ESTADO DE GOIÁS MINISTÉRIO PÚBLICO 70 ª e 12 ª PROMOTORIAS DE JUSTIÇA DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Transcrição

1 ESTADO DE GOIÁS MINISTÉRIO PÚBLICO 70 ª e 12 ª PROMOTORIAS DE JUSTIÇA DE DEFESA DO CONSUMIDOR 11/05/2005 ACP Plano de Saúde Ação Civil Pública - teste NAT - HIV e HEPATITE C - ampliação da segurança ao consumidor - obrigação de ofertar ACP - Plano de Saúde - Teste NAT Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da Vara Cível da Comarca de Goiânia-Go. O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS, ora representado pelos Promotores de Justiça de Defesa do Consumidor, infra-assinados e que recebem intimações de estilo, pessoalmente, na Rua 23 esq. c/ Av. B, qd. 06, lts. 15/24, Jardim Goiás, Sala T-29, nesta, com fundamento na legislação pátria 1 propõe a presente: INAUDITA AUTERA PARS AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE LIMINAR 1 artigo 129, II, III e IX da Constituição Federal, somado aos artigos 1º, II. 2º, 3º, 5º, caput, 11, 12, da Lei Federal 7.347, de , que disciplina a Ação Civil Pública, e, ainda, nos artigos 6º, VI; 1, parágrafo único e incisos I, II e III; 82, I; 83, 84, caput e parágrafos 3º e 4º; 87 e 91 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de ) 1

2 contra a Unimed-Goiânia, pessoa jurídica de direito privado, localizada na rua T-50, quadra: 60, lote: 15, n º 566, setor Bueno, Goiânia-Go, CEP: , a ser citada na pessoa de seu representante legal, pelas razões de fato e de direito que passa a expor: RESUMO DA PRETENSÃO Tem a presente ação civil pública a seguinte pretensão: I Demonstrar que os teste para detectar a presença do vírus da AIDS (HIV) e do vírus da Hepatite C não os detecta dentro do período conhecido como janela imunológica, que inicia com a contaminação pelo vírus e vai até a formação de anticorpos para combatê-los; II Demonstrar que os testes atuais somente detectam os anticorpos formados para o combate aos vírus da AIDS (HIV) e do vírus da Hepatite C e os anticorpos são produzidos meses após a contaminação; III Demonstrar que foi desenvolvida uma nova tecnologia conhecida como teste NAT (teste de ampliação e de detecção de ácidos nucléicos) o qual é capaz de detectar a presença do vírus da AIDS (HIV) e da Hepatite C (HCV) com a janela de tempo inferior aos exames atualmente realizados pelos Bancos de Sangue conveniados com as empresas de planos de saúde; IV Demonstrar que a Ré não tem interesse em firmar termo de compromisso e ajustamento de conduta para arcar com o custo da realização do teste NAT, assim, o sangue ofertado coloca em risco o consumidor de contaminação pelo vírus da AIDS (HIV) e vírus da Hepatite C (HCV); V Demonstrar que a conduta da ré configura prática abusiva; VI Demonstrar que a conduta da Ré coloca em risco a vida e a saúde de consumidores indeterminados lesando a moral coletiva (difuso); Os pedidos contidos nesta ação civil pública são: I Estando presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora que seja concedida liminar inaudita autera pars para obrigar a Ré ofertar aos 2

3 seus consumidores de serviços somente sangue e seus hemoderivados com a efetiva realização do teste NAT (teste de ampliação e de detecção de ácidos nucléicos) realizado, sob pena de multa diária; II - na defesa do interesse difuso, que seja condenada a ré a ofertar aos seus consumidores o sangue com o teste NAT (teste de ampliação e de detecção de ácidos nucléicos) efetivamente realizado, sob pena de multa por dia de atraso a ser destinada ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor; II - na defesa do interesse difuso, que seja condenada a ré a pagar a quantia de R$5.000,000,00 (cinco milhões de reais), a ser destinado ao Fundo de Defesa Estadual do Consumidor por dano moral coletivo (difuso); 1 - DOS FATOS. O Ministério Público do Estado de Goiás instaurou o inquérito civil público n 143/04 contra diversas operadoras privadas de planos e seguros de saúde e dentre elas a ré para apurar a realização ou não de teste NAT (teste de ampliação e de detecção de ácidos nucléicos) que tem por finalidade detectar a presença do Vírus da AIDS (HIV) e o vírus da hepatite C (HCV) no sangue e seus hemoderivados (ICP: Fls. 17, 18, 24, 171 usque 176, 184, 185,186). Apurou-se que o teste atualmente realizado pelos fornecedores da ré realizado com tecnologia superada não detecta a presença do vírus e sim a presença de anticorpos formados para combater o vírus (ICP: Fls. 08). Assim, o espaço de tempo entre a contaminação pelo vírus e a formação dos anticorpos para combatê-lo, conhecida como janela imunológica, varia de 22 dias para o vírus da AIDS (HIV) e 70 dias para o vírus da Hepatite c (HCV) (ICP: Fls. 17, 71). A nova tecnologia introduzida no mercado brasileiro e já praticada a anos em muitos países desenvolvidos 2 (ICP: Fls. 08) é conhecida como teste NAT (teste de ampliação e de detecção de ácidos nucléicos) e com este teste é possível 2 Desenvolvimento sobre o ponto de vista econômico. 3

