A INFLUÊNCIA DO SISTEMA GARANTISTA DE LUIGI FERRAJOLI NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

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1 A INFLUÊNCIA DO SISTEMA GARANTISTA DE LUIGI FERRAJOLI NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 Emmanuella Faissalla Dayana Maria Alves Brito Orientador: Vinicius Lúcio de Andrade INTRODUÇÃO Cediço é que o Brasil, ao término da ditadura militar, buscou inaugurar uma nova ordem jurídica-política, que beneficiasse o cidadão com garantias essenciais, evitando-se os abusos autoritários dos agentes públicos. E neste contexto histórico que se emerge e é promulgada, aos fins dos anos 1980, a hodierna Carta Política da República, a qual instituiu um Estado Democrático de Direito, com o fito de impor tanto ao particular quanto à máquina política um rol de regras a serem cumpridas e princípios a serem seguidos. Com isto, pretende o presente estudo, por intermédio de uma abordagem interpretativa, analisar o uso dos termos direito, privilégio e isenções como sinônimos de garantias conferidos aos cidadãos adotados pela Constituição. Destarte, a matéria aqui ventilada, fomenta nos 10 axiomas que revelam as teorias de minimização do Poder Institucionalizado frente a liberdade dos cidadãos, que foram inseridos na Carta Magna de 1988, obedecendo, sobretudo, os ensinamentos das doutrinas alienígenas, sendo os princípios divididos em garantias relativas à pena, ao delito e ao processo. METODOLOGIA A pesquisa se pautou, exclusivamente, em análise sucinta do livro Direito e Razão de autoria de Luigi Ferrajoli, para compreender as ideias abarcadas por tal obra, uma vez que o sistema de garantias nela contida serviu de parâmetro quando da elaboração da Constituição da República Federativa do Brasil.

2 DESENVOLVIMENTO O sistema garantista adotado pela ordem constitucional inaugurada em 1988 emergiu como um mecanismo de obstrução às ações arbitrárias de um governo autoritário que se encerrava na década de Neste contexto, surge o Garantismo Penal de respaldo Constitucional com a finalidade de deter os excessos praticados por parte do Estado e resguardar o indivíduo em seus direitos. Em Direito e Razão, Luigi Ferrajoli aborda aspectos da aplicação da liberdade do indivíduo em detrimento da penalidade carcerária, cujo garantismo apresenta-se como meio de conter o Poder Estatal de Punir deliberadamente. Nesse prumo, o garantismo brota da necessidade de submeter o homem num paradigma de liberdade regrada, um processo de moderação aplicado ao Poder Estatal de Punir em benefício à liberdade individual. Isto posto, 10 axiomas contidos em normas garantidoras atinentes à pena, ao delito e ao processo mostram-se indispensáveis. São as garantias relativas a pena: Nulla poena sine crimine,nullum crimen sine lege e Nulla lex (poenalis) sine necessitate. A garantia nulla poena sine crimine (princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito), encontra-se regida no dispositivo constitucional inserido no art. 5, inciso II, dispõe que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Tal diploma legal repercute o ensinamento de Luigi Ferrajoli, diante do qual depreende-se que a aplicação da pena sobre o indivíduo será necessário à prática de uma infração penal, senão vejamos: Existe uma conexão evidente entre a natureza retributiva da pena e sua função de prevenção geral dos delitos: a ameaça legal da retribuição penal pode prevenir somente a prática de fatos delituosos, não a subsistência das condições pessoais ou de status, como são a periculosidade ou a capacidade de delinqüir ou outras semelhantes e, por outro lado, a pena exerce uma função preventiva ou intimidatória, sobretudo se se castiga a quem "merece". ( FERRAJOLI, 2002 p. 297) Com efeito, só será possível a aplicação da pena quando comprovado que o sujeito praticou uma conduta violadora dos direitos jurídicos tutelados, uma vez que não comporta punição qualquer ação indeterminada, mas tão somente aquelas inseridas na norma sancionadora. A nullum crimen sine lege (princípio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito), insculpido no art. 5, inciso XXXIX da Carta Política que estabelece que não há

