Vistos, relatados e discutidos os autos.

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1 APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. PRECATÓRIOS COMO FORMA DE EXTINÇÃO DE OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. PROVA. Possível a compensação de créditos tributários em face de créditos do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. Poder liberatório: compensação constitucional. Inteligência construída a partir da conjugação do que dispõem os artigos 286 e 368 do Novo Código Civil, e 170 do CTN e da Constituição Federal no seu art. 78, 2º da ADCT e art. 6º da EC 62/09, que busca convalidar as compensações. Caso dos autos em que o crédito por precatório é contra o IPERGS. Fazenda Pública abrange os Estados e autarquias respectivas. Precedente da Corte Suprema. RE /. Prova pré-constituída da cessão dos créditos e da habilitação da cessionária. Ademais, o art. 5º da EC 62/09 convalidou as cessões levadas a efeito anteriormente. APELO PROVIDO. VOTO VENCIDO. APELAÇÃO CÍVEL PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL COMARCA DE PORTO ALEGRE LOJA PAPIRUS LTDA ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL DIRETOR DO DEPARTAMENTO DA RECEITA PUBLICA ESTADUAL APELANTE APELADO INTERESSADO A CÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. 1

2 Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em dar provimento ao apelo, vencido o Revisor que o desprovê. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DES. IRINEU MARIANI (PRESIDENTE) E DES. LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI. Porto Alegre, 20 de julho de DES. CARLOS ROBERTO LOFEGO CANÍBAL, Relator. R E L ATÓRIO DES. CARLOS ROBERTO LOFEGO CANÍBAL (RELATOR) Trata-se de apelação interposta por LOJA PAPIRUS LTDA em face da sentença que, nos autos Do mandado de segurança impetrado contra o ato do diretor da receita federal, julgou improcedentes os pedidos, por entender inviável a compensação entre créditos tributários e precatórios vencidos do IPERGS, tendo em vista a ausência de decisão definitiva acerca da habilitação da cessionária. Inconformada, diz a parte autora que formulou o pedido de habilitação e notificou o IPERGS, não podendo ser culpada pela morosidade. Salienta que todas as cessões foram efetivamente convalidadas com o advento da EC nº 62/2009. Pede o provimento. Responde o Estado. Diz que não há prova da cessão, que não existe o direito à compensação, seja no plano constitucional, seja no infraconstitucional, diante da ausência de lei específica. Salienta a ausência de identidade entre o credor e o devedor. 2

3 Opina o órgão do Ministério Público, neste grau de jurisdição, pelo improvimento do apelo. É o relatório. V O TOS DES. CARLOS ROBERTO LOFEGO CANÍBAL (RELATOR) Eminentes colegas, conheço do recurso por próprio, tempestivo, interposto por parte legítima e preparado. Além da questão da regularidade da cessão salientada na sentença, faz-se necessário o debate dos demais fundamentos da lide para fins de julgamento integral da controvérsia posta em debate. Quanto à possibilidade de compensação, a primeira questão a ser abordada deriva da própria lógica, para que assim se conclua. Falo, por certo, da lógica que necessariamente deriva do fato de que o Poder Público (Administrativo) brasileiro é devedor que fez do fato de não pagar uma de suas táticas. As outras passam pela protelação eterna de ações em que terceiros visem à cobrança de seus créditos, entre outros expedientes, igualmente nocivos e odiosos. Nasce, então, um dos efeitos colaterais do comportamento inadimplente do Estado, ou seja, os seus devedores começam a fazer todo o possível para escapar de seus encargos, ou pelo menos reduzi-los, nem que seja adquirindo, em mercados paralelos, marginais, precatórios milionários emitidos contra o próprio Estado, com alto grau de deságio, e que depois serão oferecidos como garantia destes mesmos débitos devidos ao Estado. Como se observa, pois, é um grande sistema de vasos comunicantes, onde as atitudes omissivas do Estado fatalmente acabarão por gerar efeitos negativos em contrário (famosa e consagrada Lei da ação e reação). 3

