MAGISTRATURA ESTADUAL

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2 COORDENAÇÃO ROGÉRIO SANCHES CUNHA RICARDO DIDIER Coleção RE ISAÇO MAGISTRATURA ESTADUAL Juiz de Direito 4ª edição revista, ampliada e atualizada _Book_Revisaço - Magistratura Estadual - TOMO 2.indb 3 14/04/ :08:08

3 Direito Civil Ronaldo Vieira Francisco QUESTÕES LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 1. EQUIDADE (Vunesp Juiz de Direito MS/2015) Assinale a alternativa correta sobre a possibilidade de aplicação da equidade como critério de julgamento, no direito brasileiro. (A) Na arbitragem, é vedada a utilização da equidade como critério de julgamento. (B) Nos casos de injúria, difamação ou calúnia, o valor da indenização será fixado por equidade sempre que o ofendido não puder provar prejuízo material. (C) Nas ações de reparação por danos materiais, em re gra, o arbitramento da indenização se dará por equi dade quando o credor não demonstrar a extensão do dano. (D) É vedada a utilização da equidade como critério de julgamento, na medida em que não constitui fonte do direito. (E) A excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano não permite que o magistrado reduza a indenização por equidade. COMENTÁRIOS. Nota do autor: considerando as disposições do CC/art. 413 e NCPC/art. 40, parágrafo único, podemos conceituar a equidade como o juízo de razoabilidade e equilíbrio baseado no bom-senso com que o caso concreto é apreciado; é a justiça do caso concreto; classifica-se em equidade legal e judicial, sendo a primeira com previsão em texto de lei (CC/art. 413, 738, 944, 953, p. ex.) e a segunda como uma ordem ao juiz para que aplique as disposições legais a respeito da equidade para a situação posta em juízo (CPC/art. 140, parágrafo único, c/c CC/413 x 479, p. ex); não podemos deixar de classificar as fontes do direito, que são material (diz respeito ao organismo do qual emana, merecendo destaque a parcela de poder para elaborar a norma, como a União que legisla privativamente sobre direito civil, CF/art. 22, I, o que afasta o Estado como fonte dessa ciência) e formal (manifestação do direito, sendo principal, direta ou imediata a lei e acessória, mediata ou indireta a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito); a lei, como fonte do direito, tem as características da generalidade, imperatividade, permanência, obrigatoriedade e autorizante; fala-se, ainda, em fontes informais como sendo a doutrina e a jurisprudência; a equidade não é fonte do direito e nem mesmo meio de suprir lacuna, sendo mero recurso de auxilio segundo os critérios acima para solução de conceitos vagos. Alternativa correta: letra b. Alternativa a : incorreta; segundo o art. 2º, caput, da Lei 9.307/96, a arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes. Alternativa b : ccorreta; a equidade não constitui meio supletivo de lacuna da lei, mas recurso que auxilia a aplicação desta. Em sentido estrito, a equidade é aplicada quando a própria lei cria espaços ou lacunas para que o juiz formule a norma mais apropriada ao caso concreto; logo, só será empregada quando a lei expressamente permitir. É o que diz o art. 127 do CPC: O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. O Novo CPC manteve o mesmo conteúdo no art. 140, pará grafo único. Assim, quando a lei deixa espaços vagos, escolhas ou alternativas, o juiz decidirá por equidade, caso em que o fará sem se ater à legalidade estrita, mas apenas à sua convicção íntima, devidamente autorizado pelo legislador. Decidir com equidade é aplicar o ideal de justiça, acepção lata do termo. A equidade pode ser (i) legal: é prevista no texto da lei, que prevê várias possibilidades de solução do caso concreto; (ii) judicial: o legislador, de maneira explicita ou implicitamente, comete ao juiz decidir por equidade, criando espaços para que formule a regra mais adequada à situação concreta. Segundo o art. 953, parágrafo único, do CC: Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso. Por conseguinte, se o ofendido não puder comprovar o prejuízo material, caberá ao juiz fixar, por equidade, o quantum indenizatório, atendendo às circunstâncias do caso concreto. 00_Book_Revisaço - Magistratura Estadual - TOMO 2.indb 25 14/04/ :08:10

