MATERIAL DE APOIO MONITORIA

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1 RETA FINAL MP / SP Disciplina: Direito Civil Prof.: Cristiano Chaves Data: Aula nº 05 MATERIAL DE APOIO MONITORIA Índice 1. Artigos Correlatos 1.1 O contrato na pós-modernidade. 1.2 A realidade contratual à luz do novo Código Civil. 1.3 Shakespeare, Von Ihering e a interpretação do contrato. 1.4 Vício redibitório e evicção. 1.5 Considerações de extinção dos contratos. 2. Assista!!! 2.1 No Direito Civil a onerosidade excessiva enseja anulação ou revisão do contrato entre as partes? 2.2 O que se entende por evicção? 3. Simulados 1. ARTIGOS CORRELATOS 1.1 O CONTRATO NA PÓS-MODERNIDADE Autor: Alex Hennemann Advogado em Palmas (TO), mestrando em Direito Patrimonial pela Universidade de Coimbra, professor de Direito Civil e Processo Civil, coordenador do curso de Direito da Universidade Federal do Tocantins A relação entre o Direito e a Economia, atualmente melhor definida, já proporcionou o surgimento de teorias radicais, a exemplo do "materialismo histórico" de Karl Marx, onde a infra-estrutura econômica seria responsável por sustentar as demais manifestações culturais, inclusive o Direito. Miguel Reale1 prescreve que, pela teoria de Marx, "quem comanda as forças econômicas, através delas plasma o Estado e o Direito, apresentando suas volições em roupagens ideológicas destinadas a disfarçar a realidade dos fatos". Apesar da bancarrota do radicalismo, não é inegável a interação entre as ciências, pois ao Direito interessa regular o conteúdo econômico de determinado ato humano, em razão da sua própria essência. É mesmo natural a disputa por objetos com expressão econômica no mundo fenomenológico, ainda mais pela complexa sociedade pós-moderna. Por assim dizer, o contrato veste as operações econômicas, logo, onde não há interesse econômico não há contrato. Vale frisar que, com o desenvolvimento econômico-cultural atual, qualquer indivíduo contrata, independentemente de classe social, padrão econômico, grau de instrução, etc., de forma que a abstração do fenômeno contratual certamente ocasionaria a estagnação da vida social e a regressão do homo economicus às eras primárias. Portanto, os contratos assentam-se em um "pressuposto fático de uma declaração volitiva"2, e por isso é possível afirmar que a base ética do contrato é a vontade humana. Como se diz, os contratos criam lei entre as partes, e como todo negócio jurídico, exige o consentimento na sua criação, pressupondo, em contrapartida, a conformidade com o ordenamento legal, sem o qual não teria o condão de criar direitos e obrigações entre as partes. Na prática, o contrato surge da necessidade humana de conviver em sociedade, justamente para viabilizar e proteger as expressões econômicas intersubjetivas. O conceito clássico do contrato reside no acordo de vontades destinado à produção de efeitos jurídicos3. Porém, a simplicidade desta definição não

2 acompanhou o refinamento atual do instituto, que vislumbra no elemento volitivo apenas uma das características da relação contratual4, e não o contrato em si, que pode ser composto de cláusulas não consensuais5, e assim, eventualmente sequer previsíveis pelos contratantes no momento da outorga da vontade. De fato, para entender a denominada relação contratual complexa é imprescindível trafegar com conforto pela teoria que estabelece que a vontade, embora necessária para a configuração do contrato, é apenas um dos seus requisitos, não se confundindo com ele. Para melhor ilustrar, imaginemos a compra e venda de um aparelho eletrônico. Na celebração do negócio, o comprador (credor) estava realmente convencido da sua capacidade em operá-lo, e desta forma não houve preocupação em constar nas cláusulas do contrato a necessidade de casual orientação técnica para ensinar o credor a manusear o aparelho. Caso o adquirente não consiga utilizar o produto corretamente, não existe dúvida de que ao vendedor (devedor) cabe o dever de instrução, não obstante não estar previsto nos termos do pacto. Para Sousa Ribeiro6, a redução radical do contrato ao elemento declarativo "tende a descurar a dinâmica constringente e os efeitos vinculativos dos aspectos relacionais não subsumíveis às declarações de vontade dos contraentes". Assim, além da vontade, o contrato exige um plus, que deve ser preenchido pelos deveres oriundos da boa-fé. O corolário imediato da crítica é a caracterização de uma relação contratual complexa, viva, composta de deveres primários, secundários (deveres de prestação) e acessórios (deveres de conduta). Os deveres primários traduzem um fato positivo ou negativo a ser executado pelo devedor, em benefício do credor. Conforme aduz Fernando Noronha7, "os deveres principais são a razão de ser da própria relação obrigacional, que sem eles não existiria", por assim dizer, os deveres primários ou principais definem o núcleo "duro" do contrato, e, desde que lícitos, a princípio somente encontram limitação na imaginação dos sujeitos. Este é o vetusto conceito romano de obrigação simples, onde a prestação está limitada unicamente ao que consta no instrumento do pacto, e "com o seu cumprimento, extingue-se, em regra, a relação contratual, pois o fim contratual, embora autónomo em relação ao estrito fim da prestação, é no comum dos casos, realizado com a verificação deste".8 No que tange aos deveres secundários, sua intenção é complementar os primários. Exemplo dado por Menezes Leitão9 ajuda na compreensão de tais deveres: a compra e venda de um dado automóvel (dever primário), onde o devedor pode ter assumido o compromisso de abastecê-lo ou mesmo lavá-lo (dever secundário). Os deveres "secundários de prestação, são, como os primários, dirigidos à realização de prestações determinadas, mas que agora são diversas daquelas que caracterizam a obrigação, embora estejam diretamente ligadas à realização destas"10. Logo, tais deveres não fazem sentido sem os primários, devem constar no contrato, ou mesmo emanarem de preceito legal.11 Porém, neste momento, nos compete ressaltar a importância dos deveres acessórios. Enquanto que o conjunto de deveres primários e secundários são denominados "deveres de prestação", os acessórios são chamados "deveres de conduta", tendo estes como fundamento a cláusula geral da boa-fé. Ricardo Donnini12 sustenta que, ainda que não existisse uma norma expressa consagrando no ordenamento jurídico a cláusula geral da boa-fé objetiva, o simples fato de ser princípio geral do direito serviria como fundamento para a sua aplicação pelos Tribunais. Todavia, o autor reconhece que, "embora integrando os princípios gerais de direito e norteadora de qualquer relação jurídica, por não estar expressa em nossa lei civil, possibilitou a confirmação de decisões contrárias e, ipso facto, confrontantes com o ideal de justiça". Na realidade, a maioria das legislações modernas já consagra o instituto da boa-fé objetiva, como cláusula geral expressa no ordenamento jurídico, o que certamente facilita a vida do operador do direito, que, em virtude disso, está dispensado do árduo trabalho de identificar que o sistema adotou a boa-fé, uma vez que ela está esculpida na lei. Os deveres acessórios não objetivam propriamente a obrigação principal, mas tendem a viabilizar um ambiente juridicamente seguro e favorável para o seu cumprimento13. Antunes Varela14 destaca que as divergências marcantes que existem entre os "deveres de prestação" (principais e secundários) e os "deveres de conduta" (acessórios) residem na possibilidade de estes últimos "surgirem antes (ou independentemente) de ser ter constituído a relação obrigacional de onde decorre (ou viria a decorrer) o dever de prestação", bem como "na possibilidade de os deveres acessórios de conduta terem como titular activo pessoas estranhas à relação donde nasce o dever de prestação". Acentua ainda que os deveres acessórios incidem sobre ambos os sujeitos da relação, num dever mútuo de cooperação, para oportunizar o cumprimento adequado da prestação pelo devedor.

