SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES RECURSO Nº (25.331) ACORDÃO Nº 6.579

Transcrição

1 PUBLICADA A DECISÃO DO ACÓRDÃO No D.O. de 03 / 08 / 2012 Fls. 28 SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de 13 de junho de 2012 CONSELHO PLENO RECURSO Nº (25.331) ACORDÃO Nº INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº AUTO DE INFRAÇÃO Nº RECORRENTE MOINHO GLOBO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA RECORRIDA FAZENDA ESTADUAL RELATOR - CONSELHEIRO MARCOS DOS SANTOS FERREIRA Participaram do julgamento os Conselheiros: Marcos dos Santos Ferreira, Marcello Tournillon Ramos, Rubens Nora Chammas, Luiz Chor, Charley Francisconi Velloso dos Santos, Cheryl Berno, Paulo Eduardo de Nazareth Mesquita, Ronaldo Redenschi, Antonio de Pádua Pessoa de Mello, Antonio Silva Duarte, Gustavo Mendes Moura Pimentel, Luciana Dornelles do Espírito Santo, João da Silva de Figueiredo, Fábia Trope de Alcântara, Nilo Meirelles de Souza Araújo e Roberto Lippi Rodrigues. ICMS. LEVANTAMENTO DE ESTOQUE. SAÍDAS DE MERCADORIAS SEM DOCUMENTAÇÃO FISCAL. O levantamento quantitativo do estoque de mercadorias é metodologia hábil para constatar infração à legislação tributária em decorrência da entrada ou saída de mercadorias sem documentação fiscal. Entretanto, a apuração simultânea da ocorrência de ambas as infrações em determinado período no estoque de mercadorias fungíveis, reveste de nulidade o lançamento pela falta de elementos para se caracterizar com segurança a infração, na força do disposto no artigo 48, inciso IV, do Decreto n. 2473/79. Acolhida a preliminar de nulidade do lançamento.

2 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 2/7 RELATÓRIO O Auto de Infração de ICMS, nº , foi lavrado em face da Empresa Moinho Globo Indústria e Comércio Ltda., porque a mesma teria promovido a saída de mercadorias de seu estabelecimento sem emitir a respectiva documentação fiscal. Constam como infringidos no Auto de Infração, à fl. 02, os dispositivos: art. 3, inc. I, e art. 47, inc. I, d a Lei n 2657/96. A penalidade aplicada foi a disposta no artigo 59, inc. IX, alínea a, da Lei nº 2.657/96, com redação da Lei nº 2.525/00. Em fls. 176/184 a Contribuinte apresentou Impugnação e às fls. 196/202, a Junta de Revisão Fiscal julgou procedente o Auto de Infração. A Empresa às fls. 209/213, apresentou Recurso Voluntário. A Representação da Fazenda às fls. 217/218, opinou pelo desprovimento do referido Recurso. A Terceira Câmara do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, à unanimidade de votos, negou provimento ao Recurso Voluntário (fls. 249/254), conforme decisão a seguir: ICMS. SAÍDA SEM EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. Constatada diferença a maior entre o estoque apurado por intermédio do exame dos documentos fiscais do Contribuinte e o estoque final escriturado, configurada está a ocorrência de saídas de mercadorias sem a emissão do documento fiscal. RECURSO NEGADO. LANÇAMENTO PROCEDENTE. A Empresa às fls. 273/278 interpôs Recurso ao Pleno, argumentando em síntese: (i) a diferença deu-se exclusivamente em função dos critérios utilizados pela fiscalização; (ii) o mesmo levantamento, com base nas mesmas notas fiscais pertinentes às entradas e às saídas, se elaborado com fechamento mensal (que é o período que a legislação exige para a apuração do imposto) ou com o fechamento anual (que é o exercício contábil), nenhuma diferença será verificada; (iii) a eventual existência de estoque escritural superior