3 crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, determina que não pode o sujeito ficar a mercê da vontade do Estado, devendo, todavia, está amparado por normas capazes de lhe assegurar o livre exercício dos Direitos e a garantia do cumprimento das obrigações, tipificados previamente, antes da conduta violada, de acordo com a vontade do povo refletida pelo legislador. Confere-se, com isso, ao sujeito meios ao reconhecimento das atitudes lhe são lícitas e ilícitas, proporcionando-o maior liberdade de escolha em seus atos, haja vista que ius puniendi do Estado é limitado por seu ordenamento jurídico. Assim aduz o autor: O princípio de mera legalidade que atua, conforme a fórmula nulla poena, nullum crimen sine lege, como norma de reconhecimento de todas as prescrições penais legalmente vigentes ou positivamente existentes, e somente delas, tem para o jurista o valor de uma regra metacientífica, que chamarei de primeiro postulado do positivismo jurídico: trata-se, mais precisamente, de uma regra semântica que identifica o direito vigente como objeto exaustivo e exclusivo da ciência penal, estabelecendo que somente as leis (e não também a moral ou outras fontes externas) dizem o que é delito e que as leis somente dizem o que é delito (e não também o que é pecado). (FERRAJOLI, 2002, p. 302). Pois bem, vincula-se a punição a prática de ato contrário à norma, e não à ações consideradas pecaminosas. Deve-se, ainda, ser a lei escrita e anterior aos fatos que pretende criminalizar (princípio da anterioridade), expurgando-se o costume incriminador (analogia incriminadora), bem como de fácil entendimento, não podendo ser ambígua, em consonância ao princípio da taxatividade e da determinação. Por fim, a garantia Nulla lex (poenalis) sine necessitate (princípio da necessidade ou da economia do direito penal) inscrito na premissa sobre a qual ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança (CF/88, art. 5, LXVI), insurge-se contra as arbitrariedades do Estado em seu direito de Punir e o pressuposto de que conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (CF/88, art. 5, LXVIII), conferem ao homem a garantia de liberdade de ir e vir. Nesse ínterim, implica o garantismo penal que seja previsto, na confecção das Lei, o princípio da intervenção mínima, em que interferirá o direito penal apenas na proteção de bens que sejam designados como de garita legal. Não interferindo nas condutas que não possuem proibição normativa.

4 A propósito, (...) o princípio axiológico da 'separação entre direito e moral' (...) veta, por sua vez, a proibição de condutas meramente imorais ou de estados de ânimo pervertidos, hostis ou, inclusive, perigosos (FERRAJOLI. 2002, p.372). Doutra banda, tem-se por garantias relacionadas ao direito as seguintes: Nulla necessitas sine injuria, Nulla injuria sine actione e Nulla actio sine culpa. A Nulla necessitas sine injuria (princípio da lesividade ou da ofensividade do evento), princípio inserido, implicitamente, na Carta Suprema de 1988, ao dispor em seu art. 5, 2º que determina que Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, por sua vez, em seu art. 8º complementa que a lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada. Doutra banda, a Carta Suprema, materializa em seu texto o princípio da ofensividade ao dispor que não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião (CF/88, art. 5, LII), forma de crimes inofensivos que a serem coibidos quaisquer penalidades de âmbito criminal. Frente a exposto, a aplicação da sanção penal deve ser utilizada em ultima ratio, isto é, quando nenhuma das outras áreas do direito forem capazes de responder ao ato lesivo. Nesse sentido pontua o autor ora estudado: A absoluta necessidade das leis penais, requerida pelo axioma A3, fica condicionada pela lesividade a terceiros dos fatos proibidos, segundo o princípio recolhido no nosso axioma A4, nulla necessitas sine iniuria, e na tese seguinte, nulla poena, nullum crimen, nulla lex poenalis sine iniuria (Tl 3, T21, T28, T69). Trata-se de um princípio que surge já em Aristóteles e - Epicuro, e que é denominador comum de toda a cultura penal iluminista: de Hobbes, Pufendorf e Locke a Beccaria, Hommel, Bentham, Pagano e Romagnosi, que vêem no dano causado a terceiros as razões, os critérios e a medida das proibições e das penas. (FERRAJOLI, 2002, P. 373). Com efeito, a reprimenda só pode ser atribuída à lesões que atinjam a uma ofensividade ao bem jurídico de grande relevância, desconsiderando aquelas ações que não influam no ordenamento jurídico brasileiro. A Nulla injuria sine actione (princípio da materialidade ou da exterioridade da ação), determina que a materialidade se concretiza na existência de um crime, quando o delito deixe vestígios perceptíveis a sua prática e conhecida a sua autoria. Considera-se, assim, crime como sendo a soma da materialidade com a autoria.