4 detectar a presença do vírus da AIDS (HIV) e Hepatite C (HCV) em menor espaço de tempo entre a contaminação e a formação de anticorpos, ou seja, a janela imunológica é menor, podendo ser de 11 dias para o vírus da AIDS (HIV) e de 20 dias para o vírus da Hepatite C (ICP: Fls. 08, 17, 18, 178). Diante de tais fatos, o Ministério Público instaurou inquérito civil público contra diversas operadoras de planos de saúde privado que atuam no Estado de Goiás, especificamente a Ré, para que ela forneça aos seus consumidores de serviços somente sangue e seus hemoderivados com a efetiva realização do teste NAT. Importante mensionar que a Unimed-DF já realiza o teste NAT no sangue e hemoderivados ofertados aos consumidores do Distrito Federal (ICP: Fls. 144) Necessário destacar, que durante os quatro primeiros meses do ano de 2005, o Ministério Público do Estado de Goiás tentou, sem sucesso, firmar compromisso de ajustamento de ajustamento de conduta com a Unimed-Goiânia. A janela imunológica é período em que o vírus da AIDS (HIV) e o vírus da Hepatite C (HCV) não são detectáveis e o estado da técnica já desenvolveu nova tecnologia, ou seja, o teste NAT (teste de ampliação e de detecção de ácidos nucléicos) que a diminui, prevenindo novas contaminações (ICP: fls17, 18, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 144, 174, 175, 176, 178, 182, 184, 185.). A posição por parte da Ré de não fornecer aos seus consumidores de serviço sangue e hemoderivados submetidos ao teste NAT coloca em risco a vida e a saúde de consumidores indeterminados do Estado de Goiás e do Brasil (ICP: Fls. fls17, 18, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 144, 174, 175, 176, 178, 182, 184, 185), pois qualquer consumidor que tenha relação com o contaminado de maneira a potencializar a propagação das doenças estarão inseridos no grupo de risco, deixando a sociedade em pânico pela prática 4

5 abusiva da Ré e causando dano moral coletivo (difuso) que deverá ser inibido com imposição de multa. Conforme documentos de folhas 57 e 58 do Inquérito Civil a ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar) 3 afirma que atualmente consta no rol de procedimentos obrigatórios da ANS a detecção de ácidos nucléicos em hemoterapia para todos os contratos firmados a partir de 02 de novembro de Segundo a ANS, os consumidores de contratos anteriores onde eventualmente este procediemento não esteja incluído na cobertura serão beneficiados com a adoção obrigatória do NAT nos serviços privados. A mesma Agência Nacional de Saúde Suplementar destaca que a hipótese de recusa de pagamento do NAT pelas operadoras de planos de seguro saúde não é considerada por aquela agência uma vez que os serviços de hemoterapia, em decorrências das imposições n º 1.407, de 2002, do Ministério da Saúde, somente poderão ofertar serviços com material submetido ao NAT. Assim, concluí-se que além de obrigatório o NAT já está incluído na planilha de custo dos planos de saúde que são necessariamente submetidos a aprovação da Agência Nacional de Saúde Suplementar. 2 DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DEFESA DOS DIREITOS E INTERESSES DIFUSOS. Para o julgamento de mérito, faz-se necessário a presença dos pressupostos processuais de validade e de existência e dos elementos das condições da ação. Estes últimos são compostos pela possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade para agir 4. O Ministério Público tem legitimidade ad causam para defender interesses coletivos em sentido amplo, este é o gênero do qual fazem 3 Autarquia Federal incumbida de regulamentar e fiscalizar os planos de saúde. 4 Código de Processo Civil: Art. 3 º. Para propor ou contestar uma ação é necessário ter interesse e legitimidade. 5

6 parte as subespécies interesse difuso, interesse coletivo em sentido estrito e interesse individual homogêneo com relevância social. Assim, determina a Constituição Federal no seu artigo 127 caput e 129, inciso III. No mesmo sentido prescreve a legislação infraconstitucional no artigo 1 º, inciso II e IV da lei 7.347/85 5 e no artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor ao definir o que são as subespécies de interesse coletivo em sentido amplo. A legitimidade do Ministério Público, também, é aferida na interpretação literal do artigo 5 º da lei 7.347/85 6, artigo 25, inciso IV da lei 8.625/93 7 e artigo 82, inciso I do Código de Defesa do Consumidor. Segundo o ensinamento de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery 8, o que caracteriza o interesse como sendo difuso, coletivo em sentido estrito ou individual homogêneo é a correlação lógica entre a causa de pedir e o pedido deduzido em juízo. No mesmo sentido é a lição de Hugo Nigro Mazzilli 9 : 5 Lei 7.347/85: Art. 1º. Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: II ao consumidor; V a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; 6 Lei 7.347/85: Art. 5 º. A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que: 7 Lei 8.625/93: Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público: IV promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei: a) para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artísticos, estético, turístico e paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos; 8 Assim ensina os renomados autores (Código de Processo Civil Comentado. 5 ª edição. editora Revista dos Tribunais p e 1883): Caracterização do direito. O que qualifica o direito como difuso, coletivo, ou individual homogêneo é o conjunto formado pela causa de pedir e pelo pedido deduzido em juízo. O tipo de pretensão material, juntamente com o seu fundamento é o que caracterizam a natureza do direito. 9 MAZZILLI; Hugo Nigro. A Defesa dos interesses Difusos em Juízo.Editora Saraiva. 15 º edição. 6