4 Pois bem, passada a análise das questões de lógica, analisemos a viabilidade técnica do que estou defendendo. O artigo 286 do Novo Código Civil, dispõe acerca da possibilidade de que um crédito seja cedido a outro credor, e isso não traz prejuízo algum ao devedor. Como estamos vendo no caso em debate, apenas o Estado sente-se prejudicado, pois terá finalmente, de atender às suas obrigações em relação aos seus credores, pois nem ordens judiciais são mais cumpridas pelo Estado. Pois bem, vista a possibilidade da cessão de direitos creditícios, passemos à questão da compensação como forma de pagamento de obrigações e sua possibilidade. A compensação é instituto antigo em nosso Direito, sendo regulada no Novo Código Civil, em seu artigo 368, assunto capitulado justamente no Tema Do adimplemento das obrigações nos seguintes termos: Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem Já o artigo 170, do CTN, em seu caput, não poderia ser mais claro em matéria de compensação de tributos, com créditos vencidos ou vincendos do sujeito passivo, contra a Fazenda Pública. Vejamos: A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública Como visto, pois, a compensação é autorizada pelo CTN, de maneira expressa. Por certo não se pode interpretar a expressão a lei pode como quer o Estado, como sendo este um obstáculo intransponível ao 4

5 contribuinte que pretende compensar os seus débitos com os créditos obtidos por meio de cessão. A interpretação mais lógica, passa pelo entendimento de que a Lei fala em poder, ou seja, a lei pode, no sentido da criação de regimes especiais de compensação, em casos mais complexos, em que os procedimentos e orientações devam ser observados com mais rigor. Entretanto, o instituto da compensação em matéria tributária, não só existe como possibilidade, tal qual acontece no presente caso, como é também um importante instrumento na extinção de obrigações, devendo ser amplamente divulgado e utilizado, pois facilita enormemente a relação entre credor e devedor. Por óbvio, então, o artigo 170, do CTN, a meu sentir, não quer condicionar a existência de compensação, às lei estaduais, mas sim alertar para o fato de que o instituto existe, e podem ser regulamentado, em termos de procedimentos, casos e prazos, pelos Estados. Entretanto, nada impede que a compensação seja praticada como meio de extinção de obrigações. Como se sabe, se os contribuintes fossem aguardar leis estaduais para regulamentar a matéria da compensação, a eternidade não seria o tempo suficiente. Além disso, por certo, os créditos não precisam ser de mesma natureza, simplesmente porque isso não é restringido pelo artigo 170 do CTN, que fala apenas em créditos líquidos, certos e vencidos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. Aliás, aqui cabe uma referência oportuna. Se o Estado não edita a lei que rege a compensação, é o Judiciário que, em cada caso concreto, deve determinar a solução para a questão levada a juízo. 5

6 Vale dizer, a decisão judicial que impõe a compensação tem natureza injuncional, semelhante ao provimento de natureza constitucional do Mandado de Injunção previsto no art. 5º, LXXI da CF. A compensação pretendida, portanto, deve ser sim albergada por esta Corte, não havendo que se falar em ilegalidades como as levantadas pelo Estado, até porque é a sua omissão legislativa que cria situações que tais. Ainda, por derradeiro, no que diz com os aspectos legais, o art. 78, 2º do ADCT alberga na sua integralidade a pretensão deduzida pela contribuinte, posto que é de norma aplicável à espécie que se está a tratar. Então, o debate acerca do art. 170 do CTN é heterotópico, na medida que a norma garantidora da compensação qualificada na Grundnorm não exige lei específica. Ao contrário, basta o não pagamento do precatório para que o poder liberatório dos recolhimentos de tributos solucione a questão que se está a tratar, independente de lei ou da disposição prevista no art. 170 do CTN. Até porque, como visto, o debate acerca da inexistência de lei ordinária é vazio, na medida em que há norma constitucional autoaplicável que garante a compensação. Ademais, a compensação pretendida foi convalidada pela EC 62/09, que expressamente reconhece o direito à compensação: Art. 6º Ficam também convalidadas todas as compensações de precatórios com tributos vencidos até 31 de outubro de 2009 da entidade devedora, efetuadas na forma do disposto no 2º do art. 78 do ADCT, realizadas antes da promulgação desta Emenda Constitucional. (art. 6º, da EC 62/09) Aliás, cabe abrir um parêntese oportuno: se a EC 62/09 convalidou as compensações efetuadas na forma do 2º do art. 78 do ADCT, assumiu que este dispositivo é autoaplicável, ou seja, admitiu que a 6