3 Josep Llobet i Aguado15 leciona que a doutrina é pacífica e unânime em admitir que a boa-fé impõe três obrigações: "de guardar el secreto y discreción debidas", "de custodia y conservación de la res objeto del futuro y eventual contrato (por ejemplo, en el caso de mercancías enviadas para su examen)", e, principalmente, "de información". A seu turno, Mota Pinto16 aponta a existência de duas teorias: a primeira é restritiva, e somente inclui nos deveres decorrentes da boa-fé os deveres de declaração, em geral de caráter omissivo; a segunda teoria, de concepção mais ampla, "entende ser digna de proteção não só a confiança das partes na formação dum negócio mas também o patrimônio e a integridade física delas, quando, pelo facto das negociações, entram numa esfera jurídica alheia". Por conseguinte, em um primeiro momento, é possível sintetizar os deveres acessórios em deveres de proteção, colaboração e informação17; todavia, para Almeida Costa18, em suma, o que se tutela mesmo é a "confiança recíproca de cada uma das partes em que a outra conduza as negociações num plano de probidade, lealdade e seriedade de propósitos". Desta maneira, a relação contratual é observada como um "sistema interpessoal de coordenação"19, complexo, direcionado à consecução de um fim, com deveres de prestação dos mais variados, via de regra previstos no instrumento do contrato (primários e secundários) ou decorrentes de lei (no caso dos secundários), e ainda integrada por deveres de conduta provenientes da necessária observância da cláusula geral da boa-fé, que neste caso atingem ambos os sujeitos da relação contratual. Ferreira de Almeida20 define contrato como "o acordo formado por duas ou mais declarações que produzem para as partes efeitos jurídicos conformes ao significado do acordo obtido", e critica Sousa Ribeiro quando este admite que o contrato prescinde do que denomina "modelo do consenso". Por fim, ao lado da concepção moderna de "relação contratual complexa" há a de "relação contratual como processo". Tais conceitos comumente se confundem, e realmente, ao que tudo indica, Couto e Silva21 criou este último como sinônimo daquele, mas parece-nos que, embora se complementem, existem diferenças entre eles. Na análise da relação contratual complexa, o intérprete deve focalizar a sua preocupação com a gama de deveres assumidos e inerentes aos sujeitos da relação (primários, secundários e acessórios), enquanto que na relação contratual como processo o foco é sensivelmente outro, é a "mecânica contratual", que teve sua marcha rompida com algum ato de cunho negocial, praticado ainda que unilateralmente por alguma das partes (período pré-contratual), e que só estará terminada com a plena consecução do fim do contrato, ultrapassando, se for o caso, a própria conclusão solene do negócio (estágio pós-contratual), "de maneira que o cumprimento se faça da maneira mais satisfativa ao credor e menos onerosa ao devedor".22 Todavia, a satisfação do credor deve ser analisada sempre dentro das balizas impostas pelos deveres primários, secundários e acessórios. Por conseguinte, o contrato de antigamente não é mais o mesmo contrato do mundo pós-moderno. Para Figueiredo23, o contrato "não é mais instrumento jurídico de interesse puramente interpessoal ou de operação de proveitos. Seu conteúdo deve importar nos fins da justiça e da utilidade, em superação do egocentrismo que propicia a fragilização do débil e a dominação do mais forte". Referências: 1 REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, p PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Contratos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, p ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Contratos I. 3. ed. Coimbra: Almedina, p RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato: as cláusulas contratuais gerais e o princípio da liberdade contratual. Coimbra: Almedina, p RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato: as cláusulas contratuais gerais e o princípio da liberdade contratual. Coimbra: Almedina, p RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato: as cláusulas contratuais gerais e o princípio da liberdade contratual. Coimbra: Almedina, p NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, v. 1. p PINTO, Carlos Alberto da Mota. Cessão da posição Contratual. Coimbra: Almedina, p LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Direito das Obrigações. 5. ed. Coimbra: Almedina, v. 1. p NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, v. 1. p. 79.

4 11 LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Direito das Obrigações. 5. ed. Coimbra: Almedina, v. 1. p DONNINI, Rogério Ferraz. Responsabilidade pós-contratual no novo Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, p PINTO, Carlos Alberto da Mota. Cessão da posição Contratual. Coimbra: Almedina, p VARELA, João de Matos Antunes. Das Obrigações em geral. 10. ed. Coimbra: Almedina, v. 1. p AGUADO, Josep Llobet i. El deber de información en la formación de los contratos. Madrid: Marcial Pons, p PINTO, Carlos Alberto da Mota. A responsabilidade pré-negocial pela não conclusão dos contratos. In: Boletim da Faculdade de Direito. Suplemento XIV. Coimbra, p MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um "sistema em construção": as cláusulas gerais do Projeto do Código Civil brasileiro. In: Revista de Informação Legislativa. Brasília, ano 35, nº 139, jul./set p COSTA, Mario Julio de Almeida. Responsabilidade civil pela ruptura das negociações preparatórias de um contrato. Separata da Revista de Legislação e de Jurisprudência. Coimbra, p RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato: as cláusulas contratuais gerais e o princípio da liberdade contratual. Coimbra: Almedina, p ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Contratos I. 3. ed. Coimbra: Almedina, p SILVA, Clóvis Veríssimo Couto e. A obrigação como processo. Rio de Janeiro: FGV, p ROSENVALD, Nelson. Direito das obrigações. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus. p ALVEZ, Jones Figueiredo. Novo Código Civil: uma nova teoria do direito contratual. In: Revista Jurídica Consulex. Brasília, ano VII, nº 147, 28 fev Fonte: A REALIDADE CONTRATUAL À LUZ DO NOVO CÓDIGO CIVIL Autor: Flávio Tartuce Advogado em São Paulo (SP),doutorando em Direito Civil pela USP, mestre em Direito Civil Comparado pela PUC/SP, professor do Curso FMB, coordenador e professor dos cursos de pós-graduação da Escola Paulista de Direito (SP). Todos os institutos do Direito Civil vêm perdendo a estrutura abstrata e generalizante para, aos poucos, substituí-las por disciplinas legislativas cada vez mais concretas (1). Com o intervencionismo estatal consagrado pela Constituição de 1988, institucionaliza-se a interferência do Estado nas relações contratuais, "definindo limites, diminuindo os riscos do insucesso e protegendo camadas da população que, mercê daquela igualdade aparente e informal, ficavam à margem de todo o processo de desenvolvimento econômico, em situação de ostensiva desvantagem" (2). Nessa nova estrutura, o contrato, típico instituto do Direito Privado, vem sofrendo uma série de alterações conceituais e a antiga visão de autonomia plena da vontade perde espaço para uma elaboração mais voltada para a realidade social dos envolvidos na relação contratual. Aqui, segundo aponta a melhor doutrina italiana, percebe-se que não se pode mais falar em Princípio da Autonomia da Vontade mas em Autonomia Privada. Como se sabe, e tal fato constitui uma realidade social, dificilmente a parte consegue manifestar de forma plena e inequívoca a sua vontade no momento negocial. Esse elemento tão raro e inerente à própria dignidade da pessoa humana perdeu o papel orientador que tinha no passado eis que vivemos sob a égide do "Impérios dos Contratos-Modelo". Sob esta ótica, muito se fala, no âmbito do Direito Civil, na socialização dos velhos conceitos herdados do Direito Romano, o que leva a um conflito na mente dos estudiosos da ciência jurídica, levando à conclusões erradas quanto às transformações no seu âmbito privado (3). O contrato, cerne principal da relações privadas, como destacam vários doutrinadores, não poderia ficar alheio à tal fenômeno de evolução. Como bem observa Caio Mário da Silva

5 Pereira, sendo o contrato conceito intimamente relacionado à vontade humana e suscetível de influência pelas transformações pelas quais passam os interesses da sociedade, não poderia ficar alheio às modificações sociais. O nobre doutrinador menciona que várias são as facetas de evolução social, podendo-se falar em evolução etimológica, em evolução biológica, em evolução lingüística, em evolução antropológica e, claro, em evolução do contrato, uma "transformação temporal ou espacial " pela qual passa o instituto. (4) Lembramos a importância do instituto "contrato" para o Direito Privado. No nosso caso, interessante auferir que vários livros do Código Civil em vigor, senão todos, são de vital importância para o instituto em análise. Sendo o contrato negócio jurídico, não se pode olvidar a importância da Parte Geral do Novo Código Civil para a existência e validade dos pactos celebrados. Vital o estudo dos elementos essenciais, acidentais e naturais do negócio jurídico, eis que também são os esses elementos formadores e orientadores do contrato. Os defeitos ou vícios do negócio jurídico são de grande valia à matéria contratual, já que geram a anulabilidade ou nulidade do pacto em diversas situações. As situações em que se tem a nulidade e anulabilidade do negócio jurídico são plenamente aplicáveis aos contratos, hipóteses em que se tem a extinção dos contratos por ineficácia contratual. O capítulo do Código Civil que trata da Teoria Geral das Obrigações também é de grande importância para a concepção dos contratos, já que os mesmos constituem a principal fonte do direito obrigacional. No contrato se tem uma relação jurídica transitória entre credor e devedor, várias obrigações de dar, fazer ou não fazer, solidariedade, obrigações divisíveis e indivisíveis, obrigações singulares e plurais. Os contratos têm extinção normal pelo cumprimento, pelo pagamento direto, mas também por consignação em pagamento, imputação, sub-rogação, dação em pagamento, novação, compensação, confusão e remissão de dívidas. Tem-se também no Código Civil um capítulo que trata da Teoria Geral dos Contratos, onde se propõe nova concepção do instituto, de acordo com o Princípio da Socialidade concebido pela nova codificação e muitas vezes mencionado pelo seu principal idealizador, que dispensa apresentações. Aqui, a função social do contrato e a boa-fé objetiva são concebidos como verdadeiros princípios orientadores da matéria contratual. Na parte em que se estuda os contratos em espécie, o aplicador da norma terá à sua disposição os ditames naturais de cada instituto negocial. O Novo Código Civil inova trazendo outros contratos com institutos típicos, o que não é objeto central do nosso estudo, mas que merece realce. O jurista, desse modo, deve estar inteirado das regras previstas na codificação privada, aplicáveis a cada figura contratual, mas sem perder de vista também as leis especiais, caso, por exemplo, da Lei de Locação (Lei nº 8.245/91), da Lei de Direitos Autorais (Lei nº 9.610/98) e do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), de grande valia para a figura jurídica em questão. Sem prejuízo de outras leis especiais, percebe-se que quase todo o Código Civil está dedicado aos negócios jurídicos e aos contratos, lembrando também que mesmo os livros de Direito de Família e Direito das Sucessões também são relacionados com o instituto. Lembramos que muitos consideram o casamento como sendo um contrato "sui generis", e o testamento, verdadeiro negócio jurídico unilateral. Na realidade, o Novo Código Civil, em vários dos seus artigos, concebe de forma plena a conscientização normativa da alteração dos velhos institutos do Direito Civil, exprimindo a função social do contrato como fonte necessária para a harmonização dos interesses privativos dos contratantes com os interesses de toda a coletividade. Percebe-se, em todo o Direito Privado, a compatibilização do princípio da liberdade com o da igualdade, a busca da expansão da personalidade individual de forma igualitária. Há a busca do desenvolvimento da conjunto da sociedade, mesmo que ao custo de diminuir a esfera de liberdade individual. Em sua excelente obra traduzida para o português "Fundamentos do Direito Privado", o doutrinador Ricardo Luis Lorenzetti aponta todas as alterações pelas quais vêm passando os