7 Diante do exposto, indagamos: Em uma mesma ação civil pública pode ser discutido duas ou as três espécies de interesses coletivos em sentido amplo? A resposta é afirmativa. Pela leitura da causa de pedir deduzimos que é necessário, em uma única ação civil pública, fazer pedido mediato na defesa de direitos e interesses difusos e na defesa de direitos e interesses individuais homogêneos com relevância social. Mas no caso em questão discute-se apenas a defesa de direitos e interesse difusos. Segundo o demonstrado na causa de pedir (próxima e remota), o Ministério Público tem legitimidade para defender os direitos e interesses difusos, pois estão presentes, in casu, os seus requisitos, quais sejam, sujeito indeterminado, objeto indivisível e surge de uma circunstância de fato. O sujeito indeterminado resta configurado com a conduta da ré de ofertar aos seus consumidores sangue e seus hemoderivados para transfusões sanguíneas sem a efetiva realização pelo Teste NAT (Teste de ampliação e de detecção de ácidos nucléicos) que é a nova tecnologia desenvolvida pelo estado da técnica e permite a diminuição da janela imunológica, coloca em risco a vida e a saúde dos consumidores indeterminados de Goiás e do Brasil que são potenciais receptores deste sangue e, caso efetivada a contaminação, terceiros com que manter relação sexual ou fazer doação de sangue que contaminarão outras pessoas e assim por diante, provocando o risco de uma epidemia. (ICP: Fls. 69 usque 74). O objeto indivisível está presente, pois a vida e a saúde não podem ser mensuradas em valores pecuniários, estes são bens indisponíveis (ICP: Fls. 69). A situação de fato resta configurada ao ofertar a ré aos seus consumidores sangue e seus hemoderivados para transfusões sanguíneas sem a efetiva realização do teste NAT. (Teste de ampliação e de detecção de ácidos nucléicos) potencializando ou efetivando a contaminação pelo vírus da AIDS (HIV) e do vírus da Hepatite C (HCV). Por todo o exposto, resta configurado a legitimidade do Ministério Público na defesa de interesses e direitos difusos no caso em questão. 2.1 DA NECESSIDADE DA AÇÃO COLETIVA. 7

8 A ação coletiva tem por finalidade discutir em juízo questões de interesse de um número indeterminado de pessoas ou de um grupo, classe ou categoria de pessoas, assim evitando que os cidadãos lesados abarrotem o judiciário com ações individuais. Imaginemos que cada consumidor lesado em seu patrimônio e na sua moral procurasse o Poder Judiciário para se ver ressarcido e indenizado a sua moral lesada. O Poder Judiciário ficaria assoberbado de trabalho dificultando a prestação jurisdicional de outras lides com grande desprestígio para a administração da justiça. O direito constitucional de acesso a Justiça é um direito individual e coletivo para apresentar a pretensão do autor ao Poder Judiciário. As ações coletivas diminuem o custo do Estado na prestação jurisdicional e o custo do cidadão ao apresentar sua pretensão. Imaginemos que um consumidor lesado contrate um advogado, pague as custas processuais e despesas outras (transportes, tempo, paciência) para se ver ressarcido em alguns centavos de reais e ou em alguns reais, esta ação fatalmente poderia ser extinta por falta de interesse-utilidade da prestação jurisdicional Este consumidor, do ponto de vista econômico, seria taxado pelos outros como tendo pouco discernimento, pois gastaria muito para receber pouco. Ademais, os réus somente teriam sua conduta inibida se milhares de consumidores ingressassem na Justiça, o que não acontece nem quando há valores maiores a serem discutido, como no caso da complementação da indenização do seguro DPVAT que os valores discutidos chegam a mais de R$2.000,00 (dois mil reais) por consumidor. Ademais, o consumidor é vulnerável e hipossuficiente em relação ao poderio econômico da Ré e seria mais econômico pagar do seu próprio bolso para receber o sangue e seus hemoderivados com o teste NAT realizado, do que contratar um profissional do direito para apresentar uma ação judicial e obrigar a Ré a ofertar somente a um consumidor o sangue com teste NAT realizado. Caso o consumidor seja um desafortunado, estará jogando na loteria e brincado com as estatísticas, pois poderá ser um em alguns milhares a ser contaminado, como no caso do consumidor 8