7 compensação efetuada na forma da norma em questão independe de lei ordinária. Fecho o parêntese. Cabe, por oportuno, salientar que é possível a compensação dos créditos tributários com créditos oriundos contra o IPERGS, já que o Estado é responsável pelo pagamento destes créditos e, como já decidiu o STJ, a expressão Fazenda Pública abrange as respectivas autarquias. Além disso, a expressão entidade devedora do art. 78, 2º do ADCT permite concluir que também diz respeito às autarquias. Quanto a isso, importante citar o teor da ementa do acórdão recentemente julgado por esta Câmara, cuja questão em debate era análoga à presente. Refiro-me à apelação cível , julgada em 12 de abril de 2006, rel. Des. Henrique Osvaldo Poeta Roenick: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CESSÃO DE CRÉDITO RELATIVO A PRECATÓRIO. CRÉDITO DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. COMPENSAÇÃO COM DÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSÍBILIDADE. AUSÊNCIA DE LEI INFRACONSTITUCIONAL. IRRELEVÂNCIA. Possível a compensação de crédito tributário com valores relativos a precatórios havidos por cessão onerosa de credores do IPERGS, porquanto a compensação, além de se constituir em direito constitucional assegurado pela Carta Maior, é, também, conseqüência natural de uma a relação jurídica em que duas pessoas sejam, ao mesmo tempo, credor e devedor uma da outra. Extinção das obrigações até onde se compensarem. Prescindível a existência de lei infraconstitucional a regulamentar a matéria. O fato de o Estado se furtar a regulamentar, no plano infraconstitucional, a matéria relativa à compensação, não pode importar em violação a direito constitucionalmente garantido ao contribuinte. Inteligência do art. 170, do CTN. Regularidade na cessão, que sequer vem contestada pelo Estado. Possibilidade de compensação admitida pelo art. 78, 2.º, do ADCT, da CF/88. Abrangência da expressão entidade devedora lá contida. Possibilidade de aplicação aos créditos privilegiados. Segurança concedida. APELAÇÃO PROVIDA, POR MAIORIA. VOTO VENCIDO. (TJ. 1ª Câmara Cível. Ap. Cível , julgada em 12/4/2006, rel. Des. Henrique Osvaldo Poeta Roenick) 7

8 nesse sentido decidiu: Ademais, interessante referir decisão da Corte Suprema que Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estadomembro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública. 2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal --- Estado do Rio Grande do Sul --- e o devedor do crédito oponível --- a autarquia previdenciária. 3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n /80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei [artigo 78, caput e 2º, do ADCT à CB/88]. 4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de , no sentido de que: "EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de I. - Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de RondôI. - Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de II. - ADI julgada improcedente." Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários. Publique-se. Brasília, 28 de agosto de Ministro Eros Grau - Relator (STF. RE /. REL. MIN. EROS GRAU, JULGADO EM 28/8/2007) Vimos, pois, que a pretensão da impetrante encontra guarida perante esta câmara no que diz respeito ao mérito propriamente tal. No caso, está elucidado o valor que pretende a autora exercer o poder liberatório do pagamento de tributos. 8

9 Necessário ainda salientar que a prova dos autos denota a existência da cessão regularmente efetuada, do pedido de habilitação e da notificação das cessões ao devedor. E, ademais, eventual irregularidade na cessão e nos valores compensáveis estão sujeitos ao poder fiscalizatório do Estado. De destacar que a EC 62/09 deu normatização especial no que diz respeito às cessões de precatórios (art. 100, 13 e 14, da CF), determinando, inclusive, a convalidação das cessões levadas a efeito anteriormente à sua promulgação: Art. 5º - Ficam convalidadas todas as cessões de precatórios efetuadas antes da promulgação desta Emenda Constitucional, independentemente da concordância da entidade devedora. (art. 5º da EC 62/09). Por tais motivos, não subsiste o fundamento da sentença, de maneira que a procedência dos pedidos da inicial é um imperativo categórico que se impõe. ISSO POSTO, dou provimento para julgar procedentes os pedidos da inicial, invertidos os ônus sucumbenciais. É o voto. DES. LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI (REVISOR) Peço vênia para divergir. Com a presente demanda, pretende a autora obter o reconhecimento do direito de compensação de créditos originários de precatório judicial (precatório do Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul IPERGS), adquiridos por meio de cessão de direitos, com débitos fiscais relativos a ICMS. 9

