SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES

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1 PUBLICADA A DECISÃO DO ACÓRDÃO No D.O. de 27/04/2010 Fls. 09 SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de 16 de março de 2010 SEGUNDA CÂMARA RECURSO Nº ACÓRDÃO Nº INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº AUTO DE INFRAÇÃO Nº RECORRENTE JAFRA COSMÉTICOS DO BRASIL LTDA RECORRIDA IRF PETRÓPOLIS RELATOR - CONSELHEIRO ROBERTO LIPPI RODRIGUES Participaram do julgamento os Conselheiros Roberto Lippi Rodrigues, Luiz Carlos Sampaio Afonso, Marcos dos Santos Ferreira e Antônio Lopes Caetano Lourenço. DÉBITO DE ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NÃO RETIDO. Preliminar de nulidade rejeitada. Por não existir causa bastante para a sua decretação. É devido o imposto não pago pelo importador, distribuidor e comerciante de cosméticos, produtos de beleza e de perfumaria, localizado em outra Unidade da Federação, na qualidade de contribuinte substituto, incide na operação subseqüente com a mercadoria, realizada pelos Revendedores Autônomos. Auto de Infração Procedente. RELATÓRIO A empresa foi autuada por deixar de reter, na condição de contribuinte substituto, o ICMS relativo às operações realizadas com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, na conformidade do quadro demonstrativo anexo ao auto de infração. A empresa no período exigido não era

2 SEGUNDA CÂMARA Acórdão nº fls. 2/8 inscrita no CADERJ e os impostos reclamados levaram em consideração as diferentes alíquotas dos produtos fabricados. A Junta de Revisão Fiscal resumiu assim a demanda: Débito do ICMS. Substituição Tributária. Não retido. Preliminar de nulidade rejeitada pro não existir causa bastante para a sua decretação. É devido o imposto não pago pelo importador, distribuidor e comerciante de cosméticos, produtos de beleza e de perfumaria, localizado em outra unidade da federação, na qualidade de contribuinte substituto, incidente na operação subseqüente com a mercadoria, realizada pelos Revendedores Autônomos.Auto de infração procedente. Inconformada a empresa recorreu trazendo os seguintes argumentos: que é uma sociedade empresária com objeto social de compra, venda, importação, exportação e distribuição de cosméticos, produtos de beleza e de perfumaria, assim como a prestação de serviços técnicos e de consultoria relacionados ao seu objeto. Nulidade do auto de infração por ausência de fundamentação legal uma vez que (i)a sociedade não é inscrita no Estado do Rio de Janeiro;(ii) as operações praticadas pela impugnante não se destinaram a consumidor final mas sim a revendedores contribuintes domiciliados no Estado do Rio de Janeiro(iii)inexistem hipótese e condições definidas na legislação que permitam identificar a sociedade como contribuinte substituto;(iv)porque necessário a existência de convênio entre os estados para o fim de determinar a condição de contribuinte do imposto. No mérito sustenta a inexistência da obrigação tributária; ofensa ao principio da estrita legalidade (art. 128 do CTN); impossibilidade, por inconstitucional, de estabelecer substituição tributária por convênio; que o regime especial teve como objetivo a obtenção de inscrição coletiva em nome das Revendedoras Autônomas inscrição pleiteada e não concedida dentro do prazo do regime o que impossibilitou a averbação do regime pela recorrente. Pede seja declarada nula a ação fiscal. Solicitada diligência pela douta Representação da Fazenda esta foi devidamente atendida e dada ciência da resposta à Recorrente. Manifestou-se após a diligência a Representação da Fazenda pedindo o desprovimento do recurso, sugerindo o julgamento único para todos os processos. É o relatório.

3 SEGUNDA CÂMARA Acórdão nº fls. 3/8 VOTO DO RELATOR A dúvida que a Representação da Fazenda teve sobre a implementação no Estado do Rio de Janeiro do Convênio ICMS 45/99 foi dirimida pela Superintendência de Tributação, informando que como o mencionado convênio não trata de benefícios fiscais, careceu de ratificação nacional, e entrou em vigor na data de sua publicação produzindo efeitos a partir de 1º de outubro de 1999, como estabelece a cláusula sétima do mesmo convênio. A matéria já havia sido objeto de regulamentação pela Resolução 2223, de 21 de dezembro de 1992, estabelecendo que os revendedores autônomos terão o imposto incidente sobre as operações que praticarem, sob a responsabilidade dos fabricantes ou preponentes, conforme fixado em regime especial. Posteriormente a Resolução nº 2861, de 24 de outubro de 1997 também disciplinou a matéria indicando quem deveria ter inscrição no cadastro, inclusive no Cadastro de Pessoa Fisica-Contribuinte, destinada aos Revendedores Autônomos em inscrição única. SOBRE A NULIDADE DO LANÇAMENTO Embora a recorrente haja sustentado a nulidade da autuação por haver mencionado normas de caráter interno as quais não seriam aplicáveis a ela, que se encontra estabelecida em São Paulo, o fiscal ressaltou que a lei dá ao Estado a autorização para estabelecer o regime da Substituição Tributaria aplicando ao remetente a obrigação de reter o ICMS quando a empresa utiliza do sistema porta a porta para venda de seus produtos e isso se acha previsto no referido Convênio 45/99 aplicável, portanto, às operações realizadas pela recorrente como as que estão relacionadas a partir de junho de A empresa entende que o auto é nulo porque cita somente normas não aplicáveis à recorrente e que o convênio não pode ser usado como fundamento da exigência fiscal e, por isso, reitera a preliminar de nulidade da autuação. Ora, a matéria já era tratada desde 1994, através do Convênio ICMS 75/94 que assim disciplinou a questão: Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados, nas operações interestaduais que destinem mercadorias a