4 26 Ronaldo Vieira Francisco Alternativa c : incorreta; a extensão do dano deve ser comprovada nas ações de reparação de danos materiais o dano emergente e o lucro cessante, art. 402 do CC permitindo o diploma civil, no art. 944, parágrafo único, que o juiz decida por equidade quando a extensão do dano for desproporcional a gravidade da culpa. Alternativa d : incorreta; a equidade pode ser utilizada como critério de julgamento. A posição da equidade como fonte do direito não é unanime entre os juristas: ex: Carlos Roberto Gonçalves, não é fonte; Silvio de Salvo Venosa, é fonte mediata ou secundária. Alternativa e : incorreta; o art. 944, parágrafo único, do CC, expressamente consigna: Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização. (Cespe Juiz Substituto AL/ 2008) Considerando as alusões à equidade pelo ordenamento jurídico brasileiro, revela-se importante identificar a posição dessa figura em face do quadro das fontes do direito. A respeito dessa relação, é correto afirmar que a equidade a) não se revela como fonte do direito, pois a autorização de seu emprego apenas permite ao juiz criar normas para o caso concreto com base em preceitos de justiça. b) não se revela como fonte do direito, pois a autorização de seu emprego apenas permite ao juiz aplicar ao caso concreto normas gerais de justiça previamente positivadas no ordenamento. c) não se revela como fonte do direito, pois a autorização de seu emprego apenas permite ao juiz buscar uma melhor compreensão hermenêutica das normas particulares que se aplicam ao caso concreto. d) se revela como fonte do direito, pois ela se compõe de um conjunto de valores e normas preexistentes ao ordenamento positivo, os quais incidirão sempre que autorizadas por este. e) se revela como fonte do direito, pois ela prescreve parâmetros para a decisão judicial que não se apóiam nas normas positivadas no ordenamento. COMENTÁRIOS. Alternativa correta: letra a. Alternativa a : correta; é exatamente a epítome da equidade, afastando-a como fonte do direito, mesmo informal, e admitindo o seu emprego como a justiça do caso concreto. Alternativa b : incorreta; o erro dessa alternativa está na parte final da asserção, quando coloca a equidade como a possibilidade de aplicação de normas de justiça previamente positivadas (escritas), quando sua essência resulta na aplicação do juízo do bom-senso do juiz. Alternativa c : incorreta; aqui novo erro, porque a equidade não abre ao juiz a busca por melhor hermenêutica das normas particulares; permite-lhe, se prevista em lei, conferir o tratamento razoável e justo ao caso posto, baseado no bom-senso. Alternativa d : incorreta; a equidade não é fonte do direito nem um conjunto de valores e normas. Alternativa e : incorreta; porque além de não ser fonte do direito, não delimita os parâmetros do direito aplicável pelo juiz. 2. VIGÊNCIA DA LEI (FCC Juiz de Direito PE/2015) O negócio jurídico celebrado durante a vacatio de uma lei que o irá proibir é (A) anulável, porque assim se considera aquele em que se verifica a prática de fraude. (B) nulo, por faltar licitude ao seu objeto. (C) inexistente, porque assim se considera aquele que tiver por objetivo fraudar lei imperativa. (D) válido, porque a lei ainda não está em vigor. (E) ineficaz, porque a convenção dos particulares não pode derrogar a ordem pública. COMENTÁRIOS. Nota do autor: as disposições sobre a vigência e a eficácia das leis no tempo são disciplinas pelos arts. 1º e 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Alternativa correta: letra d. Alternativa a : incorreta; a lei só é obrigatória a partir do momento em que passa a vigorar. Antes desse instante, após publicada, tem-se o início de sua vigência. Os negócios praticados durante a vacatio legis de uma lei que os proíba, assim, são validos. Alternativa b : incorreta; não se cogita da invalidade de um negócio praticado se a lei que o proibira ainda não entrou em vigor, ante a inexistência de obrigatoriedade. Alternativa c : incorreta; a fraude a lei imperativa é causa de nulidade do negócio jurídico (CC, art. 166, VI), e não de inexistência do mesmo. Acresça-se, ainda, que a lei só adquire força vinculante depois de entrar em vigor. Alternativa d : correta; enquanto a lei não entra em vigor falta-lhe força vinculante, obrigatoriedade de cumprimento. Assim, durante a vacatio legis de uma lei que irá proibir um negócio, este será válido. Alternativa e : incorreta; o vigor e a vigência não se confundem com a eficácia da lei, qualidade de uma norma que se refere à sua adequação, em vista da produção dos efeitos concretos. A lei publicada, e assim vigente, mas ainda em período de vacância, não entrou em vigor; portanto, não tem força vinculante. Desse modo, se o negócio foi celebrado mesmo contra a proibição da nova lei sem imperatividade, tem-se a validade da convenção. 00_Book_Revisaço - Magistratura Estadual - TOMO 2.indb 26 14/04/ :08:10