6 principais institutos do Direito Civil e Direito Privado. Critica o mesmo o chamado "big bang" legislativo demonstrando o surgimento de inúmeros microssistemas jurídicos. Procura Lorenzetti também afastar o pessimismo exagerado que circunda os institutos civis, principalmente o contrato: a concepção da chamada "crise dos contratos" (5) Colocando a pessoa no centro do ordenamento jurídico, o mestre argentino procura uma nova concepção de contrato, de acordo com as principais alterações sociais sentidas nos últimos séculos. Lembra que "a ordem jurídica atual não deixa em mãos dos particulares a faculdade de criar ordenamentos contratuais, equiparáveis ao jurídico, sem um interventor". (6) Para tanto aponta a necessidade do intervencionismo estatal, do dirigismo estatal, com a concepção do princípio da autonomia privada. Chega a afirmar que "o Estado requer um Direito Privado, não um direito dos particulares. Trata-se de evitar que a autonomia privada imponha suas valorações particulares à sociedade; impedir-lhe que invada territórios socialmente sensíveis. Particularmente, trata-se de evitar a imposição a um grupo, de valores individuais que lhe são alheios. Aqui faz seu ingresso a ordem pública de coordenação, de direção." (7) A necessidade da concepção de um direito social também em matéria contratual tornou-se crescente após a emergência dos Direitos da Personalidade, crescente principalmente após a Segunda Revolução Industrial e que trouxe uma nova maneira de negociar, novos elementos subjetivos, em posições díspares no momento contratual. Sob o enfoque social, tal realidade tem origem, segundo as palavras Fernando Noronha, na relação entre direito e sociedade, que constitui uma "relação de interdependência, com dois atributos: é mútua e assimétrica. É interdependência, porque os acontecimentos registrados numa das esferas produzirão efeitos também na outra; é interdependência mútua, porque cada uma das esferas depende da outra, embora a dependência do direito em relação `a sociedade seja bem maior do que a desta em relação ao primeiro; é uma relação de interdependência assimétrica, porque as partes não dependem uma da outra em medida igual". (8) Instituto também presente no Direito Romano (9), não resta dúvidas que poucos conceitos evoluíram tanto quanto o contrato. Tal evolução foi objeto de um estudo clássico de San Thiago Dantas, para quem a doutrina contratual representa o "termo de uma evolução, através da qual foram sendo eliminadas normas e restrições sem fundamento racional, ao mesmo tempo e que se criavam princípios flexíveis, capazes de veicular as imposições do interesse público, sem quebra do sistema" (10). Como já foi dito, atualmente, está em voga no Direito Comparado, e mesmo entre nós, afirmar sobre a "crise dos contratos", chegando Savatier a profetizar que o contrato tende a desaparecer, surgindo outro instituto em seu lugar. O Professor Titular de Direito Comercial da Universidade de São Paulo, Luiz Gastão Paes de Barros Leães, em prefácio da primeira edição de "Contratos Internacionais do Comércio", de Irineu Strenger, comenta tal crise, ao elucidar que: "há alguns anos, a decadência do Direito Contratual é apregoada num tom fúnebre, que anuncia iminente desenlace. Há inclusive quem já tenha lavrado a sua certidão de óbito. Grant Gilmore, em 1.974, publicou um livro com título provocador The Death of Contract (Columbus, Ohio) onde assinalou a ação demolidora dos novos tempos no edifício conceitual do contrato. O fenômeno da padronização das transações, decorrente de uma economia de mass production, teria subvertido inteiramente o princípio da liberdade contratual, transformando o contrato numa norma unilateral imposta pela empresa situada numa posição dominante. Teria ocorrido assim um retorno ao status". (11) Sobre tal profetização Fernando Noronha comenta que "para Gilmore, professor da Yale Law School, contract is being reabsort into the mainstream of "tor" : A teoria clássica do contrato poderia bem ser descrita como uma tentativa para instituir um enclave dentro do domínio geral da responsabilidade civil (tort). Os diques foram erguidos para proteger o enclave, está bastante claro, têm vindo a derrocar a uma velocidade cada vez mais rápida". (12) Na realidade, "crise" pode significar alteração na estrutura e é realmente isto que entendemos estar ocorrendo quanto ao tema, uma convulsiva transformação, uma renovação dos pressupostos e princípios da Teoria Geral dos Contratos, que tem por função redimensionar seus limites, e

7 não extingui-los. Entendemos que o contrato não está em crise, mas sim em seu apogeu como instituto emergente e central do Direito Privado. Isso justifica porque o contrato é um dos primeiros temas a ser discutido na Parte Especial da Nova Codificação. Conforme já defendemos, uma das principais alterações em matéria contratual se refere à autonomia da vontade das partes na avença. Discute-se muito atualmente, a possibilidade da revisão do contrato, a liberdade de extinguir o pacto e de se decidir a conclusão da relação entre as partes. Não se pode mais aceitar o contrato com sua estrutura clássica, concebido sob a égide do "pacta sunt servanda" puro e simples, com a impossibilidade da revisão das cláusulas. O Direito do Consumidor trouxe inovações nesta matéria, inovações que constam agora no Novo Código Civil, como a proteção do aderente prevista nos artigos 423 e 434 da nova codificação, o que pode gerar a nulidade absoluta de cláusulas abusivas, diminuindo a amplitude da Força Obrigatória das Convenções. Aqui, lembramos as palavras de Atílio Aníbal Alterini, emergente autor argentino que alerta ao fato de não estarmos vivenciando a chamada "crise dos contrato", mas uma modificação nas suas estruturas principais: "Ahora bien. Está en crisis el contrato?. Se dice: El contrato desaparece. Perece. Outra cosa se coloca en su lugar. (Savatier). Se agrega: El contrato está en crise. Crisis puede significar cambio. En realidad, lo que a veces se denomina crisis del contrato afrima Larroumet no es nada más que una crisis de la autonomia de la voluntad, o sea, del "derecho de los contratantes de determinar como lo entendian su relacion contractual" (Weill- Terré). No se trata de declinatión o de crepúsculo del contrato, sino de transformación y de renovación (Josserand)" (13) Também repudiamos o conceito de "crise de contratos", conforme construído pelo Direito Comparado, acreditando em um novo conceito emergente, dentro da nova realidade do Direito Social. Acreditamos nas antigas palavras de Manual Inácio Carvalho de Mendonça, para quem "os contratos hão se ser sempre a fonte mais fecunda, mais comum e mais natural dos direitos de crédito". (14) Não se pode falar em extinção do contrato, mas no renascimento de um novo instituto, como uma verdadeira "Fênix" que surge das cinzas. Importante revolução atingiu também os direitos pessoais puros e as relações privadas, devendo tais institutos ser interpretados de acordo com o sistemática lógica do meio social. Somos adeptos de uma posição otimista na análise do Direito Privado, acreditando na emergência de novos institutos, renovando todo o Direito, afastando-nos dos cientistas que afirmam estar ocorrendo uma verdadeira crise do Direito Privado. NOTAS 1. Nesse sentido, Tepedino, Gustavo. "As relações de Consumo e a Nova Teoria Contratual". Rio de Janeiro: Renovar, 2001, In: Temas de Direito Civil. 2.Tepedino, ob cit., p Sobre o tema, interessante notar os comentários do Professor Caio Mário da Silva Pereira, na introdução da sua recente obra Direito Civil Alguns aspectos de sua evolução. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001, entre as páginas 1 e Direito Civil. Alguns Aspectos da sua Evolução. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001, p Hoje se fala em "crise" de todos os institutos do Direito Privado: "crise da Parte Geral do Direito Civil" (cf. Lorenzetti. Ob. cit. p. 60 a 63), "crise da família" ou "crise do Direito de Família", "crise do contrato", conforme veremos, e assim suscessivamente. 6.Fundamentos do Direito Privado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p Ob. cit. p O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais. São Paulo: Editora Saraiva, 1994,, p "Sentiu-se, entretanto, na sociedade romana, cuja vida se tornou cada vez mais complexa com o surgimento de maior pluralidade de negócios, a necessidade de dar uma certa materialidade aoso contratos. E surgiram, então, as quatro modalidades mencionadas por Gaius. Primeiro, os contratos r, como uma espécie de contrato real, que se perfazia mediante a entrega de uma