9 Francisco Sales dos Santos (ICP: Fls. 171 usque 176) e da menina de onze anos (ICP: Fls. 69). In casu, a ação coletiva é a medida adequada na defesa dos consumidores para combater a prática abusiva perpetrada pela ré e previnir a contaminação de consumidores indeterminados e o risco de uma epidemia. 2.2 DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL E DA COMARCA DE GOIÂNIA, ESTADO DE GOIÁS. O foro competente para a propositura da ação civil pública é o da comarca de Goiânia. Argumentamos: In casu, a causa remota (fato gerador) deste direito refere-se a defesa de interesses difusos. O interesse difuso resta configurado, pois o pedido mediato tem por fim a proteção de pessoas indeterminadas que são potencialmente receptoras do sangue e seus hemoderivados sem o exame do teste NAT realizado ofertados pela Ré, mas o local do dano e a sua abrangência tem repercussão mais intensa na comarca de Goiânia, pois foi o local onde há a potencialização ou efetiva ocorrência de dano, assim, este é o foro competente para apresentar a ação civil pública, nos termos do artigo 93, inciso II do Código de Defesa do Consumidor. 3 DA CONFIGURAÇÃO DA RELAÇÃO DE CONSUMO E INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. A relação jurídica firmada entre a Ré e os consumidores é uma relação de consumo, logo, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, regido pela lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 para disciplinar esta relação jurídica. Vejamos. Para configurar uma relação jurídica de consumo é necessário se fazer presente duas partes, quais sejam, o fornecedor e o consumidor. 9

10 A Ré é fornecedora, pois é ela a pessoa jurídica privada que desenvolve atividades de comercialização de serviços, ofertando aos consumidores plano de saúde que deve ofertar sangue e hemoderivados para transfusões sanguíneas, sendo que sua atividade tem subsunção ao artigo 3 º do Código de Defesa do Consumidor. No outro pólo está o consumidor e ele é a pessoa física ou jurídica destinatária final dos produtos ofertados, sendo que sua conduta tem subsunção ao artigo 2 º do Código de Defesa do Consumidor.: Diante do exposto, inquestionável é a existência de relação de consumo entre a Ré e os consumidores determináveis (aqueles clientes da Unimed que receberam o sangue ou seus hemoderivados sem efetiva realização do teste NAT nos procedimentos médicos, cobertos pelo plano de saúde, potencializando o risco de contaminação e aqueles que efetivamente foram lesados) e os consumidores indetermináveis (aqueles que não receberam o sangue e seus hemoderivados sem a efetiva realização do teste NAT, porém, estão exposto ao risco da contaminação e à pratica abusiva da Ré). Argumentamos. O princípio da igualdade (CF: art. 3, inciso I e 5 º, inciso I e outros) 10 insculpido explicitamente e implicitamente em diversas partes da Constituição Federal é um princípio nuclear a iluminar o operador do direito na busca de solução de conflitos de interesses intersubjetivos surgidos na complexidade da vida moderna e na realização da justiça. Portanto, este princípio aplica-se nas relações contratuais, buscando um equilíbrio de forças entre o sujeito ativo e sujeito passivo da relação jurídica. Porém, a vida moderna nos mostra que é impossível um equilíbrio de 10 Constituição Federal/88: Art. 3 º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I Construir uma sociedade livre, justa e solidária; Art. 5 º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos seguintes: 10

11 forças entre aqueles que exercem atividade mercantil (fornecedores) e aqueles que adquirem um produto como destinatário final (consumidor) e, por tal razão, o Constituinte concedeu uma proteção especial aos consumidores (Constituição Federal: art. 5 º XXXII e art. 170, inciso V e ADCT art. 48) 11 por serem eles hipossuficientes e a parte vulnerável da relação jurídica. O Código de Defesa do Consumidor é um microssistema aplicado para reger relações jurídicas onde as partes contratantes estão em desigualdade de forças para contratar e sua finalidade é equilibrar esta relação de forças, impedindo que a arbitrariedade e a injustiça reine na sociedade. O raciocínio mais equânime para identificar o consumidor é o que analisa pelo ângulo de sua vulnerabilidade, ou seja, da sua fraqueza, do seu desconhecimento técnico sobre aparelhos sofisticados, do seu desconhecimento jurídico e a sua fragilidade perante o poderio econômico da outra parte. Esta é a interpretação teleológica do artigo 4 º 12 do Código de Defesa do Consumidor. A ré abarca nas suas relações jurídicas consumidores determinados (aqueles que receberam o sangue e seus hemoderivados nas transfusões sanguíneas sem a efetiva realização do teste NAT, potencializando o risco de contaminação e aqueles que efetivamente foram lesados) e os consumidores indetermináveis (aqueles que não receberam o sangue e seus hemoderivados sem a efetiva realização do teste 11 Constituição Federal/88: Art. 5 º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos seguintes: XXXII o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; Art A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) V defesa do consumidor; ADCT: Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da constituição, elaborará o Código de defesa do consumidor. 12 Art. 4 º A Política Nacional das relações de Consumo tem por objeto o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendido os seguintes princípios: I reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; 11

