SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES. Sessão de 14 de Janeiro de 2010

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1 PUBLICADA A DECISÃO DO ACÓRDÃO No D.O. de 28 / 01 / 2010 Fls. 09 SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de 14 de Janeiro de 2010 CONSELHO PLENO RECURSO Nº ACÓRDÃO Nº INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº RECORRENTE - NVS ALIMENTOS LTDA RECORRIDA RELATOR - FAZENDA ESTADUAL - CONSELHEIRO PAULO EDUARDO DE NAZARETH MESQUITA Participaram do julgamento os Conselheiros Paulo Eduardo de Nazareth Mesquita, João da Silva de Figueiredo, Antonio de Pádua Pessoa de Mello, Luiz Carlos Sampaio Afonso, Eduardo Caetano Garcia, Ricardo Nunes Ramos, Fábia Trope de Alcântara, Luiz Chor, Rubens Nora Chammas, Antonio Soares da Silva, Charley Francisconi Velloso dos Santos, Ricardo Garcia de Araujo Jorge, Roberto Lippi Rodrigues, Luciana Dornelles do Espírito Santo, Marcello Tournillon Ramos e Celso Guilherme Mac Cord. ICMS GIA-ICMS NÃO APRESENTAR. Inegável a conexão entre a falta de entrega da GIA-ICMS e a cobrança de débito declarado, para efeito da aplicação do artigo 68 da Lei 2657/96. A GIA-ICMS foi criada exatamente para ajudar no controle dos débitos declarados. Como, entretanto, a entrega de cada GIA-ICMS a cada período é considerada uma infração independente das demais, opino pela exclusão apenas da penalidade referente às GIAs-ICMS não entregues no período de julho a dezembro de 2006, onde houve a exigência concomitante do ICMS regularmente escriturado. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. RELATÓRIO Trata-se de AI lavrado contra a recorrente, para exigir Multa, por deixar de apresentar, no prazo regulamentar, a Guia de Informação e Apuração do ICMS, GIA-ICMS, no período de 01/2003 a 01/2007. Valor das saídas no período base: R$ ,00 (DECLAN ano base 2005) p/ efeito do artigo 75 da Lei 2657/96. O contribuinte apresentou impugnação a fls. 16/24. Pedido de diligência a fls. 31, para que fosse apensado o processo referente ao AI nº

2 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 2/ , referente ao descumprimento da obrigação principal, lavrado na mesma ação fiscal. Solicitação atendida a fls. 33. A Junta de Revisão Fiscal julgou procedente o Auto de Infração, a fls. 34/37. A autuada apresentou recurso a este Conselho a fls. 39/47. Parecer da Fazenda pelo desprovimento do Recurso a fls. 60/65. fls. 71/78, assim ementada: Decisão da 1ª Câmara pelo desprovimento do recurso voluntário, a PRELIMINAR DE NULIDADE DO AI POR AUSÊNCIA DE ASSINATURA DA AUTORIDADE LANÇADORA (rejeitada). PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA (rejeitada). (...) Incorre em ilícito tributário o sujeito passivo que descumprir obrigação acessória prevista na legislação tributária, sujeitando-se o infrator ao pagamento da penalidade aplicável. In casu, ficou comprovado que a Recorrente deixou de apresentar, no prazo regulamentar, as Guias de Informação e Apuração do ICMS (GIA-ICMS), referentes aos períodos elencados (...). Recurso ao Pleno apresentado a fls. 85/93, nos seguintes termos: Alega a aplicação de critério diverso, pela mesma Câmara, ao julgar processo similar, em fase de RO, em que houve a cobrança concomitante de imposto e multa formal, no qual esta foi afastada pelo Titular da Inspetoria de Circunscrição da Autuada, e a decisão foi referendada pelo Conselho de Contribuintes. Insubsiste o argumento da Representação da Fazenda de que as infrações concomitantes são aquelas decorrentes do mesmo fato. Data vênia, concomitância, assim como simultaneidade, tem conotação cronológica, ou seja, seu vínculo ocorre pelo fator tempo e não, por situações de fato. Dessa forma, não cabe a exigência de multa formal e multa pelo não pagamento de imposto, decorrentes de infrações apuradas na mesma ação fiscal, mesmo não sendo em relação ao mesmo período (sic). Ficou expressa, no artigo 4º da Lei 4383/2004, assim como no artigo 7º, inciso I, da Resolução SER 134/2004, a extinção de créditos tributários vencidos até 31/07/2003, constituídos ou não, se pagos até 30/09/2003. Em decorrência, créditos oriundos de descumprimento de obrigação acessória estavam automaticamente extintos (redução de 100%). Dessa forma, não cabe exigir a