8 coisa; contrato litteris, que se completavam pela inscrição no codex do devedor; contrato verbis, que se realizavam mediante a troca de palavras sacramentais, dos quais o mais importante era a stipulatio. Somente mais tarde veio o contrato consensu, cujo nascimento foi lento e complexo, a que me referirei no segmento seguinte. Nem por isto perdeu sentido a afirmativa de Gaius: as obrigações ora nascem de um contrato ora do delito (vel ex contractu nascitur, vel ex delicto Institutiones Commentarius, Vol. III, nº 88)" (Silva Pereira, Caio Mário Da,. Direito Civil Alguns aspectos de sua evolução, Editora Forense, 2.001, Rio de Janeiro, p. 228) 10.Evolução contemporânea do Direito Contratual. São Paulo: Revista dos Tribunais. RT, vol 199, pág Contratos Internacionais do Comércio. São Paulo: Editora LTR, 3ª ed., p O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais. São Paulo: Editora Saraiva, 1994, p Vallespinos, Carlos Gustavo (Org.). Contratos. Presupuestos. Córdoba: Editora Advocatus, Sala de 14.Derecho Civil, Colégio de Abogados de Córdoba,, p. 12. "Contratos no Direito Brasileiro". Tomo I. Rio de Janeiro: Editora Forense, 4ª Edição, 1957, p. 7. Fonte: SHAKESPEARE, VON IHERING E A INTERPRETAÇÃO DO CONTRATO Autor: Alberto Jorge Correia de Barros Lima Doutor e Mestre em Direito Penal pela Universidade Federal de Pernambuco, Prof. da Escola Superior da Magistratura do Estado de Alagoas, Prof. Adjunto de Direito Penal, Direito Penal Constitucional e Criminologia da Graduação e do Mestrado em Direito da Universidade Federal de Alagoas, Juiz de Direito titular do 2º Tribunal do Júri de Maceió, atualmente exercendo as funções de Juiz Auxiliar da Presidência do Tribunal de Justiça Atualizado em "Dispõe-te, assim, para cortar a carne. Mas não derrames sangue, nem amputes senão o peso justo de uma libra, nem mais nem menos; pois se retirares mais ou menos do que isso, o suficiente para deixá-la mais pesada ou leve na proporção, embora, da vigésima parte de um pobre escrópulo; ou, ainda, se a balança pender um fio, apenas, de cabelo, por isso a vida perdes, ficando os teus bens todos confiscados..." (SHAKESPEARE, William, O Mercador de Veneza, in Comédias, trad. Carlos Alberto Nunes. Brasília: Universidade de Brasília / Melhoramentos, 1982, p. 262, palavras de PÓRCIA). I. Gerações muito à frente da nossa, por certo, discutirão acerca das implicações jurídicas do contrato celebrado entre Shylock e Antônio. Este se responsabilizou como fiador de um empréstimo feito a Bassânio, firmando que, caso não pagasse os Ducados até o vencimento da dívida, Shylock poderia cortar uma libra de sua carne de qualquer parte do corpo. Vencida a dívida, pretendendo o credor a execução do pactuado, Pórcia, que se fazia passar por um magistrado, surge para apreciar a questão. Esse, entre outros enredos, imortalizaram "O Mercador de Veneza", mais uma, dentre as grandes obras de William Shakespeare. II. É voz comum na doutrina que, quando duas ou mais vontades ajustam-se, em determinado momento e mediante modo estabelecido, surge o conceito de contrato. É bem verdade ser tal definição ainda ingênua, todavia, de maneira geral podemos dizer que o contrato é a manifestação ajustada da vontade humana, conforme as prescrições da lei e com escopo de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos, ou como bem sintetizou Caio Mário: é "o acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurídicos" (1). No direito privado fala-se da liberdade das partes para a realização dos contratos, ou melhor, da chamada liberdade de contratar (2) assente em quatro momentos distintos, segundo o escólio do professor Caio Mário (3). Primeiro, na vontade de resolver atendendo os interesses e conveniências das partes envolvidas. Ninguém é obrigado, em regra, a contratar, se bem que no Estado contemporâneo, nos moldes de sua organização, marcado pelo intervencionismo, existem mais e mais situações onde o indivíduo vê-se compelido a contratar em favor de uma pretensa destinação social. A segunda implicação é a da escolha com quem se pretende o ajuste e o tipo de negócio a realizar. O indivíduo é livre para contratar com quem entender necessário. O poder individual aqui também não é

9 absoluto, eis que a opção quanto à pessoa nem sempre pode ser feita (ex: monopólios públicos, contratos de adesão). O terceiro momento é o da fixação do conteúdo do negócio. As partes firmam o que deve conter o ajuste, conforme seus interesses. Todavia, tal fixação está cada vez mais limitada. Por derradeiro, uma vez concluído o contrato, passa a constituir fonte de cognição do direito, autorizando qualquer das partes a reclamar seu cumprimento perante o Judiciário. Entretanto, a liberdade de contratar, nos moldes tradicionais do direito privado, encontra limitação, modernamente, na idéia de ordem pública, vez que o interesse individual não pode prevalecer sobre o interesse social, o da coletividade. Não podem, pois, os princípios assentes na ordem pública verem-se afrontados por convenção entre particulares. Nesse aspecto o artigo 6º do Código Civil Francês é expresso: "Não se pode derrogar, por convenções particulares, as leis que interessam a ordem pública e aos bons costumes". Pontes de Miranda, lecionando sobre o que ele chama de "auto-regramento" da vontade, comentando exatamente a respeito das limitações acerca do querer do homem, afirma que "no direito como processo social de adaptação, o regramento jurídico veda alguns atos humanos (atos ilícitos absolutos e relativos)..." (4). Se por um lado é permitido aos homens poder considerável para dispor livremente de sua vontade, o direito positivo limita a ação livre de cada um, sem o que a vida coletiva estaria perturbada (5). Desta forma, no berço do próprio direito privado, em tempos onde é prevalecente o interesse social, aumentando a extensão e intensidade das normas de ordem pública, o Estado interfere cada vez mais, seja impondo a contratação, instituindo cláusulas coercitivas, ou mesmo concedendo ao juiz a faculdade de rever o pactuado. Obviamente que hoje observamos a diminuição da interferência estatal com o fenômeno da globalização, mas esse é outro assunto. III. Pois bem, tendo Pórcia a possibilidade de rever o pactuado, enxergou que aquele pacto era válido, tendo em conta que o título obedeceu a sua forma e a autonomia da vontade imperava. Na comunidade ninguém duvidava da validade do título, inclusive o próprio Antônio, embora todos achassem injusto. Mas, hoje sabemos que a fixação do conteúdo do negócio infringia a lei penal. O homicídio, inclusive em sua forma tentada, era previsto como tal pelas leis de Veneza. Desta forma, aquele que faz acordo no intuito de retirar uma libra, aproximadamente um quilograma, de carne no corpo de um homem, ainda que o consinta a vítima, estar a realizar uma conduta delituosa se põe início à execução. No mínimo reside, na espécie, o chamado dolo eventual. O que não vislumbrou Von Ihering na sua crítica ao problema (ver A Luta Pelo Direito, 4a Edição, Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1983) foi a questão atinente à justiça. Para ele o direito restringia-se a mera forma. Houve um contrato, Antônio e Shylock o assinaram, o título foi reconhecido pelas leis locais, necessário, pois, seu cumprimento. Não há como deixar de ver a visão formalista do pensador alemão, apegado, sobremaneira, aos cânones legais, ao pacto estabelecido. Shakespeare, embora não enfrentando diretamente a questão, por não está afeito às discussões acadêmicas, manteve válido o título, considerando até as convenções da época, contudo, em mais uma demonstração de que estava à frente de seu tempo, atingiu a solução mais justa, utilizando-se da interpretação do negócio, realizada por Pórcia e foi além: o magistral escritor inglês percebeu a questão do conteúdo contratual e firmou posição no seu escrito determinando a condenação do avarento Shylock. IV. Carlos Maximiliano afirma que "interpretar uma expressão do Direito não é simplesmente tornar claro o respectivo dizer, abstratamente falando; é sobretudo, revelar o sentido apropriado para a vida real, e conducente a uma decisão reta" (6). Nesse sentido, o artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro expressa que "na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se destina e as exigências do bem comum". Não há como negar que tais exigências da moderna hermenêutica, embora ausente os rigores científicos e aspectos técnico-conceituais, foram percebidas por Shakespeare, que inicialmente valeu-se da interpretação meramente literal (gramatical ou filológica), quando Pórcia afirma que na letra pertencente a Shylock plenamente válida, em consonância com as leis de Veneza, apenas está registrada uma libra de carne, nem mais, nem menos, e nenhuma gota de sangue poderá ser derramada, vez que somente está garantido no título uma única libra de carne.