12 NAT, porém, estão exposto ao risco da contaminação e à pratica abusiva). Assim, trata-se de prática abusiva efetivada pelos réus previsto no Artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor. Tal artigo está contido no Capítulo V, da Lei 8.078/ O Artigo 29 do CDC, primeiro Artigo do mesmo capítulo V, reza: Art. 29. Para o fim deste capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele prevista. Consumidor estatui: Ademais, o parágrafo único, do Artigo 2, do Código de Defesa do Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo Único: Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Assim, conforme acima exposto, estamos diante, no caso em testilha, de dois conceitos de consumidor por equiparação 14, o que torna mais nítida a relação de consumo. 4 DA PRÁTICA ABUSIVA. A causa remota narrada na inicial e os documentos acostados a ela comprovam que a ré têm conduta na relação contratual com os consumidores que vão de encontro ao Código de Defesa do Consumidor. A conduta da ré configura uma 13 Código de Proteção e Defesa do Consumidor. 14 Ou consumidor by standart, como prefere Nelson Nery Junior. 12

13 prática abusiva e lesiva aos princípios básicos do direito do consumidor, a saber, princípio da transparência, da boa-fé objetiva, da lealdade, da informação, da confiança, da prevenção e outros, assim, não cumpre a ré seus deveres anexos impostos por normas de ordem pública a todos aqueles que figuram como fornecedores na relação contratual. Vejamos: O Código de Defesa do Consumidor é um microssistema jurídico que rege relações contratuais em que o sujeito ativo e passivo estão em desequilíbrio de forças para contratar e tem por fim equilibrar as forças dos contratantes para preservar a autonomia racional da vontade 15 dos consumidores para que possam ser emitidas de forma refletida, autônoma e livre de pressões. Para tal desiderato, as normas jurídicas deste microssistema são de ordem pública, conforme inteligência do seu artigo 1 º 16 e impõe deveres aos fornecedores que devem ser cumpridos sob pena de incidirem em ilicitude civil. Os deveres anexos dos fornecedores determinam que eles devem pautar a sua conduta com os consumidores na venda de seus produtos e serviços com cooperação, lealdade, transparência, boa-fé, gerando confiança, prevenindo riscos e informando o consumidor sobre os seus produtos e serviços. De outro lado, um dos requisitos do Código Cívil para caracterizar o empresário é o monopólio da informação, pois é o empresário/fornecedor que orquestra sua atividade comercial e avalia os seus riscos, assim, tem ele noção dos riscos quando oferta seus produtos e serviços e ficará numa situação privilegiada em relação ao consumidor. É justamente por conhecer seu produto ou serviço é que tem ele o dever de informar o seu parceiro contratual vulnerável, qual seja, o consumidor. 15 Assim ensina Claudia Lima Marques, Contrato no Código de Defesa do Consumidor, editora Revista dos Tribunais, 4 º edição,p. 591: Como mencioamos anteriormente (Parte I, item 3.2), a expressão de Nicole Chardim (autonomia racional é feliz, pois indica a importância dos novos direitos dos consumidores e dos novos deveres dos fornecedores, em especial, dos deveres anexos de informar, de cooperar, de tratar com lealdade e com cuidado o consumidor no momento de formação dos contratos, pois somente se asseguramos este novo patamar de conduta no mercado poderemos alcançar uma vontade realmente refletida, autônoma e racional dos consumidores. 16 Código de Defesa do Consumidor: Art. 1 º. O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5 º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas disposições Transitórias. 13

14 A conduta da Ré de ofertar aos seus consumidores sangue e seus hemoderivados para transfusões sanguíneas sem a realização do teste NAT que é a tecnologia adequada e mais segura para evitar contaminações pelo vírus da AIDS (HIV) e o vírus da Hepatite C (HCV) configura uma prática abusiva que coloca em risco a saúde e a vida do consumidor, tal conduta é vedada pelo ordenamento consumerista. Neste sentido é o artigo 39, caput, do Código de Defesa do Consumidor. Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços dentre outras práticas abusivas: IV prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social para impingir-lhe seus produtos e serviços. (Sublinhado nosso) O consumidor que geralmente necessita de sangue e seus homoderivados para transfusões sanguíneas está com a sua saúde debilitada (saúde física, mental e espiritual) e da mesma forma os seus familiares que devido a preocupação com o ente enfermo confiam que o serviço prestado pela Ré é seguro. Não tem estes consumidores condições para manifestar sua vontade com autonomia e racionalidade, talvez nem saibam sobre a existência do teste NAT e mesmo que soubesse de sua existência não ficariam preocupados, pois a tendência é confiar que a Ré age de boa-fé e oferta aos seus consumidores sangue e seus hemoderivados com teste NAT realizado. Espera o consumidor que o Fornecedor respeito o direito à vida, à saúde e à prevenção de doenças previstos no artigo 6 º do Código de Defesa do Consumidor. Art. 6 º São direitos básicos do consumidor: 14