4 SEGUNDA CÂMARA Acórdão nº fls. 4/8 revendedores não inscritos, estabelecidos em seus territórios, que efetuem venda porta-a-porta exclusivamente a consumidor final, promovidas por empresas que se utilizem do sistema de marketing direto para comercialização dos seus produtos, a atribuir ao remetente a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS devido nas subsequentes saídas realizadas pelo revendedor não-inscrito. Renumerado o parágrafo único para 1º pelo Conv. ICMS 33/95. 1º O disposto no caput aplica-se também às saídas interestaduais que destinem mercadorias a contribuinte do imposto regularmente inscrito, localizado em seu território, que distribua os produtos exclusivamente a revendedores nãoinscritos para venda porta-a-porta. Acrescido o 2º pelo Conv. ICMS 33/95, efeitos a partir de º O disposto no caput e no parágrafo anterior aplica-se também nas hipóteses em que o revendedor não-inscrito, em lugar de efetuar a venda porta-a-porta, o faça em banca de jornal e revista. Cláusula segunda A atribuição da responsabilidade prevista na cláusula primeira será formalizada mediante Termo de Acordo firmado entre a Secretaria da Fazenda da unidade federada de destino e a empresa interessada, onde serão fixadas as regras relativas à sua operacionalização. Parágrafo único. A Secretaria da Fazenda, Economia ou Finanças da unidade federada de destino poderá condicionar a celebração do Termo de Acordo à prestação de fiança ou de outra garantia. É claro que o Convênio é meramente autorizativo, e, por isso, não poderia ter qualquer de suas cláusulas, indicadas como dispositivo infringido, razão pela qual também não seria necessário ser mencionado na autuação, como pretende a recorrente, já que tal diploma legal apenas autoriza os Estados a atribuir responsabilidade ao remetente pela retenção e recolhimento do ICMS

5 SEGUNDA CÂMARA Acórdão nº fls. 5/8 devido pelos Revendedores Autônomos na venda porta a porta. Mesmo assim a existência do convênio foi mencionada no relato do auto. Portanto, a previsão legal para a responsabilidade tributária já está estabelecida desde antes, no art.21 da Lei 2657/96 citada, que se encontra assim redigida: Art A qualidade de contribuinte substituto, responsável pela retenção e recolhimento do imposto incidente em operações ou prestações antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, poderá ser atribuída, nas hipóteses e condições definidas pela legislação tributária: I - ao industrial, comerciante ou outra categoria de contribuinte, pelo pagamento do imposto devido em operações anteriores; II - ao produtor, extrator, gerador, inclusive de energia, importador, industrial, distribuidor, comerciante ou transportador, pelo pagamento do imposto devido nas operações subseqüentes; Este dispositivo tem seu fundamento de validade na Lei Complementar 87/96, logo é válido para todas as operações com substituição tributária quer o contribuinte se encontre localizado dentro, ou fora do Estado. Ora a Recorrente foi autuada por deixar de reter, na condição de contribuinte substituto o ICMS relativo às operações com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária pelas vendas realizadas por seus representantes, com fundamento na lei e no Convênio 45/99. No caso da Recorrente, vê-se que requereu o Regime Especial através do processo E , no qual a recorrente localizada em São Paulo responsabilizou-se como contribuinte substituto pelo recolhimento do imposto devido na operação subsequente realizada pelos Revendedores Autônomos e cujo imposto deveria ter sido recolhido em conta especial a crédito do Governo do Estado do Rio de Janeiro, através das GNRE. No entanto, a Recorrente não procedeu desde logo com o que havia sido firmado no pedido de Regime Especial concedido, passando a reter o ICMS a partir dos seis últimos meses de 2002, tendo requerido sua inscrição no

