Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CYRO E ELOY CONFECÇÕES, COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA.

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1 Processo nº. : /99-14 Recurso nº. : Matéria : IRPJ e OUTROS - EXS: 1995, 1996 Recorrente : CYRO E ELOY CONFECÇÕES, COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. Recorrida : 10ª TURMA/DRJ-RIO DE JANEIRO/RJ I Sessão de : 27 DE ABRIL DE 2006 Acórdão nº. : IRPJ / CSL / IRF LUCRO PRESUMIDO OMISSÃO DE RECEITAS ANO DE 1994 e 1995 REVOGAÇÃO DOS ARTS. 43 E 44 DA LEI 8541/92 CARÁTER PENAL DO DISPOSITIVO EFEITOS DA RETROATIVIDADE BENIGNA Levando em conta que o art. 43, 2 o, da Lei 8541/92, impunha penalidade no caso de omissão de receita ao determinar que fosse tributada a totalidade da omissão, e que o mesmo foi revogado pelo art. 36 da Lei 9249/95, deve ser obedecida a retroatividade benigna prevista no art. 106, c, do CTN. Excluindo-se a penalidade, a receita omitida deveria ser tributada tal qual a receita declarada, conforme o art. 28 da Lei 8981/95 com aplicação dos índices para obtenção da base tributável, pelo regime do lucro presumido; entretanto não cabe ao julgador refazer o lançamento, tornando-se inevitável o cancelamento do lançamento.(ac.csrf/ /2005) PIS/COFINS Restando incomprovado o ilícito de omissão de receitas referente ao mês de abril de 1995, descabe a exigência dessas contribuições a este título. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CYRO E ELOY CONFECÇÕES, COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir as exigências do IRPJ, da CSL e do IR-Fonte e excluir das exigências do PIS e da COFINS os fatos geradores do mês de abril de 1995, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.

2 DORIVAL PADOVAN PRESIDENTE JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA RELATOR FORMALIZADO EM: Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: NELSON LÓSSO FILHO, KAREM JUREIDINI DIAS, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, MARGIL MOURÃO GIL NUNES, ALEXANDRE SALLES STEIL e JOSÉ HENRIQUE LONGO. 2

3 Recurso nº. : Recorrente : CYRO E ELOY CONFECÇÕES, COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. R E L A T Ó R I O O processo originou-se de autos de infração do IRPJ e outros (fls. 91/123) cientificados ao contribuinte em 02/03/1999. Conforme narrado no Relatório de Auditoria Fiscal (fls. 81/90) foram constatadas ocorrências de omissão receitas assim discriminadas: 1) omissão de compras caracterizada pela falta de escrituração de máquina importada em 04/95 no valor de R$ ,90; e 2) omissão de saídas apurada através de levantamento quantitativo por espécie de mercadorias em 08/94 (R$ ,88); 12/94 (R$ ,39) e 07/95 (R$ ,32). O contribuinte optou pelo regime do lucro presumido nos anoscalendário de 1994 e 1995, adotando Livro Caixa para o primeiro ano e escrita comercial para o segundo, conforme pode ser constatado das declarações de rendimentos anexas (extratos de fls. 06/11). No lançamento, o Fisco adotou o regime de tributação apartada da omissão de receitas, aplicando alíquotas de 25% para o IRPJ, 10% para a CSL, além de 25% (1994) e 35% (1995) para o IRF. Também foram exigidos PIS e COFINS. O contribuinte interpôs impugnação ao lançamento (fls.130/132), com base em argumentos que serão melhor abordados quando do relato do recurso voluntário, haja vista o aperfeiçoamento das alegações do contribuinte em contraposição ao decidido no julgamento de primeiro grau. 3