3 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 3/7 ao físico, em determinados dias, por si só, não caracteriza ocorrência de operações sonegadas, pois estas diferenças somente surgiram em função das saídas anteriores desconsideradas no levantamento sob o argumento de estoque negativo; (iv) mesmo se no dia da emissão da nota fiscal não existisse a mercadoria em estoque, porém, com a carga em trânsito para dar entrada no estabelecimento no dia seguinte, nada mais do que razoável admitir-se esta prática, sem, contudo, significar ocultação de entrada ou de saída e nem tenha deixado de pagar o imposto devido ao Estado; (v) a recorrente está sendo impelida a pagar mais duas vezes pelas mesmas operações e sobre as mesmas mercadorias; uma pela diferença positiva e outra pela diferença negativa, pois com base no mesmo levantamento foi lavrado outro Auto de Infração por entrada sem documento fiscal (AI n Processo n. E-34/ /06); (vi) o levantamento pelas datas das notas acaba gerando uma falsa diferença (por falta de estoque), a qual, no mesmo levantamento irá gerar outra falsa diferença (por estoque superior), o que levou o fisco, equivocadamente, data vênia, a presumir que tais diferenças representaram operações ocultadas; (vii) requer o provimento do recurso. A Representação da Fazenda apresentou contrarrazões, às fls. 286/290, requerendo o desprovimento do Recurso. É o relatório. VOTO DO RELATOR A inicial versa sobre exigência de ICMS e multa em decorrência das saídas de mercadorias tributadas, isto é, farinha de trigo globo especial, farinha especial venturelli, farinha especial globomix, farinha de trigo globo semolina, farinha de trigo especial globomix, e farinha de trigo especial, realizadas pela recorrente sem a emissão de documentos fiscais que acobertassem as operações. O levantamento fiscal encontra-se consignado nos quadros demonstrativos de fls. 04/174 no qual o ilustre fiscal autuante apura as quantidades das mercadorias saídas do estabelecimento da ora recorrente.

4 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 4/7 O agente apurou o estoque físico de mercadorias consignado no Livro Registro de Inventário e através da movimentação de entradas e saídas das mercadorias, apurou a infração, utilizando-se da formula - Estoque inicial + entradas saídas comparando o resultado obtido com o estoque final consignado no Livro Registro de Inventário. A decisão proferida pela Colenda Terceira Câmara foi acordada por unanimidade. Assim sendo, foram trazidos pela recorrente como paradigmas o Acórdão de n. 4756/05, referente à decisão proferida pelo Plenário deste Conselho, além dos acórdãos de n.s 8175/10, 7519/09 e 4804/04, todos proferidos pela Quarta Câmara. De fato, o Acordão de n. 8175/10 proferido pela Colenda Quarta Câmara deste Conselho considerou nula a exigência fiscal em matéria idêntica a versada nos autos do processo em tela, conforme transcrição de fls. 274, em contraponto a decisão ora recorrida proferida pela egrégia Terceira Câmara que acordou pelo desprovimento do recurso voluntário do contribuinte contra a decisão de primeira instância. O Acordão proferido pela Quarta Câmara foi assim ementado: ICMS NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITA.DIFERENÇA DE ESTOQUE. O auto de infração que pretende apontar irregularidades no estoque de mercadorias, mas que não está alicerçado em elementos concretos que demonstrem com clareza a omissão ou inexatidão apontada, é nulo por não reunir elementos suficientes para determinar com, segurança a infração, nos termos do art.48, inciso IV, do Decreto n. 2473/79. Preliminar acolhida. Decisão unânime (Acordão n. 8175/10 Quarta Câmara D.O.E. de 01/12/05. Assim sendo, a apresentação do Acordão paradigma torna legítimo o recurso a este Plenário, na força do disposto no artigo 266, inciso I, do Decreto-lei n. 05/75.

