Nº COMARCA DE PORTO ALEGRE

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1 APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PRECATÓRIOS COMO FORMA DE EXTINÇÃO DE OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. PROVA. Possível a compensação de créditos tributários em face de créditos do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. Poder liberatório: compensação constitucional. Inteligência construída a partir da conjugação do que dispõem os artigos 286 e 368 do Novo Código Civil, e 170 do CTN e da Constituição Federal no seu art. 78, 2º da ADCT e art. 6º da EC 62/09, que busca convalidar as compensações. Caso dos autos em que o crédito por precatório é contra o IPERGS. Fazenda Pública abrange os Estados e autarquias respectivas. Precedente da Corte Suprema. RE /. Prova pré-constituída da cessão dos créditos. Ademais, o art. 5º da EC 62/09 convalidou as cessões levadas a efeito anteriormente. APELO PROVIDO. VOTO VENCIDO. APELAÇÃO CÍVEL PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL COMARCA DE PORTO ALEGRE KALYKIM INDUSTRIA E COMERCIO LTDA ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL APELANTE APELADO A CÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em dar provimento ao apelo, vencido o Revisor que o desprovê. 1

2 Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DES. IRINEU MARIANI (PRESIDENTE) E DES. JORGE MARASCHIN DOS SANTOS. Porto Alegre, 11 de maio de DES. CARLOS ROBERTO LOFEGO CANÍBAL, Relator. R E L ATÓRIO DES. CARLOS ROBERTO LOFEGO CANÍBAL (RELATOR) Trata-se de apelação interposta por KALYKIM INDUSTRIA E COMERCIO LTDA em face da sentença que, nos autos da ação ordinária ajuizada contra o ESTADO, julgou improcedentes os pedidos, por entender inviável a compensação entre créditos tributários e precatórios vencidos do IPERGS, tendo em vista a ausência de decisão definitiva acerca da habilitação da cessionária. Inconformada, diz a parte autora que formulou o pedido de habilitação e notificou o IPERGS, não podendo ser culpada pela morosidade. Salienta que um dos dois precatórios já está habilitado, com prova nos autos, bem como o fato de que todas as cessões foram efetivamente convalidadas com o advento da EC nº 62/2009. Pede o provimento. Responde o Estado. Diz que não está comprovada a cessão, que inexiste previsão legal para a pretensão, daí a ausência de direito líquido e certo. Afirma que o pedido viola a ordem cronológica dos precatórios estabelecida constitucionalmente. Salienta que o art. 170 do 2

3 CTN impõe a necessidade de lei específica. Reitera a impossibilidade de compensação de tributos com créditos do IPERGS. Pede o improvimento. Opina o órgão do Ministério Público, neste grau de jurisdição, pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo desprovimento do apelo. É o relatório. V O TOS DES. CARLOS ROBERTO LOFEGO CANÍBAL (RELATOR) Eminentes colegas, conheço do recurso por próprio, tempestivo, interposto por parte legítima e preparado. Além da questão da regularidade da cessão salientada na sentença, faz-se necessário o debate dos demais fundamentos da lide para fins de julgamento integral da controvérsia posta em debate. Quanto à possibilidade de compensação, a primeira questão a ser abordada deriva da própria lógica, para que assim se conclua. Falo, por certo, da lógica que necessariamente deriva do fato de que o Poder Público (Administrativo) brasileiro é devedor que fez do fato de não pagar uma de suas táticas. As outras passam pela protelação eterna de ações em que terceiros visem à cobrança de seus créditos, entre outros expedientes, igualmente nocivos e odiosos. Nasce, então, um dos efeitos colaterais do comportamento inadimplente do Estado, ou seja, os seus devedores começam a fazer todo o possível para escapar de seus encargos, ou pelo menos reduzi-los, nem que seja adquirindo, em mercados paralelos, marginais, precatórios milionários emitidos contra o próprio Estado, com alto grau de deságio, e que depois serão oferecidos como garantia destes mesmos débitos devidos ao Estado. Como se observa, pois, é um grande sistema de vasos comunicantes, onde as atitudes omissivas do Estado fatalmente acabarão 3

