analisar cada caso e indenizar da melhor forma esse indeterminado GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, v. p CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, p GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, v. p DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 26. ed. São Paulo: Saraiva, p GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, v. p VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Atlas, v. p. 46.

23 23 Para Maria Helena Diniz o dano moral também pode ser definido como a lesão ao direito da personalidade podendo decorrer de dano a saúde física, a intimidade, a honra entre outros. 55 Guilherme Couto de Castro ensina que no Brasil o dano moral pode ser usado em sentido amplo e estrito. O sentido amplo diz que qualquer dano, não atingido o patrimônio, é moral. Já o sentido estrito refere-se a ofensa a bem jurídico integrante da personalidade do lesado, que tem a sua dignidade agredida. Nesse caso há dor, angústia, abalo depressivo ou o desanimo sentimental. 56 Para Silvio de Salvo Venosa, a reparação do dano moral deve amparar-se pelo caráter dos sofrimentos ou mal-estar de quem os suporta, não estando sujeita a padrões predeterminados ou matemáticos. 57 A seguir será deslocado o estudo para a seara do dano patrimonial Dano patrimonial O dano patrimonial é a lesão que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima. É suscetível de avaliação pecuniária e de indenização, além de, consistir na deterioração ou perda, total ou parcial, dos bens que lhe pertencem. 58 Pode-se conceituar o dano patrimonial como sendo a lesão aos bens e direitos economicamente significativos do seu titular como exemplo quando sofremos um dano em nosso veículo ou em nossa casa. 59 A existência de um nexo causal entre o fato ilícito e o dano produzido também se faz presente para elucidar os elementos da Responsabilidade Civil, sendo assim, motivo de análise a seguir. 55 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 26. ed. São Paulo: Saraiva, p CASTRO,Guilherme Couto de. Direito Civil Lições: parte geral, obrigações, responsabilidade civil, reais, família e sucessões. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, p VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Atlas, v. p DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 26. ed. São Paulo: Saraiva, p GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, v. p. 82.

24 Nexo de causalidade Para exigir a reparação de direito é indispensável que se comprove o nexo causal entre fato ilícito e o dano sofrido pela vítima. Não sendo possível demonstrar ter sido a ação ou omissão do agente a causa do dano, inexistirá a obrigação de indenizar. 60 Representa uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal forma que está é considerada como sua causa. Portanto, o nexo causal é a relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado. 61 Silvio de Salvo Venosa destaca que é por meio da análise da relação causal que se conclui quem foi o causador do dano. Para o autor, a responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Não há como se falar em indenização se a vítima não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável. Assim, o nexo causal trata-se de elemento indispensável. 62 Dessa forma, é preciso ter a relação de causalidade entre o dano e a ação que o provocou para ter a responsabilidade civil. O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se nexo causal, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua consequência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa. Todavia, não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria, mas, se for condição para a produção do dano, o agente responderá pela consequência. 63 O nexo de causalidade sendo um dos requisitos da responsabilidade civil deve ser provado, cabendo ao juiz, a análise do caso para verificar se existe um nexo causal entre o comportamento do agente e o dano. 64 Concluída a pesquisa sobre o nexo de causalidade necessário se faz o estudo acerca das causas de excludentes da responsabilidade visto que essas 60 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, p DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 25. ed. São Paulo: Saraiva, p VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Atlas, v. p DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 26. ed. São Paulo: Saraiva, p VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 11. ed. São Paulo: Atlas, v. p. 56.

25 25 causas excludentes deverão ser devidamente comprovadas e examinadas por importarem em exoneração do ofensor CAUSAS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, as excludentes da responsabilidade impossibilitam que ocorra o nexo causal. Estas devem ser entendidas como todas as circunstâncias que, por atacar um dos elementos da responsabilidade civil, rompem o nexo causal e destroem qualquer pretensão indenizatória. 66 São causas excludentes de responsabilidade a culpa exclusiva da vítima, o fato de terceiro, o caso fortuito e a força maior e, no campo contratual, a cláusula de não indenizar. 67 No que diz respeito aos acidentes de trabalho, nas hipóteses de excludentes de responsabilidade, os motivos do acidente não têm relação direta com o exercício do trabalho e nem podem ser evitados ou controlados pelo empregador. Portanto, por romper o nexo causal, não há o dever de indenizar, pois não há a prova de que o empregador ou a prestação da atividade tenham sido os causadores da fatalidade. 68 Verificar-se-á nos próximos tópicos as causas excludentes da responsabilidade Culpa exclusiva da vítima 65 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 25. ed. São Paulo: Saraiva, p GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, v. p VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Atlas, v. p OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, p. 146.

26 26 Maria Helena Diniz afirma que a culpa exclusiva da vítima exclui qualquer responsabilidade do causador do dano. Assim, deve a vítima assumir com os prejuízos, pois o agente que causou o dano é apenas um meio do acidente, não podendo então se falar em nexo de causalidade entre o seu ato e o prejuízo da vítima. 69 A exclusiva atuação culposa da vítima tem a capacidade de romper o nexo de causalidade, desobrigando assim o agente da responsabilidade civil. 70 Por fim, quando a causa do evento é o ato ou fato exclusivo da vítima, sem qualquer relação com o descumprimento de normas legais, contratuais, convencionais, ou técnicas por parte do agente, ocorre a culpa exclusiva da vitima. 71 Assim, a culpa exclusiva da vítima exclui o dever de indenizar porque impede o nexo causal, deixando de existir a relação de causa e efeito entre o seu ato e o prejuízo experimentado pela vítima. 72 No mesmo sentido deve-se falar quando o acidente de trabalho decorre por culpa exclusiva da vítima não cabendo então qualquer reparação civil Fato de terceiro A excludente da responsabilidade por fato de terceiro dependerá da prova de que o dano foi resultante de ato de terceiro, caso este em que o ofensor ficará desobrigado de qualquer responsabilidade. Assim sendo, se a ação de terceiro causou o dano, esse terceiro será o único responsável pela composição do prejuízo DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 26. ed. São Paulo: Saraiva, p GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, v. p GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, p GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, p OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, p DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 26. ed. São Paulo: Saraiva, p. 133.