10 Pórcia, entrementes, não se socorreu apenas da interpretação gramatical. A linguagem, no dizer de Reale, só pode ser entendida de maneira estrutural, em correlação com as estruturas e mutações sociais (7). A moça, encarnada no juiz shakespeariano, valeu-se em conjunto da interpretação teleológica. Porém, visualizou não o fim, o qual Ihering reduzia a uma forma de interesse, mas antes, o sentido do valor reconhecido racionalmente enquanto motivo determinante da ação (8). Como afirma Reale, "os valores não se explicam segundo nexos de causalidade" (9) e tal interpretação conduz ao juiz a missão de, na aplicação da norma, "vencer os óbices criados por leis prenhes de individualismos" (10), atendendo às exigências do bem comum, objetivando a justiça, que no caso respeitou, mesmo naquele tempo, o valor supremo da dignidade da pessoa humana. Com um subterfúgio é verdade, mas subterfúgio que foi utilizado para segurança jurídica daquela coletividade, apegada ás formas e ao exagero da autonomia da vontade e não a subterfúgio para retirar o direito de Shylock que inexistia. Isto é que não percebeu Ihering, que o direito em questão tratava-se da proteção à incolumidade física e psíquica do ser humano, e não proteção à avareza, que é característica daqueles que entendem negócio, liberdade de contratar e forma, acima dos valores consignados ao homem enquanto homem. V. Shakespeare, de fato, estava à frente de seu tempo e, no dizer de Joseph Kohler, a cena forense do Mercador de Veneza encerra "a quintessência do caráter e da formação do direito. Contém uma sabedoria jurídica mais profunda que a encerrada em dez volumes das pandetas, e proporciona uma visão mais penetrante que todas as obras sobre a história do direito, de Savigny a Ihering" (11). NOTAS 1. PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de Direito Civil, Vol. III. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p LÔBO, Paulo Luiz Neto, Condições Gerais dos Contratos e Cláusula Abusivas. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 10 e 11. O autor afirma que "desde Kant a autonomia da vontade confundiu-se com a própria noção de liberdade: a liberdade concebeu-se no moderno sentido negativo de não impedimento e a autonomia como propriedade de ser lei para si mesma. A heteronomia seria típica das leis de natureza, onde imperaria a necessidade natural como causa eficiente. A vontade é que seria, diferentemente da causalidade natural (causas estranhas), uma espécie de causalidade humana. Afirma Kant que à idéia de liberdade está inseparavelmente ligado o conceito de autonomia". Na fundamentação kantiana, segundo o professor, a autonomia envolve todo o direito não só o privado. Os juristas apropriando-se de tal princípio deram-lhe feição dogmático-jurídica estrita, fixando limitações através do ordenamento jurídico. 3. PEREIRA, Caio Mário, op. cit., p PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti, Tratado de Direito Privado, Tomo XXIII, 2a edição. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, p O conceito de liberdade marcou sobremaneira o Estado Moderno. A noção de liberdade foi importantíssima para o surgimento do Sujeito de Direito. Era preciso um indivíduo autônomo, autodeterminado, para ser livre. Livre para ter direito "subjetivo", o direito à propriedade. Como observa Kelsen, já na crítica à subjetividade, citando Puchta: "O conceito fundamental do direito é a liberdade... o conceito abstrato de liberdade é: possibilidade de alguém se determinar para algo... O homem é o sujeito de direito pelo fato de lhe competir aquela possibilidade de se determinar, pelo fato de ter uma vontade, quer dizer: pelo fato de ser livre". Mas livre, principalmente, para ser proprietário, livre para contratar. (Ver KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito, trad. J.B. Machado, 4ª edição. São Paulo: Martins Fontes, 1995). 6. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1975, p REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 1976, p REALE, Miguel. op. cit., p REALE, ob. cit., p TENÓRIO, Oscar. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955, p Apud VON IHERING, Rudolf, A Luta Pelo Direito, 4a Edição. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1983, p. 9. Fonte: VÍCIO REDIBITÓRIO E EVICÇÃO Autor: Gisele Leite

11 Professora universitária, Mestre em Direito, Mestre em Filosofia, Doutora em Direito Civil. Leciona na FGV, EMERJ e Univer Cidade. Conselheira-chefe do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas (INPJ) É vício oculto1, é defeito cuja existência nenhuma circunstância pode revelar, senão mediante exames ou testes. É chamado de redibitório pela doutrina posto que confere ao contratante prejudicado o direito de redibir o cotnrato, devolvendo a coisa e recebendo do vendedor a quantia paga. A expressão é oriunda do brocardo latino no redhibere esta facere rursus habeat venditor quod habuerit, redhibitio esta apellata, quase redditio leciona Serpa Lopes que o termo é incompleto, pois o efeito não é a simples redibição do contrato, mas a possibilidade de abatimento do preço por meio da ação quanti minoris ou estimatória. Segundo Ulpiano as ações redhibitória e aestimatoria foram criadas pelos edis (aediles curules) nos negócios de venda e compra de escravos realizados nas feiras sob sua jurisdição. No direito justinianeu, entretanto, essas ações edilícias aplicam-se não só casos de vícios redibitórios de bens móveis como também bens imóveis. Os elementos conceituais dos vícios redibitórios situam-se nos arts. 441 e 442 do Código Civil Brasileiro. Salienta Caio Mário que o seu fundamento é o princípio de garantia, por isto, Tito Fulgêncio, em síntese, enuncia que o alienante é o garante dos vícios redibitórios, de pleno direito. Alguns requisitos imprescindíveis para configuração do vício redibitório: A) Os defeitos devem ser ocultos, posto que se ostensivos fazem presumir que foram aceitos pelo adquirente uma vez que não enjeitou a coisa. É requisitos de cunho intensamente subjetivo posto que o defeito pode ser oculto para uma certa pessoa e perfeitamente perceptível para outra. Aplicar-se-á, contudo a diligência média ou pertinente ao homo medius; B) Deverão ser desconhecidos do adquirente; C) Somente se consideram vícios os já existentes ao tempo da alienação e que perdurem até o momento da reclamação; D) Só se consideram defeitos que positivamente prejudicam a utilidade da coisa, tornando-a inapta às suas finalidades primordiais ou reduzindo sua expressão econômica. O campo de atuação do vício redibitório é o contrato comutativo2 (como por exemplo, a locação, empreitada, compra e venda, doações onerosas e, etc.). O alienante, via de regra, responde pelos vícios redibitórios. Não se exige, ainda que os ignore (art.443 CC/2002), pois o fundamento da responsabilidade é a aplicação do princípio de garantia. Também não se exonera em função do vício oculto e preexistente (art.444 CC/2002) vindo a coisa perecer na posse do adquirente. A responsabilidade do alienante deriva do nexo causal entre o perecimento da coisa e defeito. Terá o adquirente direito ao reembolso do preço efetuado ainda que não devolva a coisa perempta. Oportuno é distinguir o conceito de erro para entendermos melhor vício redibitório. Erro é noção falsa que o agente tem de qualquer dos elementos doa to jurídico ou do negócio jurídico. Consiste numa falsa representação da realidade. Há divergência entre vontade realmente declarada e uma vontade hipotética que existiria no agente se não estivesse em erro. Erro, contudo difere completamente da ignorância que significa a completa e rotunda ausência de conhecimento sobre fato ou direito. O erro apresenta-se sob várias modalidades. Distingue-se doutrinariamente o erro vício ou erro motivo que aparece no processo formador da vontade, do erro obstáculo que é referente à declaração.

12 O erro quanto à formação volitiva da parte, torna-a defeituosa, mas não elimina a vontade. Na verdade, trata-se de erro sobre as razões íntimas ou psicológicas que determinaram a manifestação volitiva. Quanto erro-obstáculo refere-se à declaração da parte, onde uma não correspondem à outra. O sujeito ou agente forma corretamente a vontade, mas a transmite de forma inexata e divergente. Exemplo: quero expressar cem (= 100), porém escrevo 1000 (mil) por mera distração. Distingue-se particularmente erro de fato que é incidente sobre qualquer elemento do negócio (pessoa, objeto, qualidade, quantidade), do erro de direito que é o falso conhecimento ou até ignorância de certa norma jurídica respectiva. O erro de direito quando alegado não retira a obrigação do sujeito em obedecer à disciplina legal, salvo se quem o invoca, não pretende escapar a aplicação da lei (art. 139, III) demonstrando que foi o desconhecimento de regra dispositiva que lhe levou à prática de uma to que não se realizaria se conhecesse a realidade. Pode-se alegar o erro de direito como causa de anulação do ato jurídico que deu causa ou par obtenção de efeitos da boa fé. São típicos exemplos de erro de direito os arts. 877 C.C. e art do C.C. O erro de fato pode ser classificado ainda em essencial ou substancial e acidental (arts. 138 e 142 C. C). Essencial é o erro que tão relevante sem este, o ato não se realizaria. Diz respeito às qualidades essenciais da pessoa para quem se dirige à vontade, ao objeto principal sobre o qual incide a vontade ou algumas de suas qualidades essenciais, ou ainda, à própria natureza do ato (art. 139 C. C). Além de essencial deve ser ainda desculpável Também o erro de direito pode ser essencial quando tenha sido a razão única ou essencial do negócio jurídico. O erro substancial na pessoa é o erro in persona incide nas qualidades essenciais da pessoa a quem se dirige a declaração de vontade (ex: erro essencial sobre a pessoa do cônjuge). E ainda em atos gratuitos como doação, testamento e, há ema tos onerosos (como mandato, prestação de serviços ou sociedade). Não tem relevância o erro in persona nos negócios bilaterais onerosos, onde existe contraprestação. Erro substancial no objeto principal de declaração (ou error in corpore ou in substantia) que recai sobre a identidade ou qualidades da coisa. Comprei um anel de prata quando pensava estar comprando um anel de ouro branco. Há ainda, o erro substancial sobre a natureza do ato (error in negotium) quando se quer praticar um ato, efetivamente, se realiza outro Exemplo: quando alguém empresta uma coisa a alguém que recebe como doação, mas na realidade trata-se de venda a prazo. É o erro obstáculo da doutrina francesa que surge quase que somente na seara contratual. É íntima a relação dessa modalidade de erro com os chamados vícios redibitórios. Todavia, enquanto o erro é de natureza subjetiva, referindo-se as qualidades que o sujeito imaginava ou acreditava que a coisa tivesse, os vícios são de natureza objetiva constituindo exatamente na ausência de qualidades que a coisa deveria ter: Ensina Francisco Amaral que existem defeitos de negócio jurídico na formação de vontade (vícios de vontade ou consentimento) e aí se incluem o erro, dolo, a coação enquanto que há erro incidente na declaração de vontade tais como a fraude, simulação que atuam mui similarmente como a má fé. Exceptio doli que permitia que o contratante ou vítima de dolo ou violência poderia se recusar a cumprir contrato e, podendo ainda, obter a restitutio in inttegrum. Trata-se a referida exceptio uma defesa oponível ao demandante que atuasse como dolo com o fito de impedir o prosseguimento da ação baseada neste ato. Exceptio metus era defesa oponível na ação em que o autor exigia cumprimento de deveres nascidos de uma to praticado com medo do réu. Com advento do racionalismo após do século