5 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 5/7 Quanto ao mérito, o ilustre fiscal autuante constatou, conforme quadro demonstrativo de fls. 04/174, três infrações à legislação tributária, cometidas pela ora recorrente nos exercícios de 2004 e 2005: entradas de mercadorias desacobertadas de documentos fiscais; saídas de mercadorias sem emissão de documentos fiscais e saídas de mercadorias abaixo do custo. No auto de infração em discussão é exigido ICMS E MULTA em decorrência de saídas de mercadorias tributadas sem a emissão de documentos fiscais que acobertassem as operações. No auto de infração de n , processo n. E-34/ /06, foi exigido ICMS E MULTA em decorrência da entrada de mercadorias sem documentação fiscal que acobertasse as operações. As exigências se referem a fatos geradores ocorridos em 2004 e Pela análise do quadro demonstrativo citado, observa-se que o ilustre autuante constatou, no caso da operações com farinha de trigo globo especial 50 Kgs, no período exercício de 2004, saídas de 645 unidades sem documentação fiscal e 870 unidades entradas em seu estabelecimento sem a documentação fiscal exigida pela legislação que acobertasse as operações, conforme fls. 22. O preço de saída foi obtido mediante média ponderada. A conclusão ocorre nas operações com as demais mercadorias, isto é, saídas sem emissão de documentação fiscal e entradas de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal nos mesmos exercícios, conforme podemos observar no quadro resumo de fls. 04, referente ao exercício de 2004, e o quadro resumo de fls. 87, referente ao exercício de A recorrente alega que as diferenças ocorreram em função do critério de levantamento. Aduz que é praxe do comércio, especialmente na atividade atacadista, que a nota fiscal seja emitida em face do pedido, sendo a mercadoria preparada, carregada e entregue no dia seguinte. Desta forma, mesmo se no dia da emissão da nota fiscal não existisse a mercadoria em estoque, porém com a carga em trânsito para dar entrada no estabelecimento no dia seguinte, nada mais do que razoável admitir-se esta prática, sem, contudo, significar ocultação de entrada ou de saída e nem que tenha deixado de pagar o imposto devido ao Estado. Apesar de a legislação determinar que os documentos fiscais deverão ser emitidos conforme as operações forem realizadas, à luz do artigo 47,

6 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 6/7 inciso I, da Lei n. 2657/96 1, não há como refutarmos o argumento da ora recorrente de que o critério de apuração adotado não ocasionou distorções. A apuração do estoque quantitativo de mercadorias partindo-se do registrado no Livro Registro de Inventário, confrontando-se com as aquisições e saídas de mercadorias com a quantidade escriturada no Livro Registro de Inventário no final do período é metodologia hábil para apurar supostas diferenças no estoque de mercadorias para caracterizar a entrada ou a saída de mercadorias sem a documentação fiscal exigida pela legislação. A quantidade física de mercadorias que deveriam compor o estoque pode ser apurada mediante a utilização da fórmula Estoque inicial + Entradas Saídas. Entretanto, a constatação de entradas e saídas de mercadorias fungíveis, sem documentação que acobertasse as operações em idêntico período, são infrações excludentes. Assim, em que pese o zelo do fiscal autuante, o levantamento deveria levar em consideração a diferença apurada entre as supostas entradas e saídas de mercadorias, não ambas as infrações. Neste sentido, o auto de infração de n , em que é exigido o ICMS e MULTA, da ora recorrente, em decorrência das entradas das mesmas mercadorias sem documentação fiscal nos mesmos períodos reclamados no processo em tela foi considerado nulo por unanimidade pela egrégia Terceira Câmara deste Conselho, conforme Acordão de n proferido na sessão do dia 08 de novembro de Assim sendo, com todas as vênias ao entendimento da douta Procuradoria, e a decisão proferida pela egrégia Terceira Câmara deste Plenário, acolho a preliminar de nulidade do auto de infração arguida pela recorrente pela falta de elementos para se caracterizar com precisão a infração a legislação tributária, nos termos do artigo 48, inciso IV, do Decreto n. 2473/79. É o como voto. 1 Art Os contribuintes e as demais pessoas obrigadas à inscrição deverão, de acordo com a respectiva atividade e em relação a cada um de seus estabelecimentos:

7 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 7/7 A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente a MOINHO GLOBO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA e Recorrida a FAZENDA ESTADUAL. Acorda a CONSELHO PLENO do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, conhecer do recurso e, no mérito, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Conselheiro Relator. CONSELHO PLENO do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, em 06 de junho de MARCOS DOS SANTOS FERREIRA RELATOR LMBC ROBERTO LIPPI RODRIGUES PRESIDENTE I - emitir documentos fiscais, conforme as operações que realizarem; e