15 I a proteção à vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; VI a efetiva reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. (grifo nosso) O produtos ou serviços colocados no mercado de consumo não poderão acarretar riscos a saúde ou a vida dos consumidores, porém, o risco existe em relação a alguns produtos ou serviços, a saber, o veneno provoca malefícios ao consumidor e é comercializado, mas é dever do Fornecedor informar ao consumidor sobre os riscos no seu manuseio e uso. O risco do veneno é previsível e normal e corresponde a expectativa legítima do consumidor. A faca é um produto que pode acarretar riscos a saúde, mas este risco corresponde com a expectativa do consumidor. Neste sentido é a inteligência do artigo 8 º do Código de Defesa do Consumidor. Art. 8 º Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos a saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito. (Sublinhado nosso) O risco de alguns produtos e serviços é impossível de eliminar completamente, porém, é direito do consumidor e dever do fornecedor empenhar todos os expedientes de informação e tecnologia desenvolvidos pelo estado da técnica para diminuir os riscos à vida e à saúde do consumidor. 15

16 Por força do artigo 8 º do Código de Defesa do Consumidor é dever da Ré empregar o teste NAT na bateria de exames do sangue e seus hemoderivados para transfusões sanguíneas, pois somente com este teste é que a Ré colocará no mercado de consumo serviço cujo risco será normal e previsível e corresponderá à expectativa legítima do consumidor. Caso contrário, se o sangue e seus hemoderivados ofertados para a transfusão sanguínea não forem ofertados com o emprego do teste NAT, está a Ré desrespeitando o imperativo do artigo 8 º do Código de Defesa do Consumidor. É prática abusiva colocar no mercado de consumo qualquer produto ou serviço que coloque em risco a saúde do consumidor por não empregar a tecnologia disponível, em nível comercial, para diminuir o risco de contaminação de doenças fatais. 5 DO DANO MORAL COLETIVO (DIFUSO). Imaginemos a seguinte cena: Um consumidor da Ré necessita de transfusão sanguínea e recebe uma bolsa ou bolsas de sangue na qual não foi realizada o teste NAT (teste de ampliação e de detecção de ácidos nucléicos), tecnologia moderna capaz de diminuir o espaço de tempo da janela imunológica. Neste momento em que está com a sua saúde debilitada ele e sua família dificilmente se lembrarão de perguntar se o sangue doado foi examinado com a melhor tecnologia disponível no mercado para evitar contaminações. Este é um momento em que o consumidor, seus familiares e a sociedade confia que os serviços prestados pela Ré estão capacitados para prevenir riscos de contaminação de doenças. Caso o sangue e seus hemoderivados ofertados para transfusões sanguíneas não correspondam à expectativa legítima de segurança do consumidor e potencialize a contaminação e a propagação de doenças como a AIDS (HIV) e a Hepatite C (HCV), restará ferida a vontade do constituinte de ter uma sociedade harmônica e equilibrada. Caso o consumidor seja contaminado será impossível reverter esta situação e mesmo que venha a apresentar uma ação de indenização pedindo milhões de reais (ICP: Fls. 171 usque 176), não seria o bastante para confortar a sua dor e pagar pela sua vida, este é um bem imensurável. Para evitar contaminações é preciso prevenir. 16

17 A única maneira de coibir esta e outras práticas abusivas é condenar a ré em uma quantia em dinheiro por causar dano moral coletivo (difuso). Vejamos: Existe uma moral coletiva (difusa)? A resposta é afirmativa. A cada dia a sociedade evolui e se torna mais complexa, a cada dia é exigido mais do consumidor para ter conhecimentos sobre diversos produtos e serviços. Assim, é impossível ter conhecimento de tantos produtos e serviços que nos são apresentados hodiernamente. O consumidor é forçado a confiar no fornecedor, o consumidor precisa acreditar que as informações que lhe são passadas são verdadeiras e respeitam o seu patrimônio moral e material. Que segurança teremos ao recebermos um sangue ou seus hemoderivados nas transfusões sanguíneas? Será que foi realizado nele o teste NAT? Será que fomos o sorteado nas estatísticas para sermos contaminados e repassar a contaminação? Esta situação poderia ter sido evitada? Concluímos que sangue e seus hemoderivados ofertados para transfusões sanguíneas sem a realização do teste NAT coloca em risco os consumidores e quebra a harmonia social que necessita ser protegida gerando dano moral coletivo. A moral coletiva é um valor cultural que orienta o comportamento dos homens e lhes dá a paz de espírito, a tranqüilidade para confiar que o outro não lhe prejudicará. A moral coletiva é um valor metaindividual. Quando é lesada a moral coletiva é causado um pânico na sociedade que coloca em alvoroço a todos. Dizemos mais, a sociedade somente se manterá e sobreviverá se os princípios que regem os contratos de massa forem interpretados de forma mais abrangente, assim, teríamos o princípio da confiança coletivo, o princípio da transparência coletivo, o principio da boa-fé objetiva coletivo, o principio da lealdade coletivo, o princípio da prevenção coletivo. Assim, o fornecedor que lese a moral coletiva (difusa) deve ser condenado a ressarcir a um fundo quantia em dinheiro com a finalidade de evitar que outros venham querer lesar a moral coletiva. 17