5 Apresenta-se a materialidade de formas diversas. Em se tratando de crime de homicídio, verifica-se por intermédio do corpo da vítima; ao versar sobre crime de falsidade ideológica, caracteriza-se pela documentação apresentada; tratando-se de crime de moeda falsa a materialidade se apresenta nas cédulas. A autoria, por sua vez, repercute sobre agente causador do dano violado. A título exemplificativo, temos que nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei (CF, art. 5, LI), de onde se percebe haver exigência da comprovação da materialidade ao atribuir ao texto os termos comprovado envolvimento. De acordo com este princípio, nenhum dano, por mais grave que seja, pode-se estimar penalmente relevante, senão como efeito de uma ação. Em conseqüência, os delitos, como pressupostos da pena, não podem consistir em atitudes ou estados de ânimo interiores, nem sequer, genericamente, em fatos, senão que devem se concretizar em ações humanas - materiais, físicas ou externas, quer dizer, empiricamente observáveis - passivas de serem descritas, enquanto tais, pela lei penal. (FERRAJOLI, 2002, p. 384) Desse modo, o instituto está implícito na Carta suprema e expressa na norma penal. Devendo ser interpretada a luz das disposições garantidoras abarcada pela norma Constitucional. Por último, o axioma da garantia do Nulla actio sine culpa (princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal), encontra-se expressamente normatizado no texto constitucional brasileiro, qual seja, nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido (CF, art. 5, XLV), senão vejamos: Por outra parte, a punibilidade apenas dos atos intencionais é, com certeza, um insuprível elemento do sentimento comum de justiça, ao ponto de reputarmos bárbara e injusta qualquer forma de responsabilidade objetiva ou destituída de culpa. E pode ser útil lembrar que a tese da não perseguibilidade de pensamentos e intenções e, mais em geral, o mesmo princípio de exterioridade ou de materialidade da ação criminal vem, freqüentemente, encontrando fundamento no requisito da culpabilidade. (FERRAJOLI, 2002, p. 391). Em consonância com o livro Direito e Razão o princípio em destaque, garante que nenhuma pessoa poderá ser penalizada por ato praticado por outro, inferindo-se, com isso, ser a sanção penal personalíssima da qual não se comporta transmissibilidade a terceiros.

6 No que pertine ao Processo, destacam-se como axiomas de Ferrujoli a este vinculado os denominados por nulla culpa sine judicio, nullum judieium sine accusatione, nulla accusatio sine probatione e Nulla probatio sine defensione. A garantia do nulla culpa sine judicio (princípio da jurisdicionariedade, também no sentido lato e no sentido estrito) anuncia a posse do Estado perante o ius puniedi, visto ser assegurado ao sujeito o devido processo legal, dirigido e julgado por pessoa competente. Segundo Ferrajoli (2002, p.433): Precisamente, enquanto o princípio de legalidade assegura a prevenção das ofensas previstas como delitos, o princípio de submissão à jurisdição assegura a prevenção das vinganças e das penas privadas: a passagem da justiça privada, da vingança de sangue (faida) àquela pública do direito penal se verifica de fato exatamente quando a aplicação das penas e a investigação dos seus pressupostos são subtraídas à parte ofendida e aos sujeitos a ela solidários e são confiadas com exclusividade a um órgão "judiciário", ou seja, estranho às partes interessadas e investido da autoridade para decidir sobre as razões em oposição. No ordenamento constitucional pátrio, vislumbra-se a ocorrência do princípio suso, na leitura do inciso LIII, do artigo 5º, que dispõe ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. Po outro lado, o axioma da nullum judieium sine accusatione (princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação), caracteriza-se por ser o garantidor do acusatório, também lastreado na obra do jurista em estudo, discerne sobre a separação entre as atividades jurisdicionais, sendo conferido a cada jurisdição uma função independente dentro do processo, sem a qual não há possibilidade de subsistência processual. Nesse sentido é a inteligência do doutrinador Ferrajoli, in loco. Essa separação, exigida por nosso axioma A8 nullum iudicium sine accusatione, [...] comporta não só a diferenciação entre os sujeitos que desenvolvem funções judicantes e os que desenvolvem funções de postulação e o conseqüente papel de espectadores passivos e desinteressados reservado aos primeiros em virtude da proibição ne procedat iudex ex officio, mas também, e sobretudo, o papel de parte - em posição de paridade com a defesa - consignado ao órgão da acusação e a conseqüente ausência de qualquer poder sobre a pessoa do imputado. Entendida nesse sentido, a garantia da separação representa, de um lado, uma condição essencial do distanciamento do juiz em relação às partes em causa, que, como veremos, é a primeira das garantias orgânicas que definem a figura do juiz, e, de outro, um pressuposto dos ônus da contestação e da prova atribuídos à acusação, que são as primeiras garantias procedimentais do juízo.(ferrajoli, 2002, p. 454/455). Apercebe-se, portanto, que o axioma em análise assevera dever o magistrado permanecer inerte até que seja provocação pelas partes, em que, por ventura, interferirá o órgão ministerial, apenas como fiscal da lei.