27 27 O fato de terceiro somente exclui a indenização quando efetivamente se constituir em causa estranha à conduta que elimina o nexo causal. Cabe então ao agente justificar-se provando que o fato era inevitável e imprevisível. 75 Para Carlos Roberto Gonçalves, se o ato de terceiro é a causa exclusiva do prejuízo, desaparece a relação de causalidade entre a ação e a omissão do agente e o dano. Nesse caso, a exclusão da responsabilidade ocorrerá porque o fato de terceiro tem características semelhantes às do caso fortuito, sendo assim imprevisível. Para o autor somente quando o fato de terceiro tiver essa característica é que poderá ser excluída a responsabilidade do causador direto do dano. 76 O acidente provocado por terceiro, ainda que no local e horário da prestação do trabalho, impedem a reparação civil em face do empregador, devido a ausência do nexo de causalidade do acidente com a atividade laboral Força maior ou caso fortuito Sobre o assunto, convém destacar que o art. 393, parágrafo único, do Código Civil, não faz distinção entre o caso fortuito e a força maior, definindo-os assim o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar, ou impedir. 78 Maria Helena Diniz discorre sobre a questão explicando que o caso fortuito e a força maior se caracterizam pela presença de dois requisitos, sendo eles o objetivo, que se configura na inevitabilidade do evento, e o subjetivo, que é a ausência de culpa na produção do acontecimento. No caso fortuito e na força maior há sempre um acidente que produz prejuízo VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 11. ed. São Paulo: Atlas, v. p GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, p OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, p GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, p DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 26. ed. São Paulo: Saraiva, p. 134.

28 28 Sílvio de Salvo Venosa explica que a doutrina, é divergente sobre a definição e compreensão desses fenômenos. 80 Carlos Roberto Gonçalves ensina que o caso fortuito geralmente decorre de fato alheio a vontade das partes como as greves e guerras. Já a força maior deriva de acontecimentos naturais como exemplo raios e terremotos. 81 Já para Silvio de Salvo Venosa, o caso fortuito decorre de ato da natureza enquanto a força maior resulta de atos humanos que não se pode lutar contra. 82 natureza. causas: Entretanto, para Maria Helena Diniz força maior é o fato que resulta da como p. ex., raio que provoca incêndio; inundação que danifica produtos; geada que estraga a lavoura, implicando uma ideia de relatividade, já que a força do acontecimento é maior do que a suposta, devendo-se fazer uma consideração prévia do estado do sujeito e das circunstâncias espaciotemporais, para que se caracterize como eficácia liberatória de responsabilidade civil. 83 Já no caso fortuito tem-se que o acidente que resulta o dano decorre de duas 1) causa desconhecida, como o cabo elétrico aéreo que se rompe e cai sobre fios telefônicos, causando incêndio, a explosão de caldeira de usina, ou a quebra de peça de máquina em funcionamento provocando morte; ou 2) fato de terceiro, como greve, motim de mudança de governo, colocação do bem fora do comércio, que cause graves acidentes ou danos devido à impossibilidade do cumprimento de certas obrigações. 84 Vale ressaltar que, pelo Enunciado n.442 da V Jornada de Direito Civil, o caso fortuito e a força maior somente serão considerados como excludente de responsabilidade quando o fato gerador do dano não for conexo com a atividade desenvolvida. 85 Conclui-se que todas as excludentes de responsabilidade deverão ser comprovadas e examinadas adequadamente visto que, importam em exoneração do ofensor VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Atlas, v. p GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, p VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Atlas, v. p DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 26. ed. São Paulo: Saraiva, p DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 26. ed. São Paulo: Saraiva, p DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 26. ed. São Paulo: Saraiva, p DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 26. ed. São Paulo: Saraiva, p. 136.

29 29 Na seara trabalhista, antes de adotar posicionamento definitivo sobre as hipóteses de força maior ou caso fortuito, é preciso avaliar se o empregador poderia ter adotado medidas preventivas que teriam evitado o acidente ocorrido. Entretanto, nos casos em que os efeitos não era possível se evitar são enquadrados conforme previsto no art. 393, parágrafo único do Código Civil. 87 Após examinar as excludentes de responsabilidade faz-se a análise sobre a Teoria da Responsabilidade Civil subjetiva. 1.5 TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA Nesse momento a teoria da responsabilidade civil subjetiva será abordada de uma maneira breve e geral, vez que será caso de intenso estudo no capítulo 3 por ser essa uma das questões principais do presente trabalho. Pode-se definir a responsabilidade civil subjetiva como a decorrente de dano causado em função de ato doloso ou culposo. 88 A culpa se caracterizará quando o agente causador do dano atuar com negligência ou imprudência, conforme previsto no art. 186 do Código Civil. Em face da teoria clássica, a culpa era fundamento da responsabilidade. Esta teoria, também chamada de teoria da culpa, ou subjetiva, pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade civil. Em não havendo culpa, não há responsabilidade. Diz-se, pois, ser subjetiva a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Nessa concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa. 89 A respeito do tema Maria Helena Diniz destaca que na responsabilidade subjetiva o ilícito é o seu fato gerador, de modo que o imputado deverá indenizar o prejuízo, se provar que houve dolo ou culpa na ação OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, p GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, v. p GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, p DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 26. ed. São Paulo: Saraiva, p. 71.