18 Ordenamento Jurídico. Vejamos. A moral coletiva é um fato jurídico e protegido pelo nosso A Constituição Federal no seu artigo 1 º, inciso III elegeu como fundamento da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana e no dizer de Raul Machado Horta este princípio é vetor de interpretação das normas constitucionais, o que ele denomina de Constituição plástica. Concretizar o princípio da dignidade da pessoa humana, também, é proteger o consumidor, sendo este um direito fundamental insculpido no artigo no artigo 5 º XXXII da CF/88 e considerado cláusula pétrea. A garantia de proteção do consumidor ocorre pelo acesso a Justiça individualmente pelos consumidores e coletivamente através de ação civil pública por seus legitimados, pois o princípio de acesso a justiça (CF: art. 5 º XXXV) possui uma acepção coletiva em sentido amplo, pois visa a proteger os interesses e direitos difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos com relevância social (CF: art. 127, inciso III). A proteção do consumidor somente se efetiva quando o seu patrimônio material e moral é amparado preventivamente e repressivamente, caso tenha ocorrido a lesão. O Constituinte ao prever instrumentos processuais como a ação civil pública para proteção dos interesses coletivos em sentido amplo, inquestionavelmente, por uma questão de lógica jurídica, tinha o intento de amparar a moral coletiva (difusa). Se pensarmos que a coibição do dano moral pode dar-se apenas com a iniciativa individual de cada consumidor, seria aceitar que as normas constitucionais não tem aplicação, são letra morta. Consoante à Constituição Federal, caminha o Código de Defesa do Consumidor no seu artigo 6 º, inciso VI, in verbis: Art. 6 º. São direitos básicos do consumidor: VI a efetiva reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. (grifo nosso) 18

19 No mesmo sentido a Lei 7.347/85 no seu artigo 1 º versa a idéia que a proteção do consumidor ocorre no âmbito patrimonial e moral e no seu artigo 13 prevê a existência de um fundo de Defesa do Consumidor. O FUNDO ESTADUAL DO CONSUMIDOR é gerido por órgãos de defesa do consumidor do Estado de Goiás e tem por finalidade gerar PROGAMAS DE EDUCAÇÃO PARA O CONSUMO EM TODO O ESTADO DE GOIÁS e aparelhar órgãos (Procons Municipais, Delegacias de Defesa do Consumidor, Procon Estadual, entre outros) de defesa do consumidor. As indenizações por dano moral coletivo deverão ser carreadas para o FUNDO ESTADUAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR, pois somente as a aplicação destes recursos na defesa da própria sociedade de consumo será capaz de minimizar os danos morais sofridos pela comunidade de consumidores goianos. O Código de Defesa do Consumidor reza no seu artigo 4º 17, inciso VI sobre o princípio da coibição do abuso que deve ser eficientemente aplicado para fazer cessar as práticas abusivas das rés, pois a condenação em dano moral coletivo (difuso) é a melhor atitude para cessar a prática abusiva e impedir a industria da indenização a o abarrotamento do Poder Judiciário com indenizações. Diante do exposto, a condenação das rés em dano moral coletivo é imprescindível para a efetiva defesa do consumidor. 6 DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. 17 Art. 4 º A política Nacional das Relações de Consumidor tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: VI coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de eventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízo aos consumidores (grifo nosso) 19

20 O Código de Defesa do Consumidor, art. 6º 18, inc. VIII, prevê para qualquer ação fundada nas relações de consumo, bastando para tanto que haja hipossuficiência do consumidor ou seja verossímil a alegação do dano. Trata-se de aplicação do princípio constitucional da isonomia (tratar desigualmente os desiguais), pois o consumidor, como parte reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo, tem de ser tratado de forma diferente, a fim de que seja alcançada a igualdade real entre os partícipes da relação de consumo. In casu, inquestionável é a hipossuficiência do consumidor. Posto isto, o Ministério Público requer a inversão do ônus da prova, cabendo às partes rés desconstituir as alegações fáticas e jurídicas consignadas nesta inicial. 7 DO PEDIDO DE LIMINAR EM RAZÃO DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA. O pedido de liminar é deferido pelo Poder Judiciário quando presentes os requisitos da fumaça do bom direito (fumus boni iuris) e do perigo da demora (periculum im mora). e encontra amparo legal no artigo 12 da lei 7.347/85 e no artigo 84 3 º do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), 19 Segundo o narrado na causa de pedir remota da incial e provado com a documentação acostada, a Ré oferta aos seus consumidores sangue e seus hemoderivados para transfusões sanguíneas sem a realização do teste NAT, 18 Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: VIII a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência; 19 Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia em decisão sujeita a agravo. Art. 84 Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. 3º. Sendo relevante o fundamento da damanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu 20