4 O Acórdão da DRJ/Rio de Janeiro/RJ-I nº 5.361/2004 (fls. 136/141) declarou procedente o lançamento, conforme resumido a seguir: OMISSÃO DE RECEITAS A ausência de registro na contabilidade e, conseqüentemente, de oferecimento à tributação de receitas auferidas pelo contribuinte constitui omissão de receitas, que pode ser ainda presumida pela falta de registro de aquisições de bens na escrituração comercial. Irresignado com o decidido o contribuinte apresentou o recurso de fls. 145 a 171, argumentando, em síntese, que: 1) houve preterição do direito de defesa do contribuinte, pois o Fisco agiu unilateralmente sem permitir a participação do contribuinte na elucidação dos fatos, afinal qualificados como infração; 2) a máquina importada foi devolvida ao exportador estrangeiro, razão pela qual não foi contabilizada sua aquisição na escrita da ora recorrente; 3) caberia ao Fisco diligenciar no sentido de localizar a máquina importada e averiguar, junto aos órgãos competentes o fato noticiado pelo contribuinte; 4) o levantamento quantitativo fiscal deixou de examinar inúmeras notas fiscais de venda a varejo, que não ostentavam a discriminação completa das mercadorias alienadas; 5) a presunção fiscal de diferenças de estoque só se sustenta por haver o Fisco desconsiderado os valores das vendas a varejo; 4

5 6) ainda que houvesse ocorrido a omissão de receitas, esta implicaria apenas no lançamento do IRF à alíquota de 25% na forma do art. 739 do RIR/94, não sendo devido qualquer outro tributo, o que demonstra que a autuação carece de base legal; e 7) pleiteia a exclusão da taxa SELIC do cálculo do débito por seu caráter remuneratório, por ilegalidade frente ao art. 161, 1º do CTN, bem assim por inconstitucionalidade frente ao art. 150, inciso I da Carta Magna. Houve arrolamento de bem da recorrente. É o Relatório. 5

6 V O T O Conselheiro JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA, Relator O recurso preenche os requisitos de admissibilidade e dele tomo conhecimento. Trata-se de lançamento para exigência do IRPJ e Reflexos, referente aos anos calendário de 1995 e Assim, cabe analisar os argumento oferecidos à colação, à luz de decisão consagrada na CSRF, havida no Processo /96-24, Recurso Recte.: FAZENDA NACIONAL, Ac. CSRF/ , de Setembro de 2005, da lavra do ilustre Conselheiro José Henrique Longo, cuja ementa é a seguinte: IRPJ / CSL / IRF LUCRO PRESUMIDO OMISSÃO DE RECEITAS ANO DE 1995 REVOGAÇÃO DOS ARTS. 43 E 44 DA LEI 8541/92 CARÁTER PENAL DO DISPOSITIVO EFEITOS DA RETROATIVIDADE BENIGNA Levando em conta que o art. 43, 2 o, da Lei 8541/92, impunha penalidade no caso de omissão de receita ao determinar que fosse tributada a totalidade da omissão, e que o mesmo foi revogado pelo art. 36 da Lei 9249/95, deve ser obedecida a retroatividade benigna prevista no art. 106, c, do CTN. Excluindo-se a penalidade, a receita omitida deveria ser tributada tal qual a receita declarada, conforme o art. 28 da Lei 8981/95 com aplicação dos índices para obtenção da base tributável, pelo regime do lucro presumido; entretanto não cabe ao julgador refazer o lançamento, tornando-se inevitável o cancelamento do lançamento. No voto condutor assim constou: O comando analisado relativo ao IRPJ tem a seguinte redação: 6