13 XVIII, começa a se formar a teoria dos vícios da vontade, ligada à teoria da causa, vindo a concretizar as regras contidas no Código Civil Francês (arts e seguintes), mais ligado à concepção subjetiva do ato jurídico e, no Código Civil alemão 119, 120 e 123. Salienta Francisco Amaral que o Código Civil Brasileiro de 1916 foi influenciado, nesse tema, principalmente pelo Esboço de Teixeira de Freitas e também pelos Códigos Civil francês, português e alemão. Havendo o perecimento da coisa por caso fortuito e não em razão do defeito oculto, absolve o alienante, posto que o dano lhe viria de qualquer maneira. Ninguém pode ser responsabilizado pelo fortuito (causes a nullo praestantur). Se o vício é superveniente e passa existir após a tradição do bem, a regra é a res perit domino e, portanto, o adquirente arcará com prejuízos decorrentes do vício, Com a tradição, transferem-se ao adquirente os direitos e obrigações sobre a coisa e também eventuais ônus que recaiam sobre esta. O vício oculto que surge após o aperfeiçoamento do contrato mas antes da efetiva tradição do bem, ou seja, antes da efetiva execução da obrigação contratual. Apenas com a tradição transfere-se a propriedade, nos termos do Código Civil, o vício será considerado oculto e, persiste a responsabilidade será do alienante. Pelo sistema jurídico brasileiro ao contrário do francês, o simples contrato não transfere a propriedade, gerando apenas um direito à coisa (jus ad rem) e não sobre a coisa (jus in re). È o princípio traditionibus, non pactis dominia rerum transferuntur. O vício oculto depois de fechado o contrato será de responsabilidade do alienante, que não poderá invocar o conceito de superveniência deste. A lei faculta a opção de devolver a coisa e receber de volta o preço pego (redibição), ou ficar com a coisa pleiteando apenas um abatimento do preço (art. 442 C. C). A opção é um direito incondicionado do adquirente e independente da extensão do defeito. A responsabilidade do alienante independe de este saber ou não do vício oculto da coisa alienada. Na hipótese de má fé do alienante assumirá a responsabilidade também pelos prejuízos causados. Nada obsta que adquirente poderá cumular ação estimatória com o pedido de perdas e danos, que servirá para punir ao alienante que agiu de má fé. Se o vendedor encobre um dano, ainda que aparente há o dever de indenizar. Há um autêntico plus na responsabilidade como forma de proteção ao contratante inocente. Se a má fé é punida, o desconhecimento do vício pelo alienante não o exonera da responsabilidade, sendo, pois, irrelevante a sua boa fé. Essa a era dicção do art CC/ 1916 que não foi reproduzido pelo Código Civil vigente. Mas apesar in albis legis, não se altera o entendimento sobre essa questão pois a obrigação deve basearse na boa fé objetiva (art. 422 C. C). Ressalva-se o direito à convenção de cláusula expressa em sentido contrário, o que confere à norma caráter dispositivo e não cogente. Desnecessária a prova quanto ao conhecimento do vício oculto, mas não quanto a má fé do alienante. O parágrafo único do art do C.C. /1916 admitia a aplicação dessa regra Às doações com encargo, a demonstrar com isso, que essas são onerosas, como admitiu corrigindo o referido texto, editando-se o parágrafo único do art. 441 do C.C/ 2002, pois realizada a liberalidade ao donatário, exige-se deste uma contraprestação.

14 Álvaro Villaça conceitua o vício redibitório como defeito oculto em determinado objeto, em um contrato comutativo, que passa despercebido pelas partes, ou só pelo adquirente, no momento da concretização negocial, e que, que, por tornar a coisa imprestável ao uso a que se destina ou desvalorizada, possibilitar ao mesmo adquirente redibir o negócio ou pedir abatimento no preço. O art. 445 C.C. aumentou os prazos anteriormente previstos no art. 178, 2o, 5o, inciso IV do C.C./1916, para trinta dias, se a coisa for móvel, pra um ano se imóvel, contados da efetiva entrega. Se o adquirente já estava na posse do bem, os referidos prazos serão reduzidos à metade e contados da alienação. No entanto, dependo da natureza do vício, esse só se revelar mais tarde, o prazo será contado a partir do instante em que se tiver conhecimento desse defeito, não indefinidamente, mas até o prazo máximo de 180(cento e oitenta) dias ( 1o, art. 445 C. C), com relação aos bens móveis, e para os bens imóveis em um ano. Havendo cláusula de garantia, não se aplicam, em seu período de vigência, os prazos retro-mencionados, prevê o art. 446 C.C. /2002, contudo, o adquirente deve denunciar a existência do vício ao alienante, tão logo seja conhecido o referido defeito oculto, e, no prazo de trinta dias seguintes ao seu descobrimento sob pena de decadência. Cláusula de garantia é causa obstativa de decadência, é termo inicial para a contagem da garantia contratual. É cláusula contratual que é complementar da garantia obrigatória e legal, sendo uma extensão do dever de probidade e de boa fé objetiva do art. 422 C.C. /2002. A cláusula de garantia essencialmente institui garantia contratual sem prejuízo da garantia legal genérica que restará sobrestada não correndo o prazo decadencial em desfavor do adquirente.o adquirente por imperativo da boa-fé objetiva deverá denunciar o vício oculto ao alienante nos trinta dias seguintes ao descobrimento do defeito, sob pena de decadência. O silêncio do adquirente perante o vício oculto pode indicar má fé ou intenção de prejudicar o outro contratante. A cláusula de garantia é uma suspensão convencional da decadência, posto que os prazos para invocar vício redibitório não correm na constância dessa. A referida cláusula, no entanto, não terá esse condão, se alienante já tem conhecimento do defeito posto que não é jurídico que alguém possa extrair favores da má fé com que se conduz. Os prazos são decadenciais, isto é, não se interrompem e nem suspendem, fluindo fatalmente até o termo final, e ainda em razão da tutela pleiteada pelas ações redibitória e estimatória. Com relação aos bens imóveis também se conta a partir da tradição, porém explana Pontes de Miranda que a pretensão à redibição nasce quando o outorgado recebe o bem com vício e, por isso, a lei civil fixou o início do prazo preclusivo com a traditio que nada tem haver como o conhecimento sobre o vício. Há de se distinguir a pretensão da ação de redibição que almeja a rescisão do contrato que é de natureza constitutiva negativa, restando como evidente ser o prazo decadencial. Todavia, o mesmo não se dá, quando se pleiteia o abatimento no preço através da ação estimatória ou quanti minoris cuja natureza de sua pretensão é condenatória e o prazo estabelecido legalmente é, portanto, prescricional, não obstante a lei referir-se a este de forma duvidosa, dando a entender que é decadencial. O vício redibitório pode ser conhecido desde logo art. 445 C.C. /2002 e, in casu, o prazo decadencial que se inicia com a efetiva entrega do bem, ou da alienação, se o adquirente já estava na posse do bem; e aquelas em que o vício, por sua natureza, só pode ser conhecido mais tarde e, então, o prazo só se iniciará no momento em que o adquirente tomar conhecimento do vício (art. 445, 1o, C.C./2002). Há duas contagens de prazo completamente distintas, pois o referido diploma legal cria duas espécies diferentes de vícios ocultos.

15 É curial frisar que o vício oculto por sua natureza só pode ser conhecido a posteriori. Se o objeto da alienação for um touro para fins de reprodução. E se descobre que embora o touro não sofra de impotência coeundi, mas possui impotência generandi, (pois produz número reduzido de espermatozóides). Não obstante ter havido a cópula, as vacas não restaram prenhes. Condiciona-se que o início do prazo decadencial para propor as ações edilícias é contemporâneo ao conhecimento do vício pelo adquirente, que é, pois, de seis meses para bens móveis e, um ano para imóveis. A crítica pertinente ao novo codex prende-se a separação dos vícios ocultos em dois grupos: os desde logo constatados e os que, por sua natureza, forem apenas detectados posteriormente. O termo (a quo) inicial da contagem dos prazos poderia ser adotado para toda e qualquer espécie de vício oculto, uniformizando-se o tratamento legal perante o vício redibitório. Tal separação poderá trazer problemas práticos que caberá a douta jurisprudência extirpar. O vendedor, em princípio, não saberá até quando perdurará sua responsabilidade e o adquirente, por sua vez, não saberá precisar até quando poderá exercer sua garantia legal à redibição ou abatimento do preço pago. A regra do caput do art.445 C.C. /2002 que desconsidera o conhecimento do vício e, se prende a efetiva tradição, é menos justa, mas gera menor grau de insegurança jurídica. Os vícios aparentes foram expressamente excluídos pelo art. 441 do C.C. Verifica-se que a existência da cláusula de garantia não trata de suspensão e nem interrupção dos prazos para ações edilícias. È uma regra inovadora que impede a caducidade, que somente começa a fluir após o término da garantia. É cláusula que impede a decadência e existem outras previstas nos arts. 197, I, 197, II, 198, 168 e 169 do Código Civil de O legislador cria uma decadência intercorrente pois fornece o prazo exíguo de trinta dias para informar ao alienante, sob pena de perder o direito de redibição ou de abatimento. O dever de denúncia está restrito à existência de garantia. Diferentemente o Código Civil português (art. 916) e o italiano (art ) exigem a referida denúncia qualquer que seja a hipótese de vício. O dever de informação previsto no art. 446 C.C. não decorre do vínculo contratual em si, e, sim, da própria lei. Ainda referindo-se à venda de animais, os prazos de garantia contra vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, in albis, pelos usos locais, aplicando-se o Código Civil se não houver regras disciplinando a matéria. Para a venda de animais, os referidos prazos se iniciarão da data de ciência do vício pelo adquirente e, não da entrega da coisa, podendo reclamar o comprador em até 180(cento e oitenta) dias (prazo de natureza decadencial). É importante destacar a distinção entre coisa e bem. Coisa é tudo aquilo que tem existência material e que é passível de medida de valor, de aferição. Há coisas úteis, porém não apropriáveis como as chamadas res communes ou coisas comuns tais como a luz, o ar, o mar, o sol, as estrelas, a nuvem. Não são de ninguém e são de todos. E há coisas que embora suscetíveis de apropriação, como os animais de caça, os peixes, as coisas abandonadas (res derelictae), não pertencem a ninguém (res nullius). Os animais são coisas, porém objeto de proteção jurídica especial, por si mesmo e como salvaguarda do sentimento das pessoas. A noção de coisa prende-se intimamente à da substância. A utilidade e a possibilidade de apropriação dão valor às coisas, transformando-as em bens. O conceito de bens pressupõe, assim, uma valoração e qualificação. Bem é tudo aquilo que tem valor, e entra no mundo jurídico como objeto de direito.