5 Direito Civil 27 (Cespe Juiz de Direito PB/2015) Acerca da eficácia da lei no tempo e no espaço, assinale a opção correta. A) O direito brasileiro veda o denominado efeito repristinatório das normas, mesmo que previsto expressamente, de modo que uma lei nova não pode prever a recuperação da vigência de lei já revogada. B) Caso uma lei cujo prazo de vigência não se tenha iniciado seja novamente publicada para correção de erro material constante da publicação anterior, o prazo da vacatio legis será contado a partir da primeira publicação, salvo se outra data nela vier expressa. C) A contagem do prazo para a entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância deve ser feita nos termos da regra geral do direito civil, de modo a se excluir a data da publicação da lei e se incluir o último dia do prazo. D) No que se refere à eficácia espacial da lei, o ordenamento pátrio adotou o sistema da territorialidade moderada, de forma a permitir a aplicação de lei brasileira dentro do território nacional e, excepcionalmente, fora, sem, contudo, admitir a aplicação de lei estrangeira nos limites do Brasil. E) Em razão da denominada ultratividade da norma, mesmo revogado, o Código Civil de 1916 tem aplicação às sucessões abertas durante a sua vigência, ainda que o inventário tenha sido proposto após o advento do Código Civil de COMENTÁRIOS. Alternativa correta: letra e. Alternativa a : incorreta; a repristinação, desde que prevista de maneira expressa, é admitida no direito nacional (LINDB, art. 2º, 3º). Alternativa b : incorreta; a respeito da lei corretiva dispõe o art. 1º, 3º e 4º da LINDB. Se a correção da lei ocorrer antes de sua entrada em vigor, ainda na vacatio legis, o prazo desta passará a ocorrer da nova publicação de seu texto, e não da primeira. Alternativa c : incorreta; conta-se o prazo para a entrada em vigor das leis na forma do art. 8º, 1º, da Lei Complementar 95/98: A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral. Alternativa d : incorreta; em decorrência da soberania nacional, as leis têm aplicação dentro dos limites do território do Estado. Esse princípio da territorialidade, contudo, não é absoluto, pois há situações que a lei estrangeira tenha eficácia em seu território, sem que comprometer a soberania nacional, admitindo-se a extraterritorialidade. O Brasil acolhe o sistema da territorialidade moderada, admitindo-se a aplicação da norma alienígena no território nacional, por exemplo, no art. 7º, caput, da LINDB, que adota como estatuto pessoal a lex domicilii. Alternativa e : correta; a lei é ultrativa quando aplicada após a cessação de sua vigência. Segundo o art do CC/2002: Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela. Também prevista a regra no art do CC/1916, ambos os dispositivos determinam que disciplina a sucessão a lei vigente ao tempo em que aberta a sucessão, ainda que outro venha a ser o momento da ação de inventário. Segundo decidiu o STJ, Não há direito adquirido à sucessão, que se estabelece por ocasião da morte, pois é nesse momento em que se dá a transferência do acervo hereditário aos titulares, motivo pelo qual é regulada pela lei vigente à data da abertura (art do Código Civil de 1916 e art do Código Civil de 2002) REsp / SP, Ministro João Otávio De Noronha). Para colocar cobro à questão, preceitua o art do CC de 2002: As disposições deste Código relativas à ordem da vocação hereditária (arts a 1.844) não se aplicam à sucessão aberta antes de sua vigência, prevalecendo o disposto na lei anterior (Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916). (FCC Juiz de Direito Substituto PE/2013) No caso de publicação para corrigir texto de lei publicado com incorreção, a) não haverá novo prazo de vacatio legis depois da nova publicação, se ocorrer antes de a lei ter entra do em vigor. b) tratando-se de lei já em vigor, as correções consideram-se lei nova. c) não se considerarão lei nova as correções, tenha ou não já entrado em vigor o texto incorreto. d) deverá, necessariamente, ser estabelecido um prazo para sua nova entrada em vigor, além de disciplinar as relações jurídicas estabelecidas antes da nova publicação. e) deve o conflito entre os