4 por gerar efeitos negativos em contrário (famosa e consagrada Lei da ação e reação). Pois bem, passada a análise das questões de lógica, analisemos a viabilidade técnica do que estou defendendo. O artigo 286 do Novo Código Civil, dispõe acerca da possibilidade de que um crédito seja cedido a outro credor, e isso não traz prejuízo algum ao devedor. Como estamos vendo no caso em debate, apenas o Estado sente-se prejudicado, pois terá finalmente, de atender às suas obrigações em relação aos seus credores, pois nem ordens judiciais são mais cumpridas pelo Estado. Pois bem, vista a possibilidade da cessão de direitos creditícios, passemos à questão da compensação como forma de pagamento de obrigações e sua possibilidade. A compensação é instituto antigo em nosso Direito, sendo regulada no Novo Código Civil, em seu artigo 368, assunto capitulado justamente no Tema Do adimplemento das obrigações nos seguintes termos: Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem Já o artigo 170, do CTN, em seu caput, não poderia ser mais claro em matéria de compensação de tributos, com créditos vencidos ou vincendos do sujeito passivo, contra a Fazenda Pública. Vejamos: A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública 4

5 Como visto, pois, a compensação é autorizada pelo CTN, de maneira expressa. Por certo não se pode interpretar a expressão a lei pode como quer o Estado, como sendo este um obstáculo intransponível ao contribuinte que pretende compensar os seus débitos com os créditos obtidos por meio de cessão. A interpretação mais lógica, passa pelo entendimento de que a Lei fala em poder, ou seja, a lei pode, no sentido da criação de regimes especiais de compensação, em casos mais complexos, em que os procedimentos e orientações devam ser observados com mais rigor. Entretanto, o instituto da compensação em matéria tributária, não só existe como possibilidade, tal qual acontece no presente caso, como é também um importante instrumento na extinção de obrigações, devendo ser amplamente divulgado e utilizado, pois facilita enormemente a relação entre credor e devedor. Por óbvio, então, o artigo 170, do CTN, a meu sentir, não quer condicionar a existência de compensação, às lei estaduais, mas sim alertar para o fato de que o instituto existe, e podem ser regulamentado, em termos de procedimentos, casos e prazos, pelos Estados. Entretanto, nada impede que a compensação seja praticada como meio de extinção de obrigações. Como se sabe, se os contribuintes fossem aguardar leis estaduais para regulamentar a matéria da compensação, a eternidade não seria o tempo suficiente. Além disso, por certo, os créditos não precisam ser de mesma natureza, simplesmente porque isso não é restringido pelo artigo 170 do CTN, que fala apenas em créditos líquidos, certos e vencidos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. Aliás, aqui cabe uma referência oportuna. Se o Estado não edita a lei que rege a compensação, é o Judiciário que, em cada caso concreto, deve determinar a solução para a questão levada a juízo. 5

6 Vale dizer, a decisão judicial que impõe a compensação tem natureza injuncional, semelhante ao provimento de natureza constitucional do Mandado de Injunção previsto no art. 5º, LXXI da CF. A compensação pretendida, portanto, deve ser sim albergada por esta Corte, não havendo que se falar em ilegalidades como as levantadas pelo Estado, até porque é a sua omissão legislativa que cria situações que tais. Ainda, por derradeiro, no que diz com os aspectos legais, o art. 78, 2º do ADCT alberga na sua integralidade a pretensão deduzida pela contribuinte, posto que é de norma aplicável à espécie que se está a tratar. Então, o debate acerca do art. 170 do CTN é heterotópico, na medida que a norma garantidora da compensação qualificada na Grundnorm não exige lei específica. Ao contrário, basta o não pagamento do precatório para que o poder liberatório dos recolhimentos de tributos solucione a questão que se está a tratar, independente de lei ou da disposição prevista no art. 170 do CTN. Até porque, como visto, o debate acerca da inexistência de lei ordinária é vazio, na medida em que há norma constitucional autoaplicável que garante a compensação. Ademais, a compensação pretendida foi convalidada pela EC 62/09, que expressamente reconhece o direito à compensação: Art. 6º Ficam também convalidadas todas as compensações de precatórios com tributos vencidos até 31 de outubro de 2009 da entidade devedora, efetuadas na forma do disposto no 2º do art. 78 do ADCT, realizadas antes da promulgação desta Emenda Constitucional. (art. 6º, da EC 62/09) Aliás, cabe abrir um parêntese oportuno: se a EC 62/09 convalidou as compensações efetuadas na forma do 2º do art. 78 do ADCT, assumiu que este dispositivo é autoaplicável, ou seja, admitiu que a 6