6 SEGUNDA CÂMARA Acórdão nº fls. 6/8 CADERJ somente em 2003, logo legitima a exigência fiscal relativa ao exercício de 2001, época em que ainda não era inscrita no CADERJ. Por todas essas razões rejeito a preliminar de nulidade da autuação, uma vez que não havia qualquer ilegalidade na cobrança da taxa de serviços estaduais para interposição de recurso, posteriormente revogada, nem tampouco exclusão do contribuinte que opera no regime de substituição tributária, da submissão às regras tributárias dos Estados onde pretendem realizar operações de circulação de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, até porque é da própria essência do regime a responsabilidade por substituição nos casos que tais. NO MÉRITO Quanto à questão de apreciação de inconstitucionalidade de normas por tribunais administrativos, é sabido que não têm eles competência para tal declaração, ou até mesmo para negar vigência a regras legitimamente votadas pela Assembléia Legislativa. Aliás, sobre essa questão há que se apoiar na lição do mestre GILMAR FERREIRA MENDES em sua obra (Direitos Fundamentais e Controle da Constitucionalidade) sobre o tema assevera: até o advento do controle abstrato da constitucionalidade dos atos normativos era majoritária a corrente no sentido de que, o Executivo poderia se recusar a aplicar norma inconstitucional. Todavia, a questão perdeu muito do seu apelo em face da Constituição de 1988, que outorgou aos órgãos do executivo no plano estadual e federal o direito de instaurar o controle abstrato de normas. Portanto, aquela justificativa que embasava aquela orientação de enfrentamento ou de quase desforço, perdeu razão de ser na maioria dos casos. A conclusão que se segue é que autorizados pela Constituição ao ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade, não há mais espaço para que as Chefias dos Executivos, Federal e Estadual, prefiram o imediato descumprimento da norma jurídica à utilização da ADIN. Assim, se é vedado ao Chefe do Executivo descumprir norma jurídica, com maior razão não deve um

7 SEGUNDA CÂMARA Acórdão nº fls. 7/8 tribunal administrativo negar o seu cumprimento cuja eficácia é resguardada pelo princípio da presunção de constitucionalidade das normas legais. Quanto à questão de se estabelecer substituição tributária por convênio, parece que a Recorrente não se lembra que a substituição tributária está prevista em Lei Complementar, apenas os Estados é que regularizaram a sua cobrança como no caso em espécie. Os Convênios citados apenas autorizaram os Estados a atribuir responsabilidade pelo pagamento do imposto das operações subseqüentes realizadas por Revendedores Autônomos, ao contribuinte importador, industrial, distribuidor ou comerciante e até mesmo aos transportadores, como substitutos, ou seja, a obrigação pelo pagamento não foi autorizada pelo convênio, mas pela lei. O fato da regra estabelecida no art. 21 mencionar que a responsabilidade poderia ser atribuída nas hipóteses e condições definidas na legislação, não significa, necessariamente, que as regras tenham que ser formuladas por lei no sentido formal. O CTN estabelece em seu art. 100 que as normas complementares integram a legislação tributária e têm a mesma eficácia normativa que as normas superiores. Esses atos, tais como, portarias, decretos, resoluções etc. são utilizados ou por autorização da própria lei, ou por sua indeterminação que deve ser superada pela autoridade administrativa mediante a edição de normas que possibilitem a realização do objetivo da regra definidora do tributo. (ver MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional, vol I, coord. Ives Gandra da Silva Martins, Ed. Saraiva, 1998, p.29). Portanto, todo esse arsenal se insere no conceito de legislação tributária e toda a normatização existente tem como fundamento de validade a lei em primeiro lugar. Acima dela esta o CTN e acima dele a Constituição. Assim, havendo o contribuinte solicitado o regime especial em 2000 e não tendo sido atendidas as condições nele estabelecidas por parte do contribuinte, o que só veio a ocorrer em 2003 quando regularizou sua inscrição no CADERJ, legitima é a exigência fiscal sobre as operações realizadas pelos Revendedores Autônomos que não tiveram o ICMS recolhido acreditando que o imposto daquelas operações houvesse sido retido pela recorrente. Por todo o exposto, no mérito, nego provimento ao recurso para manter o lançamento fiscal em toda a sua plenitude. É como voto

8 SEGUNDA CÂMARA Acórdão nº fls. 8/8 A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente a JAFRA COSMÉTICOS DO BRASIL LTDA e Recorrida a IRF PETRÓPOLIS. Acorda a SEGUNDA CÂMARA do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, à unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade da autuação. No mérito, também por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário, tudo nos termos do voto do Relator. SEGUNDA CÂMARA do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, em 16 de março de ROBERTO LIPPI RODRIGUES RELATOR ANTÔNIO LOPES CAETANO LOURENÇO NO EXERCÍCIO REGIMENTAL DA PRESIDÊNCIA LMBC