10 Entendo não assistir razão à empresa apelante, pois, na hipótese, inexiste direito subjetivo à compensação. A compensação é uma das formas de extinção do crédito tributário, nos termos do art. 156, II, do Código Tributário de Nacional, constituindo-se em um acertamento de contas entre partes, reciprocamente, credora e devedora uma das outras. É admitida entre créditos tributários líquidos e certos, vencidos ou vincendos, cabendo a demonstração ao contribuinte, para que identifique todos os elementos destinados à autoridade administrativa. Diversamente do que ocorre no Direito Civil, a compensação, em matéria tributária, não se opera automaticamente, exigindo, para sua implementação, a autorização em lei e a observância das demais disposições da legislação tributária, quanto às condições e limites por ela admitidos (art. 170 do CTN). A propósito, assim já me manifestei: A compensação, pois, em matéria tributária, depende sempre de autorização de lei ordinária da respectiva pessoa jurídica de direito público. A lei pode autorizar a compensação; não o fazendo, não pode o contribuinte compensar tributos com outros créditos que possua contra a Fazenda respectiva. E se há lei autorizadora, a compensação só pode ser feita nas condições e limites autorizados por ela. (...) Como no direito civil a compensação é automática, isso significa que, com a entrada em vigor do novo Código, quaisquer dívidas fiscais poderiam ser objeto de compensação com dívidas líquidas e vencidas da respectiva pessoa jurídica de direito público com o sujeito passivo, independente de autorização expressa de lei? A nosso ver, não. Não o disse expressamente o novo Código Civil. E o CTN é lei especial e com eficácia de lei complementar. De qualquer forma, poucos dias antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, foi editada a Medida Provisória n. 104, de 09 de janeiro de 2003, já agora convertida na Lei n , de 22 de maio de 2003, revogado o art. 374 do novo 10

11 Código. Restou, portanto, o Código Civil sem disposição a respeito da compensação de dívidas tributárias. (Manual de Direito Tributário, São Paulo, Saraiva, 2005, p. 298 e 299/300) No Estado do Rio Grande do Sul, a Lei n /89 só admite a compensação de créditos de ICMS com débitos do próprio ICMS (art. 19), o que é da própria natureza do imposto não cumulativo. Destarte, não há previsão legal admitindo a compensação de crédito, nos moldes em que pleiteada, principalmente, à conta da natureza e origem do mesmo, o que, de pronto, inviabiliza a pretensão deduzida. Outro aspecto a ser considerado diz com os sujeitos da relação jurídico-tributário. Como ensina Leandro Paulsen, a compensação dá-se entre créditos e débitos que se contrapõem. Deve haver, necessariamente, identidade entre os sujeitos da relação. O credor deve ser também devedor e vice-versa. Não se admite compensar valor devido a uma pessoa com crédito existente perante terceiro (Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência, 6ª ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado: ESMAFE, 2004, p. 1148) A identidade subjetiva, portanto, é requisito lógico da compensação. No caso dos autos, todavia, não se trata de débitos provenientes do Estado, mas, sim, de dívida judicial do IPERGS, autarquia estadual, dotada de personalidade jurídica, patrimônio e receitas próprios. Em outras palavras, por ora, forçoso é fazer a distinção entre a personalidade jurídica do IPERGS, responsável pelos débitos registrados em precatórios, e a da Fazenda Pública Estadual, titular dos créditos decorrentes de ICMS, para firmar, mais uma vez, que, em sendo a impetrante cessionária de direitos creditórios por obrigação do IPERGS, e não do ESTADO apelado, não há falar em possibilidade de compensação. A propósito, trago à colação os seguintes julgados: 11