7 compensação efetuada na forma da norma em questão independe de lei ordinária. Fecho o parêntese. Cabe, por oportuno, salientar que é possível a compensação dos créditos tributários com créditos oriundos contra o IPERGS, já que o Estado é responsável pelo pagamento destes créditos e, como já decidiu o STJ, a expressão Fazenda Pública abrange as respectivas autarquias. Além disso, a expressão entidade devedora do art. 78, 2º do ADCT permite concluir que também diz respeito às autarquias. Quanto a isso, importante citar o teor da ementa do acórdão recentemente julgado por esta Câmara, cuja questão em debate era análoga à presente. Refiro-me à apelação cível , julgada em 12 de abril de 2006, rel. Des. Henrique Osvaldo Poeta Roenick: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CESSÃO DE CRÉDITO RELATIVO A PRECATÓRIO. CRÉDITO DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. COMPENSAÇÃO COM DÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSÍBILIDADE. AUSÊNCIA DE LEI INFRACONSTITUCIONAL. IRRELEVÂNCIA. Possível a compensação de crédito tributário com valores relativos a precatórios havidos por cessão onerosa de credores do IPERGS, porquanto a compensação, além de se constituir em direito constitucional assegurado pela Carta Maior, é, também, conseqüência natural de uma a relação jurídica em que duas pessoas sejam, ao mesmo tempo, credor e devedor uma da outra. Extinção das obrigações até onde se compensarem. Prescindível a existência de lei infraconstitucional a regulamentar a matéria. O fato de o Estado se furtar a regulamentar, no plano infraconstitucional, a matéria relativa à compensação, não pode importar em violação a direito constitucionalmente garantido ao contribuinte. Inteligência do art. 170, do CTN. Regularidade na cessão, que sequer vem contestada pelo Estado. Possibilidade de compensação admitida pelo art. 78, 2.º, do ADCT, da CF/88. Abrangência da expressão entidade devedora lá contida. Possibilidade de aplicação aos créditos privilegiados. Segurança concedida. APELAÇÃO PROVIDA, POR MAIORIA. VOTO VENCIDO. (TJ. 1ª Câmara Cível. Ap. Cível , julgada em 12/4/2006, rel. Des. Henrique Osvaldo Poeta Roenick) 7

8 nesse sentido decidiu: Ademais, interessante referir decisão da Corte Suprema que Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estadomembro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública. 2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal --- Estado do Rio Grande do Sul --- e o devedor do crédito oponível --- a autarquia previdenciária. 3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n /80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei [artigo 78, caput e 2º, do ADCT à CB/88]. 4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de , no sentido de que: "EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de I. - Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de RondôI. - Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de II. - ADI julgada improcedente." Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários. Publique-se. Brasília, 28 de agosto de Ministro Eros Grau - Relator (STF. RE /. REL. MIN. EROS GRAU, JULGADO EM 28/8/2007) Vimos, pois, que a pretensão da impetrante encontra guarida perante esta câmara no que diz respeito ao mérito propriamente tal. No caso, está elucidado o valor que pretende a autora exercer o poder liberatório do pagamento de tributos. 8

9 Necessário ainda salientar que a prova dos autos denota a existência da cessão regularmente efetuada, do pedido de habilitação e da notificação das cessões ao devedor. E, ademais, eventual irregularidade na cessão e nos valores compensáveis estão sujeitos ao poder fiscalizatório do Estado. De destacar que a EC 62/09 deu normatização especial no que diz respeito às cessões de precatórios (art. 100, 13 e 14, da CF), determinando, inclusive, a convalidação das cessões levadas a efeito anteriormente à sua promulgação: Art. 5º - Ficam convalidadas todas as cessões de precatórios efetuadas antes da promulgação desta Emenda Constitucional, independentemente da concordância da entidade devedora. (art. 5º da EC 62/09). Por tais motivos, não subsiste o fundamento da sentença, de maneira que a procedência dos pedidos da inicial é um imperativo categórico que se impõe. ISSO POSTO, dou provimento para julgar procedentes os pedidos da inicial, invertidos os ônus sucumbenciais. É o voto. DES. JORGE MARASCHIN DOS SANTOS (REVISOR) Não merece provimento o recurso. A compensação de precatório judicial com débito fiscal somente se mostra possível quando existente lei estadual autorizativa. Portanto, tendo o artigo 2 da Lei /00, o qual autorizava a compensação, sido revogado pela Lei /04, é inviável a utilização de 9