21 tecnologia adequada e moderna que diminui a janela imunológica e diminui o risco de contaminação. O fumus boni iuris está presente, pois a conduta da ré é lesiva aos princípios da transparência, da lealdade, da confiança, da boa-fé objetiva e da informação e da prevenção de riscos de doença que são princípios norteadores do Código de Defesa do Consumidor e lesivas as normas jurídicas prescritas nos artigos 4 º, 6 º, inciso I, VI, 8 º, 39, inciso IV todos do Código de Defesa do Consumidor e artigos da Constituição Federal, a saber, o artigo 5 º, caput, 170, inciso V, 193, 196 e 200. O consumidor tem o direito inafastável de ser informado corretamente e precisamente sobre o produto e serviço e a receber sangue e seus hemoderivados para transfusões sanguíneas examinados com a melhor tecnologia disponível. O periculum in mora está presente, pois a conduta da ré é uma prática abusiva que coloca em risco a vida e a saúde do consumidor e gera o risco de propagação de doenças, como prova os documentos acostados aos autos. Segundo estudo feito pela ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) a aplicação do teste NAT poderia evitar 355 novas contaminações de AIDS (HIV) e Hepatite C (HCV) por ano. (ICP: Fls. 71). Caso o teste NAT tivesse sido realizado no caso da menina de onze anos e no caso do Borracheiro Francisco Sales não teriam sido contaminados (ICP: Fls. 171 usque 176). O periculum in mora é cristalino pois novas contaminações são passíveis de acontecer a qualquer momento. Ademais, necessário destacar, que durante os quatro primeiros meses do ano de 2005, o Ministério Público do Estado de Goiás tentou, sem sucesso, firmar compromisso de ajustamento de ajustamento de conduta com a Unimed-Goiânia. Os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora estão presentes e justificam a concessão da liminar por parte do Poder Judiciário para coibir esta prática abusiva perpetradas pelos réus. 21

22 Para que as decisões judiciais (liminares ou de mérito) sejam cumpridas, notadamente, tratando-se de obrigação de fazer e não fazer, faz-se necessário a aplicação de multa liminar ou uma astreinte. Trata-se de uma coação de caráter econômico, com objetivo de dissuadir o devedor inadimplente a fim de que este cumpra a obrigação. A imposição de obrigação de fazer (ou não fazer) só tem efetividade prática com a imposição de multa diária. 84, parágrafo 4º do CDC. O fundamento legal da imposição pecuniária encontra-se no artigo Assim, para que o Estado-Juiz não fique desmoralizado em razão de eventual não cumprimento da liminar, faz-se necessária a fixação de multa pecuniária para o efetivo cumprimento das decisões judiciais e realizando o poder-dever do Estado no exercício preponderante da jurisdição. 8 DO PEDIDO. 8.1 DOS PEDIDOS EM SEDE DE LIMINAR. Ante o exposto, o Ministério Público requer em sede de liminar: que na defesa dos direitos e interesses difusos, seja concedida liminar e impelidos os réus à obrigação de fazer, qual seja, ofertar aos seus consumidores de serviços somente sangue e seus hemoderivados com a efetiva realização do teste NAT (teste de ampliação e de detecção de ácidos nucléicos), sob pena de multa de R$ ,00 (cem mil reais) por dia, a ser destinada ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor, Criado pela Lei , de 20 de dezembro de 1.993, conforme fundamentado no item 4, 5 6 e 7; 8.2 DOS PEDIDOS EM SEDE DE MÉRITO. 22

23 Ante o exposto, o Ministério Público requer em sede de mérito: O recebimento da presente petição; A isenção de custas e emolumentos e outros encargos, nos termos do artigo 87 do Código de Defesa do consumidor e artigo 18 da Lei de ação civil pública; A citação da ré: Unimed-Goiânia, pessoa jurídica de direito privado, localizada na rua T-50, quadra: 60, lote: 15, n º 566, setor Bueno, Goiânia-Go, CEP: , a ser citada na pessoa de seu representante legal; item 8.1, quais sejam: A confirmação dos pedidos feitos em sede de liminar no que na defesa dos direitos e interesses difusos, seja concedida liminar e impelidos os réus à obrigação de fazer, qual seja, ofertar aos seus consumidores de serviços somente sangue e seus hemoderivados com a efetiva realização do teste NAT (teste de ampliação e de detecção de ácidos nucléicos), sob pena de multa de R$ ,00 (cem mil reais) por dia, a ser destinada ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor, Criado pela Lei , de 20 de dezembro de 1.993, conforme fundamentado no item 4, 5 6 e 7; Na defesa dos direitos e interesses difusos, seja condenada a ré a pagar indenização por dano moral coletivo pela prática abusiva no valor de R$ 5.000,000,00 (Cinco milhões de reais) a ser destinado ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor, criado pela lei de 20 de dezembro de 1.993, conforme fundamentado no item 5; A inversão do ônus da prova a favor do consumidor nos termos do artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor, conforme fundamentado no item 6; 23

24 8.2.7 A intimação pessoal do autor mediante entrega dos autos nas Promotorias de Justiça do Consumidor (12 º e 70 º) situadas no edifício sede do Ministério Público salas t-29 e t-31, localizado na rua 23, lote 15/24, esquina com a avenida B, Jardim Goiás, Goiânia-GO, de conformidade com o que prescreve o artigo 41, inciso IV, da lei 8.625/93; Protesta por provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente, depoimento pessoal dos dirigentes da requerida, oitiva de testemunhas, juntada de documentos, perícias, sem prejuízo dos meios que eventualmente se fizer necessário à completa elucidação dos fatos articulados nessa petição; milhões de reais). Dá-se a causa, para todos os fins, o valor de R$ ,00 (cinco Goiânia, 20 de abril de MURILO DE MORAIS E MIRANDA Promotor de Justiça 24