7 Art. 43. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária lançará o Imposto sobre a Renda, à alíquota de 25%, de ofício, com os acréscimos e as penalidades de lei, considerando como base de cálculo o valor da receita omitida. 2º. O valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real e o imposto incidente sobre a omissão será definitivo. (Lei 8.541/92). Nota-se que o dispositivo não se preocupa com a forma de apuração do Imposto de Renda, à medida em que tributa a receita omitida sem considerar os demais valores que compõem a base de cálculo do tributo (o efetivo ganho verificado no exercício) para o lucro real, ou o percentual para definição da base tributável pelo regime do lucro presumido. Se a intenção do legislador fosse a de apurar o quantum debeatur a título de IR, jamais o valor omitido do Fisco pelo contribuinte poderia ser afastado da determinação do lucro real ou presumido, pois, dessa forma, tributar-se-ia uma determinada quantia totalmente isolada do fato gerador complexo do imposto de renda, fugindo do conceito de renda contido subliminarmente na Constituição Federal e expressamente no Código Tributário Nacional (art. 43). A conclusão a que se chega, é a de que o art. 43, da Lei 8.541/92, principalmente em seu 2º, não estabelece critérios para o cálculo do imposto, mas, sim, impõe penalidade ao contribuinte que omitiu receita. A interpretação sistemática do artigo em referência corrobora o entendimento, vez que ele se encontra disposto no Capítulo II - Da Omissão de Receita - do Título IV - Das Penalidades - da Lei em tela. Ora, sendo penalidade, é de rigor a retroatividade de sua revogação, feita pela Lei 9249/95 (art. 36), para o caso da recte., à luz do artigo 106, II, c, do CTN. O meu entendimento era no sentido de que, em face da revogação, a base de cálculo do IRPJ deveria corresponder ao resultado da aplicação do índice do lucro presumido (previsto no art. 28 da Lei 8981 e no art. 26 da Lei 9249) para a atividade da recorrente sobre a omissão da receita. Entretanto, esta E. 1 a Turma da CSRF já consagrou o entendimento de que o lançamento merece ser cancelado pois eivado de vício insanável: 7

8 IRPJ LUCRO PRESUMIDO APLICAÇÃO DO ART. 43 DA LEI N 8.541/92, ALTERADO PELA LEI N 9.064/95 E REVOGADO PELA LEI N 9.249/95 RETROATIVIDADE BENIGNA: A forte conotação de penalidade da norma de incidência, combinada com a quebra de isonomia e da sistemática que instrui o lucro presumido e o conflito entre os conceitos de receita e lucro, fazem com que seja aceitável a aplicação da retroatividade benigna quando da revogação da norma de caráter punitivo, aplicando-se aos casos de omissão de receita de empresa que tributou pelo lucro presumido seus resultados do ano calendário de Por impedimento legal, não cabe a este Colegiado inovar no lançamento, tornando-se inevitável o cancelamento da exigência como um todo.o mesmo entendimento há de ser aplicado à CSL e ao IRF, aquela porque decorre da aplicação do art. 43 e este porque sua base legal, art. 44 da Lei 8541 também foi revogado e tinha caráter penal como acima explanado. Em face do exposto, nego provimento ao Recurso Especial. Há ainda, outro fato a ser analisado que é a omissão de receitas com base na DI (fls. 45/46), E este lançamento se deu por presunção legal não produzindo o autuante qualquer outro elemento de prova que robustecesse seu argumento. E a omissão de receitas por falta de registro de pagamento não se insere no campo das presunções legais. Assim, entendo, salvo melhor juízo, que a exigência referente às contribuições sociais do mês de abril de 1995, também não avançam. Da análise do exposto manifesto-me por DAR PARCIAL provimento ao recurso, rejeitando as preliminares argüidas, para, no mérito excluir as exigências do IRPJ, da CSL e do IR-Fonte, e excluir das exigências do PIS e da COFINS os fatos geradores do mês de abril de Eis como voto. 8

9 Sala das Sessões - DF, em 27 de abril de JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA 9

10 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no 2º do artigo 44, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, intime-se o(a) Senhor(a) Procurador(a) Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Oitava Câmara do Primeiro Conselho a tomar ciência do Acórdão nº Brasília - DF, em MÁRIO SÉRGIO FERNANDES BARROSO Presidente da Oitava Câmara Ciente, com a observação abaixo: [ ] Apenas com Ciência [ ] Com Recurso Especial [ ] Com Embargos de Declaração Data da ciência: / / Procurador(a) da Fazenda Nacional 10

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