16 Salienta Francisco Amaral que parte da doutrina, à semelhança do Código Civil alemão (BGB) reserva o termo coisa para designar bens de existência corpórea, de natureza exterior e tangível ( 90) O Código Civil Brasileiro não traça tal distinção, usando o termo bem para designar valores materiais e imateriais que servem de objeto na relação jurídica, reiterando com isso, a definição acertada de Clóvis Beviláqua. A regra também não se aplica à locação posto que os prazos práticos estão previstos em lei específica (Lei 8.245/91). Poderá o adquirente tendo recebido a coisa viciada com o defeito oculto poderá enjeitá-la. Mas não é obrigado a fazê-lo podendo desejar conservar a coisa, poderá então, pedir o abatimento correspondente a depreciação sofrida pela coisa adquirida feita pelo defeito oculto. Redibindo, voltam as partes ao status quo ante, tendo que o alienante restituir o preço integral pago acrescido das despesas contratuais e, eventuais prejuízos daí decorrentes. Por lei, em face do vício redibitório surge uma obrigação alternativa a benefício do adquirente. Assim o alienante deve a redibição do contrato ou a diferença de preço. Trata-se de escolha irrevogável, pois uma vez eleita uma das vias, não caberá retratação. Opinião contrária encontra-se na doutrina alemã, pois no BGB 465 há o pedido alternativo que é adquirido no momento em que o vendedor der a sua aquiescência. Já o direito francês nega a opção ao adquirente, facultando-se somente a ação de abatimento de preço quando o juiz estima-o. Daí, porque alguns eminentes civilistas, apontem que diante do vício redibitório surja não uma obrigação alternativa e sim, uma facultativa. O adquirente está submisso aos prazos decadenciais que variam conforme a natureza da coisa adquirida. Quanto aos prazos de garantia estes existem para estabelecer que o alienante responde pela perfeição e utilidade da coisa transferida e obriga-=se a substituí-la, caso venha se tornar inepta. A cláusula de garantia é uma cláusula de suspensão convencional da decadência, posto que os prazos para invocar vício redibitório não correm na constância dessa. A referida cláusula, no entanto, não terá esse condão, se o alienante já tem conhecimento do defeito posto que não é jurídico que alguém possa extrair favores da má fé com que se conduz. Ademais, tornarse-ia o contrato em aleatório, presumindo-se que o adquirente assumiu o risco do perecimento ou inutilização da coisa. Estabelece o CDC no 3º., do art. 26 que o início da contagem do prazo ocorre quando o vício deixe de ser oculto. Porém, não se pode confundir acidente de consumo com vício redibitório. A tendência contemporânea de proteção ao consumidor considera que a teoria dos vícios redibitórios revela-se ineficaz. Por isso, deu-se a construção da doutrina da responsabilidade civil do fabricante ou fornecedor, cuja existência é reconhecer a ação direta contra o produtor ou a esse equiparado, para cobertura de dano causado na utilização de produtos que revelem defeitos de fabricação. Impõe o CDC substituição do produto por outro da mesma espécie e em perfeitas condições de uso e restituição imediata de quantia paga, devidamente corrigida, além de perdas e danos, ou o abatimento do preço. Acresce ademais, a possibilidade da inversão do ônus da prova no processo civil (art. 6, VIII CDC) por medida de igualdade formal e ainda em cumprimento a isonomia das partes no processo. Da mesma forma que os vícios redibitórios, a evicção surge como garantia que incide sobre a pessoa do alienante. A evicção vem do vocábulo latino ex vincere, ou seja, vencer. Na vigência do vetusto Código Civil de 1916 para se configurar a evicção era essencial que a coisa fosse perdida em razão de sentença judicial decorrente de ação reivindicatória (art , II C.C./1916), já o atual o Código Civil de 2002 não faz a mesma exigência, e a doutrina acaba mesmo de admitir a responsabilidade por evicção na apreensão da coisa por autoridade policial.

17 Atribuiu-se o termo evicção à perda total, ou parcial, da coisa alienada, por força de decisão judicial, baseada em causa preexistente ao contrato. Essa modalidade de garantia se aplica aos contratos comutativos e onerosos que impliquem na transmissão de direitos, não se restringindo, portanto, aos contratos de compra e venda (cabível por exemplo na dação em pagamento, transação e sociedade). São três personagens intervenientes no fenômeno da evicção: a) evictor: o real proprietário que pretende reaver a propriedade perdida; b) evicto: aquele adquirente que tem a propriedade ou posse da coisa; c) alienante: aquele que alienou o bem ao adquirente. Alguns doutrinadores crêem que a responsabilidade por evicção só é aplicável às alienações onerosas (art. 447 C.C.), ou seja, àquelas em que houve prestações e contraprestações recíprocas. Aplica-se, todavia, aos contratos de compra e venda, permuta e também na dação em pagamento e sociedade. É necessário haver equivalência entre as obrigações das partes e, portanto, as regras não se aplicam as liberalidades, tais como doação pura, simples e o comodato. Mas, excepcionalmente nas doações modais ou com encargo, responderá o doador pela evicção. Pois se a doação foi gravada com encargo, perde o caráter de pura liberalidade e, o doador também responderá por evicção. A segunda parte do art. 447 C.C. ainda prevê a evicção quando o bem foi vendido em hasta pública, persistindo a responsabilidade do alienante, que é inerente a sua boa ou má fé, cogitando-se de alienação onerosa. Permanece também a responsabilidade do alienante ainda que a coisa alienada esteja deteriorada, alvo se o evicto agiu com dolo e é responsável pela deterioração (art. 451 C.C.). Se o adquirente intencionalmente danifica o automóvel que veio a perder, o alienante somente pagará o valor do carro danificado. No entanto, se a batida se deu por simples culpa, o alienante paga o valor integral do carro, como a batida jamais tivesse ocorrido. O principal direito do evicto é o de receber o valor da coisa perdida, e o Código Civil de 2002 pôs fim a discussão em torno do valor que será o da época em que evenceu (art. 450, parágrafo único do C.C.). Assim se na época da perda, sobre a coisa incidiu valorização, será o valor atualizado que deverá ser pago pelo alienante. Idêntico raciocínio se aplica se o valor da coisa diminuiu. O valor atual ao tempo da evicção já era conquista tanto da doutrina quanto da jurisprudência brasileira. Além do valor atual da coisa que se perdeu, deverá o alienante também pagar ao evicto: a) o valor dos frutos que o evicto restituiu ao evictor reivindicante (art. 450, I C.C.); b) o valor das despesas contratuais e os prejuízos da evicção(até mesmo lucro cessante conforme consagra a jurisprudência art. 450, II C.C.); c) as custas judiciais e honorários advocatícios ( os ônus sucumbenciais) constituído para defendê-lo na ação reivindicatória que culminou com a perda da coisa (Art. 450, III C.C.). Havendo benfeitorias, o evicto receberá do alienante o valor das úteis e necessárias, salvo se tal valor tiver sido pago pelo evictor (art. 453 C.C.). Em princípio não teria direito de receber pelas benfeitorias voluptuárias, podendo retirá-las da cosia desde que não acarretasse destruição da mesma. Mantém-se o direito do evicto de recobrar o preço pago ainda que presente a cláusula excludente de responsabilidade se não soube do risco da evicção e, se informado, não o assumiu. A responsabilidade do alienante é de direito dispositivo, portanto, poderá ser reforçada, diminuída ou até mesmo suprimida pela vontade das partes (art. 448 C.C.).