12 AGRAVO DE INSTRUMENTO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. CESSÃO DE CRÉDITO. PRECATÓRIO DO IPERGS. INVIABILIDADE. PRINCÍPIO DA JURISDIÇÃO EQUIVALENTE. PROVIMENTO LIMINAR (ART. 557, 1º-A, DO CPC). (Agravo de Instrumento nº , Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do, Rel. Des. Irineu Mariani, julgado em 06/12/2005) EMBARGOS. EXECUÇÃO AJUIZADA PELO BANRISUL. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DO DÉBITO. CESSÃO DE DIREITOS CREDITÓRIOS OBJETO DE PRECATÓRIO DO ESTADO DO RGS. PEONALIDADE JURÍDICA DISTINTA. Descabida a pretensão de compensação de débito junto ao Banrisul com crédito decorrente de precatório do Estado do Rio Grande do Sul, porquanto o embargante não é credor e devedor da instituição financeira, cuja personalidade jurídica é distinta do seu controlador, o Estado do RGS (art do CCB). APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível n , TJ, Décima Sexta Câmara Cível, Rel. Paulo Augusto Monte Lopes, julgado em 12/02/2003) AGRAVO. ART. 557, 1º, DO CPC. ABRANGÊNCIA DO EXAME FEITO PELO RELATOR. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM BASE EM PRETENSA COMPENSAÇÃO DOS DÉBITOS DE ICMS COM CRÉDITOS DECORRENTES DE CESSÃO DE CRÉDITO DE PRECATÓRIO. I Tratando-se de matéria a cujo respeito há jurisprudência dominante, o relator está autorizado a negar provimento a recurso. II Não é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário de ICMS em face de compensação com débitos de precatório, obtidos mediante cessão de direitos creditórios, observada a natureza diversa das parcelas, além de implicar quebra na ordem cronológica de pagamentos. RECUO DESPROVIDO. (Agravo nº , TJ, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 12/04/2006) DIREITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA: LIMITES. CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO EM FASE DE PRECATÓRIO: INVIABILIDADE À COMPENSAÇÃO COM DÉBITOS DO ESTADO. A previsão contida no art. 170 do Código Tributário Nacional, de que lei pode autorizar a autoridade administrativa a compensar créditos tributários 12

13 com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública, não admite a utilização de créditos oriundos de outros entes públicos, no caso, autarquia. Em não havendo autorização legal para a compensação, no caso, não há direito líquido e certo embasado por prova inequívoca, pré-constituída, do alegado, não se apresentando o mandado de segurança, em conseqüência, como medida adequada para pretender a suspensão da exigibilidade do crédito tributário prevista no art. 151 do CTN. AGRAVO JULGADO NA FORMA DO ART. 557 DO CPC. (Agravo de Instrumento nº , Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do, Relator: Roque Joaquim Volkweiss, Julgado em 10/03/2006) MANDADO DE SEGURANÇA. CESSÃO DE DIREITOS DE CRÉDITO OBJETO DE PRECATÓRIOS. COMPENSAÇÃO COM DÉBITOS DE ICMS. - Não há direito líquido e certo para o impetrante compensar créditos, objeto de precatórios, resultantes de obrigações do IPERGS dos quais se mostra cessionário, com débitos resultantes de ICMS. - Recurso improvido. (Apelação Cível nº , TJ, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do, Rel. Des. Leila Vani Pandolfo Machado, Julgado em 14/10/2003) Neste último, afirmou a nobre relatora ainda que haja responsabilidade subsidiária do Estado, não transparece o direito de compensação imediata ao impetrante. As duas pessoas jurídicas de direito público não se confundem. Assim, em não sendo caso de compensar, o pagamento do tributo em liça somente pode se dar nas formas previstas no art. 162 do CTN. Em face do exposto, voto pelo desprovimento do apelo. DES. IRINEU MARIANI (PRESIDENTE) - De acordo com o(a) Relator(a). 13

14 DES. IRINEU MARIANI - Presidente - Apelação Cível nº , Comarca de Porto Alegre: "POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO AO APELO, VENCIDO O REVISOR QUE DESPROVEU." Julgador(a) de 1º Grau: GISELE ANNE VIEIRA DE AZAMBUJA 14