3 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 3/6 multa sobre o período de janeiro a julho de Alega, também, que os dispositivos revogados pela Resolução SER 136/2004 chegaram a vigorar e produziram efeitos. Isto posto, requer a reforma da decisão da Primeira Câmara, para julgar o AI improcedente ou ser aplicada a anistia para o período de janeiro a julho de 2003 ou, então, ser recalculado o AI com base na nova redação do inciso XVIII do artigo 59, dada pela Lei 5356/2008. A Fazenda apresentou suas contrarrazões a fls. 100/110, pugnando pelo desprovimento do Recurso. É o Relatório. VOTO DO RELATOR Inicialmente, conheço do Recurso interposto, já que a decisão da Primeira Câmara se deu pelo voto de qualidade, o que faculta a Recorrente o Recurso ao Conselho Pleno, nos termos do inciso I do artigo 266 do CTE 1, independentemente da apresentação de acórdão divergente. Passo à análise do mérito. Em primeiro lugar, cabe assinalar que a infração é incontroversa, já que a Recorrente reconhece, em sua impugnação, que não apresentou as referidas GIAs-ICMS nos prazos regulamentares. Em segundo lugar, entendo que, como a Recorrente deixou de reiterar alguns argumentos anteriormente apresentados em sua impugnação e no Recurso Voluntário à Primeira Câmara, em especial a preliminar de nulidade do AI por falta de assinatura, limitarei minha análise aos pontos trazidos especificamente a esta instância administrativa. O primeiro argumento, relativo ao acórdão tido como divergente, em julgamento de RO pela própria Primeira Câmara, embora envolva a aplicação do artigo 68 da Lei 2657/96, refere-se à matéria totalmente diferente da estudada no presente caso. Além disso, não foram apresentados detalhes do caso, exposto de forma genérica, ficando prejudicada qualquer análise comparativa. 1 Art Das decisões do Conselho cabe recurso: I - para o Conselho Pleno, quando a decisão de Câmara não for unânime ou divergir de decisão proferida por outra Câmara ou pelo Conselho Pleno, relativamente ao direito em tese. (grifei)

4 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 4/6 Quanto à exegese do artigo 68 da Lei 2657/96, acredito ser interessante transcrevê-lo a seguir, para que se possa tentar apreender seu sentido e alcance: Art Se, concomitantemente com uma infração de dispositivo de caráter formal, houver, também, infração por falta de pagamento do tributo, ou de diferença de tributo, será o infrator passível de multa unicamente pela infração relativa à falta de pagamento do tributo ou a sua diferença. Parágrafo único - Excluem-se deste artigo as infrações relacionadas com (...). (Parágrafo único com a redação dada pela Lei 4526/05, a partir de ). O dispositivo em tela não determina que tipo de concomitância deve ser aplicada ao caso. Neste contencioso, temos duas posições opostas: 1) A da Recorrente, segundo a qual, em uma dada ação fiscal, sendo detectada a ocorrência dos dois tipos de infração, formal e material, o Autuante exigiria apenas o imposto, independentemente dos períodos envolvidos em cada caso e do tipo de infrações detectadas. Neste caso, o fator de concomitância seria a ação fiscal. Seria vedado, em uma mesma ação fiscal, autuar pelos dois motivos. 2) A da Fazenda, na qual a concomitância deveria decorrer de fatos que tenham um nexo de causalidade entre si. Neste caso, como exemplificado pela Douta Representação, o simples atraso na entrega da GIA não importa necessariamente a insuficiência do montante do imposto devido. Ou seja, as infrações são autônomas e, dessa forma, não excluem a aplicação da outra na mesma ação fiscal e período. Analisando a questão, entendo que, adotando-se o primeiro critério, o fisco ficaria obstruído em sua ação, já que, por exemplo, a empresa poderia não ter apresentado a DECLAN-IPM, prejudicando o município em que se situa, sem que pudesse ser penalizada por isso, desde que houvesse sido cobrada qualquer importância, mesmo que insignificante, a título de débito declarado. Rejeito-o, portanto, por contrariar o Princípio da Razoabilidade. O segundo critério parece-me mais em sintonia com o disposto na Lei, já que, no meu entender, há que existir alguma conexão entre a infração formal e a infração material detectadas em uma dada ação fiscal para que seja aplicado o artigo 68 da Lei 2657/96.