10 precatórios de terceiros para fins de extinção de créditos inscritos em dívida ativa, pois ausente legislação estadual. Assim, já se posicionou o STJ: TRIBUTÁRIO - CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL - PEDIDO DE COMPENSAÇÃO - PRECATÓRIO JUDICIAL - IMPOSSIBILIDADE - JULGAMENTO MONOCRÁTICO - TESE COM NOVO VIÉS - NECESSIDADE DE JULGAMENTO PELO COLEGIADO. (...) 3. Sendo impossível a compensação de precatório judicial, por inexistência de lei, não está autorizada a expedição de certidão de regularidade. 4. Recurso especial provido. (REsp /, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2009, DJe 08/02/2010) PROCESSUAL CIVIL RECUO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA DÉBITOS COM A FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL COMPENSAÇÃO COM PRECATÓRIO INVIABILIDADE PRECEDENTES. 1. É assente nesta Corte que a extinção do crédito tributário mediante compensação somente é possível se houver lei autorizativa na esfera do Estado. Precedentes: REsp /, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe ; REsp /MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ , p Ademais, a jurisprudência do STJ é firme no sentido da impossibilidade de extinção de crédito tributário devido ao Estado por meio de compensação com precatório devido por pessoa distinta. Precedentes: AgRg no Ag /, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe ; AgRg nos EDcl no REsp /, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJ 1º , p. 459; AgRg no RMS /PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe Agravo regimental improvido. (AgRg no RMS 29382/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2009, DJe 10/12/2009) TRIBUTÁRIO PRECATÓRIO COMPENSAÇÃO NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA AUTORIZADORA INEXISTÊNCIA NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PRECEDENTES. 1. A extinção do crédito tributário por meio da compensação somente é possível se houver lei autorizativa na esfera do ente tributante. 2. Precedentes: AgRg no REsp /, Rel. Min. 10

11 Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em , DJe ; REsp /, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em , DJe Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no REsp /, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2009, DJe 14/10/2009) TRIBUTÁRIO PROCESSO CIVIL - COMPENSAÇÃO - PRECATÓRIO INEXISTÊNCIA DE LEI AUTORIZATIVA IMPOSSIBILIDADE ART. 170 DO CTN - ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - ARTS. 286 E 368 DO CC; 106 DO CTN E 6º DA LICC - PREQUESTIONAMENTO - INEXISTÊNCIA - SÚMULA 211/STJ - ACÓRDÃO RECORRIDO - OMISSÃO - NÃO- OCORRÊNCIA. (...) 3. Conforme exigência expressa contida no art. 170 do CTN, somente se admite a compensação de tributos quando existir na esfera do ente federativo lei autorizadora. Precedentes. 4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido. (REsp /, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2009, DJe 04/06/2009) TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECUO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO DE TRIBUTO ESTADUAL COM PRECATÓRIO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE LEI AUTORIZADORA. 1. Esta Corte pacificou o entendimento no sentido de que a compensação tributária, prevista no art. 170 do CTN, só poderá ser autorizada por lei que atribua à administração fazendária a prerrogativa de deferir ou não a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra Fazenda Pública. 2. In casu, no Estado do Rio Grande do Sul não há lei autorizando a compensação pleiteada, visto que o art. 2 da Lei /2000, que permitia a utilização de precatórios de terceiros para fins de compensação de créditos inscritos em dívida ativa, foi revogado pela Lei / Agravo regimental não-provido. (AgRg no REsp /, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 24/03/2009) No caso, ainda se trata de precatório do IPERGS, pessoa distinta do Estado, o que também impede a compensação. Nesse sentido, já decidiu o STJ: 11

12 AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. ARTIGO 273 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REQUISITOS. REEXAME DE PROVAS. COMPENSAÇÃO. IPERGS. PESSOAS JURÍDICAS DISTINTAS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE LEI AUTORIZATIVA. PRECEDENTES. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. DEPÓSITO INTEGRAL. DINHEIRO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A análise dos requisitos para concessão de tutela antecipada implica reexame de provas (Enunciado nº 7 da Súmula do STJ). 2. É firme o entendimento de que é incabível compensar créditos oriundos de cessão de direitos sobre precatórios judiciais emitidos em desfavor do Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul - IPERGS com créditos tributários titularizados pelo Estado do Rio Grande do Sul. Precedentes. 3. "O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro." (Súmula do STJ, Enunciado nº 112). 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag /, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 03/08/2010) Diante do exposto, pois, nega-se provimento ao recurso. DES. IRINEU MARIANI (PRESIDENTE) - De acordo com o(a) Relator(a). DES. IRINEU MARIANI - Presidente - Apelação Cível nº , Comarca de Porto Alegre: "POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO AO APELO, VENCIDO O REVISOR QUE DESPROVEU." Julgador(a) de 1º Grau: GISELE ANNE VIEIRA DE AZAMBUJA 12