7 O Tribunal do Júri, mostra-se como exemplo da separação do juiz e do acusatório, uma vez que nele o julgamento é realizado pelo conselho de sentença em que o juiz apenas dirige as atividades tanto da acusação quanto da defesa, conforme dispõe o Art. 5, XXXVIII, da CF/88. O nulla accusatio sine probatione (princípio do ônus da prova ou da verificação), suscitado na Carta Cidadã de 1988 ao dispor que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (CF, art. 5º, LVII), assegurando a inocência do indivíduo até o trânsito em julgado da sentença penal acodenatória. Lado outro, depreender-se de tal princípio a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, conforme o art. 5º, LVI, da CF/88. Nesse prumo, aduz Ferrajoli (2002, p.488): Já analisei no parágrafo 10 a estrutura lógica e as condições epistemológicas da "prova adequada" ou "convincente" exigidas pelo axioma A9. Excluídas por um lado as provas legais, cuja idoneidade convencional a embasar dedutivamente a conclusão do raciocínio probatório forma um resíduo-de epistemologia mágicoordálica, e, por outro lado, o critério potestativo do livre convencimento como condição positiva da condenação, reformulei a relação entre provas e convencimento de culpabilidade, assumindo as primeiras como condições necessárias, mas jamais por si sós suficientes para justificar o segundo, que nesse sentido (e só nesse sentido) pode ser portanto considerado "livre". Em tal viés, o respaldo jurídico atinge de sobremaneira a valoração das provas, que só serão permitidas desde que tenham sido produzidas em obediência aos ditames da norma jurídica vigente, em atensão a teoria dos frutos da árvore envenenada. Enfim, o axioma garantista do nulla probatio sine defensione (princípio do contraditório com participação de defesa ou da falseabilidade), o qual resta vislumbrado no inciso LV, do art. 5º, da Constituição de 1988 que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Sobre o ônus probante, disserta Ferrajoli (2002, p. 490): O ônus da prova a cargo da acusação comporta logicamente, por parte do imputado, o direito de defesa, expresso aqui com o axioma AIO nulla probatio sine defensione. Esta última garantia é o equivalente jurídico que identifiquei, no parágrafo 10.8, como a principal condição epistemológica da prova: a falsificação da hipótese acusatória experimentada pelo poder da parte interessada em refutá-la, de modo que nenhuma prova seja adequada sem que sejam infrutíferas todas as possíveis negações e contraprovas. A defesa, que por tendência não tem espaço no processo inquisitório, forma, portanto, o mais importante instrumento de solicitação e controle do método de prova acusatório, consistente precisamente no contraditório entre hipótese de acusação e hipótese de defesa e entre as respectivas provas e contraprovas.

8 Reitera-se, portanto, que o instituto em análise determina ser nula a condenação que não tenha respeitado o contraditório e a defesa, evitando-se decisões arbitrarias. CONCLUSÃO Luigi Ferrajoli, em sua obra Direito e Razão, idealiza 10 axiomas garantistas, os quais insculpiram e refletiram influentemente na Constituição Federal da República do Brasil, sendo estes contemplados em seu texto sob a forma de princípios corolários do Estado Democrático de Direito. O garantismo surgiu no Brasil fruto às arbitrariedades e lesões a direitos individuais ocorridos durante a sombria Ditadura Militar. A sociedade brasileira, àquela época, encerrava um período de descaso social marcado pelo autoritarismo e derrocada do cidadão em seus direitos prementes, sendo as ideias de Luigi Ferrajoli inseridas na Constituição da República Federativa do Brasil com o escopo de pôr fim as arbitrariedades do Estado sobre os cidadãos. Isto posto, depreende-se que o garantismo adequou-se os dois extremos: o abuso do direito de punir por parte do Estado e a liberdade selvagem, que seria a carência de regras, conferindo um modelo de Direito consistente numa liberdade regrada. REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de Disponível em: < Acesso em julho de FERRAJOLI, Luigi.Tradução: GOMES, Luiz Flávio. Direito e razão: teoria do garantismo penal/luigi Ferrajoli. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO-USP. Biblioteca virtual dos Direitos Humanos. Concepção do projeto de biblioteca virtual: Professora Maria Luiza Marcílio. Declaração de Direito do Homem e do Cidadão Disponível em: < cria%c3%a7%c3%a3o-da-sociedade-das-na%c3%a7%c3%b5es-at%c3%a9-1919/declaracao-de-direitos-do-homem-e-do-cidadao-1789.html>. Acessado em: julho de 2016.