5 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 5/6 No caso em tela, entretanto, apesar de concordar com o critério adotado pela Douta Representação da Fazenda e pelo Ilustre Relator da Primeira Câmara, discordo de sua aplicação ao caso concreto, já que entendo que exista efetivamente esta conexão, pois a GIA-ICMS foi criada exatamente para ampliar o controle do fisco sobre a os débitos fiscais escriturados pelo contribuinte, ou seja, os débitos declarados do ICMS, exatamente o que foi cobrado em auto conexo, embora somente para alguns períodos. Inegável a conexão jurídica entre a obrigação da entrega da GIA- ICMS e a fiscalização e cobrança do débito declarado, inclusive porque este deve constar daquela obrigatoriamente. A GIA-ICMS foi criada, principalmente, para ajudar no controle dos débitos declarados, podendo estes, quando devidamente informados e não pagos, ser inscritos em Dívida Ativa, nos termos do 1º do artigo 54 da Lei 2657/96 2. Sendo assim, entendo que deva ser aplicado o disposto no artigo 68 da Lei 2657/96 ao caso. Como, contudo, a omissão na entrega de cada GIA- ICMS a cada período é considerada uma infração independente das demais, relativas a cada um dos outros períodos, assim como os respectivos débitos declarados e não pagos ou pagos com insuficiência, opino pela exclusão apenas da penalidade referente às GIA-ICMS não entregues no período de julho a dezembro de 2006, onde houve a exigência concomitante do ICMS regularmente escriturado e pago a menor. Nos demais períodos deve ser mantida a exigência da multa formal, conforme quadro de fls. 3/4. Por fim, quanto ao argumento relativo à anistia prevista no artigo 4º da Lei 4383/2004, regulamentada pelos artigos 4º e 7º, inciso I, da Resolução SER 134/2004 3, assinalemos que o artigo 4º da Resolução foi revogado e o seu artigo 7º teve a redação alterada, de forma a excluir a remissão das multas por 2 Art. 54 [...] 1º - O imposto declarado e não recolhido pelo contribuinte no prazo regulamentar é exigível, independentemente de qualquer outro procedimento, e será inscrito em Dívida Ativa no prazo de 10 (dez) dias do vencimento. 3 Art. 4º [da Lei 4383/2004] - Os créditos tributários vencidos até 31 de julho de 2003, constituídos ou não, poderão ser extintos mediante pagamento integral até o dia 30 de setembro de 2004, com redução de 100% (cem por cento) de acréscimos moratórios e multa. Art. 7º [da Res. SER 134/2004] - Serão cancelados de ofício pela Secretaria de Estado da Receita os autos de infração que reclamem exclusivamente os créditos tributários: I - referidos no artigo 4º; Art. 4º - Habilitam-se ainda à fruição dos benefícios de que trata o artigo 2º, os créditos tributários, parcelados ou não, constantes de auto de infração, com ciência até 1º de julho de 2003, que reclame multa decorrente de descumprimento de obrigação acessória. (Art. 4º revogado, a partir de , pela Resolução SER 136/04). (grifei)

6 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 6/6 descumprimento das obrigações acessórias do rol das hipóteses cobertas pela Lei 4483/2002. Mesmo que considerássemos aplicável tal remissão ao caso, entretanto, percebemos, da simples leitura dos referidos dispositivos alterados, que, para ter direito ao benefício, o AI teria de ser cientificado à Recorrente até 1º de julho de O AI em tela somente foi lavrado em 15/02/2007, com ciência em 07/03/2007. Inaplicável, portanto, o benefício instituído pela Lei 4383/2004 ao caso. Isto posto, voto pelo PROVIMENTO PARCIAL do Recurso, para que sejam excluídos os valores da multa referente às GIA-ICMS não entregues no período de julho a dezembro de Entendo, igualmente, que a Recorrente terá direito ao pagamento da multa conforme o novo texto do inciso XVIII, com redação da Lei 5356/2008, caso esta lhe seja mais favorável, o que deve ser verificado posteriormente, pelo órgão competente, em obediência ao disposto no artigo 106, II, c, do CTN. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente NVS ALIMENTOS LTDA e Recorrida FAZENDA ESTADUAL. Acorda a CONSELHO PLENO do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Conselheiro Relator. Vencidos os Conselheiros Antonio de Pádua Pessoa de Mello, Eduardo Caetano Garcia, Fábia Trope de Alcântara, Rubens Nora Chammas, Charley Francisconi Velloso dos Santos, Roberto Lippi Rodrigues e Celso Guilherme Mac Cord. CONSELHO PLENO do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, em 14 de janeiro de PAULO EDUARDO DE NAZARETH MESQUITA RELATOR CELSO GUILHERME MAC CORD PRESIDENTE //CSS//