18 Admitindo-se reforço de garantia o seu limite será o valor total dos prejuízos sofridos pelo adquirente. Analogicamente podemos aplicar as regras pertinentes ao valor do seguro de dano (art. 778 C.C.) e da cláusula penal (art. 412 C.C.). A supressão da garantia de evicção é chamada também de pacta de non praestanda evictione. No entanto, face a função social do cotnrato e a boa fé objetiva que deve reger os contratos até mesmo em suas negociações preambulares, também a exclusão de responsabilidade por evicção pode sofrer certas limitações e deve ser entendida como acordo firmado entre as partes. Teremos três possibilidades, a saber: a) o contrato contém cláusula excludente de responsabilidade de evicção e, o evicto é informado de que sobre a cosia alienada pende litígio (ação reivindicatória). Nesse caso, o contrato é aleatório, e a perda judicial é risco assumido pelo adquirente (art. 457 C.C.). b) o contrato contendo cláusula excludente de responsabilidade, mas, o evicto não tinha ciência específica do risco da perda. E, in casu, o alienante continua responsável pelo preço que pagou pela coisa, devendo restituí-lo ao evicto. c)o contrato com cláusula excludente de responsabilidade; o adquirente é avisado do risco de evicção, e o evicto não assume o risco. Possui o direito de receber o preço que pagou. Para isenção total de responsabilidade3 deverá o alienante além de informar cabalmente ao adquirente sobre os riscos da coisa (art. 449 C.C.), deve este ainda assumi-lo, caracterizando assim, um contrato aleatório. Evicção parcial pode acarretar a rescisão do contrato ou a restituição de parte do preço pago conforme elucida o art. 455 C.C. Jurisprudencialmente entende-se por parcial aquilo que não ultrapasse a 20% do valor real da coisa. Entretanto, se a perda não for considerável, somente caberá ao evicto o direito de indenização, mas não à resolução do contrato (art. 455 C.C.), é um corolário do princípio da conservação dos negócios jurídicos. Para que possa o evicto exercer seus direitos decorrentes da evicção, deve notificar o alienante imediatamente ou outros, na forma da lei processual (art. 456 C.C.). Cabe ao evicto promover a denunciação da lide com relação ao alienante (art. 70, I CPC), instaurando-se uma lide secundária entre estes. Apesar da lei processual alegar a obrigatoriedade da denunciação da lide, sem esta decairá o direito do evicto de receber as verbas decorrentes da evicção. Parte da doutrina, com fulcro no princípio que proíbe o enriquecimento em cada, admite que esses direitos sejam pleiteados por ação autônoma ainda que não tenha ocorrido a denunciação da lide. Verificam-se vários acórdãos nesse sentido no Superior Tribunal de Justiça5. Em que pese a relação de direito material ser na verdade entre evicto e alienante imediato, a responsabilidade sobre a evicção é de todos os alienantes que participaram da cadeia na qualidade de exproprietários da coisa. O que corrobora na possibilidade de denunciações da lide sucessivas. O adquirente evicto terá a faculdade ou não de contestar a lide proposta pelo evictor, feita a denunciação da lide, e se for manifesta a procedência da evicção, poderá o adquirente deixar de contestar ou usar de recursos.(art. 456, parágrafo único C.C.). Há quem defenda em doutrina que há evicção sem sentença judicial, quando manifesto direito do evictor sobre a coisa alienada. A perda da coisa pode ocorrer até por ato administrativo como, por exemplo, a desapropriação. Com relação aos contratos aleatórios não se aplicam as regras referentes aos vícios redibitórios e à evicção (ações edilícias4); e, nem mesmo a figura da lesão.

19 Na evicção ocorre defeito de titulação de direito de propriedade sobre o objeto transmitido. È necessário que ocorra a perda da posse ou do domínio do objeto transferido, por parte do adquirente; depois que essa perda se verifica em razão de vício ou defeito no direito de quem o alienou, perda essa que será decretada por sentença judicial definitiva. É importante que o vício se dê na titularidade do direito do alienante sobre determinado objeto e, n ao incide nesse, pois que, se neste for o defeito, e se oculto, tratar-se-á de vício redibitório e, não de evicção. A evicção para que se configure prescinde de pronunciamento judicial que se funda em causa preexistente ao cotnrato pelo qual se operou a aquisição do evicto. Assim, em caso de usucapião iniciado antes e completado depois da transmissão ao adquirente, a doutrina se inclina pela absolvição do alienante pois poderia o adquirente interromper a prescrição. Exceção razoável ao princípio da anterioridade é a desapropriação da coisa posteriormente ao cotnrato, sempre que o decreto declaratório da utilidade pública já existia no momento da transmissão e, não tenha sido acusado pelo alienante, porque embora a perda se concretize, posteriormente ao cotnrato, e a tradição da coisa, sua causa o antecede, e, não está nas mãos do adquirente evitá-la. O campo atuante da teoria da evicção é o cotnrato oneroso mas também não apenas o de compra e venda, mas nas doações modais, dação em pagamento e, etc. Subsiste a evicção mesmo que haja aquisição em hasta pública. Todavia não esclarece quem responderia por essa evicção uma vez que a alienação é forçada e inerente a vontade do proprietário da coisa, mas Caio Mário apregoa a responsabilidade do estado, a fim de que terceiro seja favorecido. Leciona o insigne mestre Caio Mário que não é somente na transmissão de direitos reais que se dá a responsabilidade da evicção, mas também na de créditos. Embora os princípios aplicáveis variem um pouco, pois o cedente responde somente pela existência do direito transferido (veritas nominis) e, não pela solvência do devedor (bonitas nominis). A lei obriga o alienante resguardar o adquirente contra os riscos da perda, sob a mesma fundamentação de garantia que é igualmente aplicada aos vícios redibitórios. A garantia contra evicção é conseqüência natural, embora não essencial da obrigação de entregar a coisa alienada6. Dessa forma, é dispensável que nos contratos onerosos se convencione a prevalência dessa garantia, que se opera ex lege e, não ex contractu. Por isso, é matéria de ordem privada que consagra território onde as partes podem livremente utilizar a faculdade de alterar e até suprimir (art. 448 C.C.). Não se funda na culpa do alienante e persiste sua responsabilidade ainda que estivesse de boa fé. Não cuidou a lei de definir o que significa evicção de parte considerável da coisa, relegando-se tal tento a doutrina. Cunha Gonçalves expõe a referida configuração que não atenderá somente ao critério de quantidade mas porém, à qualidade e a natureza7 tendo em vista as circunstâncias do fato.adendos (notas de rodapé. 1. O principal aspecto característico do vício redibitório é que este seja oculto, recôndito, não-aparente. De forma que ser for aparente, crasso ou identificável facilmente não se tratará de vício redibitório. 2. Importante relembrar Clóvis Beviláqua apud Caio Mário, in verbis: na compra e venda, na troca, na dação em pagamento, e em todos os contratos tendentes à translação do domínio, posse ou uso, tem cabimento a ação de rejeição, fundada em vício redibitório. 3. Não há similitude do conceito de vício redibitório com a idéia de responsabilidade civil. È mais ontologicamente afinado como uma causa de dissolução contratual.

20 O defeito deverá acompanhar a coisa, quando de sua tradição. Do contrário, se o vício é posterior à aquisição da coisa, ou quando a res estava em poder do adquirente, por má utilização ou desídia, o contratante nada poderá pleitear. Pablo Stolze Gagliano em seu novo Curso de Direito Civil pontifica sabiamente que os elementos caracterizadores do vício redibitório são: a) a existência de uma contrato comutativo; b) um defeito oculto existente no momento da tradição; c) diminuição do valor econômico ou o prejuízo à adequada utilização da coisa. A garantia contra os vícios redibitórios baseia-se em três teorias: a) a teoria da evicção parcial - A evicção se traduz na perda da propriedade de um bem móvel ou imóvel por força de reconhecimento judicial ou administrativo de direito anterior de terceiro. Não existe razão nenhuma para justificar a garantia contra vícios redibitórios nesta teoria, porque a evicção guarda íntima relação com descumprimento contratual e responsabilidade civil, enquanto que os defeitos ocultos podem ensejar tanto a redibição do contrato (dissolvendo-o) pela existência de vício prejudicial ao direito do novo dono como também o abatimento no preço com base na depreciação sofrida pela coisa. b) Teria do erro Segundo Orlando Gomes enxergava o vício redibitório como erro sobre a vontade do adquirente. E se o houvesse, cabível seria anular o contrato, o que não é vero, pois o vício oculto não fulmina o contrato comutativo no plano de validade, e, sim, no plano de eficácia por permitir o enjeitamento da coisa ou abatimento no preço, fora a possível responsabilidade por perdas e danos causados. Erro possui uma dimensão subjetiva e psicológica enquanto que o vício tem natureza objetiva. c) Teoria do risco seu maior partidário foi Saleilles que pontifica que garantia dos vícios redibitórios decorreria da lei que impõe ao alienante os riscos pelos eventuais defeitos ocultos na coisa por este alienada. Ontologicamente em Direito Civil, o risco envolve a idéia de perigo concreto de dano por caso fortuito ou força maior. A previsão legal encontra justificativa na técnico-jurídica na garantia contratual. Não se confundem vício redibitório e erro. O erro expressa uma equivocada representação da realidade, uma opinião não verdadeira a respeito do negócio jurídico, do seu objeto ou da pessoa com quem se trava a relação jurídica. Vicia a própria vontade do agente, está seu campo subjetivo (psíquico). O vício redibitório não diz respeito ao psiquismo do adquirente uma vez que recebeu exatamente aquilo que desejava comprar. As chamadas ações edilícias (redibitória e a estimatória), na verdade encerram concurso de pretensões. Ilustra Fredie Didier que o referido concurso de ações objetivamente pode ocorrer de duas formas: a) concurso impróprio onde existe mais de uma pretensão concorrente nascida a partir de um mesmo fator gerador; b) concurso próprio onde há pluralidade de causas de pedir que autorizam a formulação de mesmo pedido. Não se podem cumular direitos concorrentes posto que é impossível o acolhimento simultâneo de todos estes (art. 295, parágrafo único, IV CPC). 4. O art. 445 C.C. cogita dos prazos para pretensão redibitória (que é a rescisão do cotnrato por vício redibitório) e é de natureza constitutiva negativa, o prazo estabelecido em lei é de natureza decadencial. Enquanto que a pretensão da ação quanti minoris ou estimatória é de natureza condenatória, e o prazo estabelecido pela lei para seu exercício é de natureza prescricional.