textos ser resolvido pelo juiz por equidade, porque a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro não regula os efeitos da nova publicação de texto de lei. COMENTÁRIOS. Alternativa correta: letra b. Alternativa a : incorreta; pelo art. 1º, 3º, da LINDB, se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo desse artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação. Alternativa b : correta; dispõe o art. 1º, 4º, da LINDB, que as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. Alternativa c : incorreta; são duas as regras sobre correção a texto de lei (errata), conforme o momento que ocorra, se antes ou depois de entrar em vigor: 1ª 00_Book_Revisaço - Magistratura Estadual - TOMO 2.indb 27 14/04/ :08:10

6 28 Ronaldo Vieira Francisco regra: se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo desse artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação; 2ª regra: as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova (LINDB, art. 1º, 3º e 4º). Alternativa d : incorreta; a vacatio legis, quando prevista, consiste no prazo razoável fixado no texto de lei para que dela se tenha amplo conhecimento, antes que tenha vigor, reservada a cláusula entra em vigor na data de sua publicação para as leis de pequena repercussão (Lei Complementar 95/98, art. 8º, caput). Além disso, salvo disposição contrária, omitindo o texto legal o prazo de vacatio legis, a lei começa a vigorar em todo o país 45 dias depois de oficialmente publicada. No caso de errata, se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, os prazos de vacatio legis começam a correr da nova publicação. As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova, e nessa outros prazos de vacatio legis poderão ser previstos, ou não (LINDB, art. 1º, 3º e 4º). Alternativa e : incorreta; a Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro regula no art. 1º, 3º e 4º, os efeitos da correção ou errata de texto lei, tanto antes quanto depois de entrar em vigor. (Vunesp Juiz Substituto SP/ 2011) Assinale a alternativa correta. a) Se durante a vacatio legis ocorrer nova publicação de texto de lei, destinada a correção, o prazo da obrigato riedade, com relação à parte corrigida, começará a correr da nova publicação. b) Os direitos adquiridos na vigência de lei publicada com incorreções são atingidos pela publicação do texto corrigido. c) As correções a texto de lei em vigor consideram-se lei nova, tornando-se obrigatórias de imediato. d) A lei nova que estabelece disposições gerais a par das já existentes revoga a lei anterior. e) A lei nova que estabelece disposições especiais a par das já existentes revoga a lei anterior. COMENTÁRIOS. Alternativa correta: letra a. Alternativa a : correta; no Brasil, salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45 dias depois de oficialmente publicada (vacatio legis); nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia em 3 meses; se houver novo texto legal de correção, antes da vigência, os prazos mencionados começarão a correr da nova publicação; já o novo texto de correção, depois da vigência, mesmo que destinado a correção, consideram-se lei nova (LINDB/ art. 1, 1 ao 4 ). Alternativa b : incorreta; segundo a LINDB/ art. 6, a Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada; como a lei que corrige outra já em vigor é considerada lei nova (LINDB/art. 1, 4 ), terá ela que respeitar o direito adquirido, assim reconhecidos os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré- -fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem (LINDB/art. 6, 2 ); lembramos ao candidato que a CF/art. 5, XXXVI, é expressa, em cláusula pétrea, que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Alternativa c : incorreta; estabelece a LINDB/art. 1, 4, que as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. O efeito imediato pode ocorrer ou não, dependendo de eventual vacatio legis que venha a ter. A lei nova seguirá as disposições gerais quanto ao prazo de vigência. De acordo com a LINDB/art. 1, caput, salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45 dias depois de oficialmente. Lembramos ao candidato que a Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conferindo eficácia ao parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal. De acordo com seu art. 8, a vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula entra em vigor na data de sua publicação para as leis de pequena repercussão. Alternativa d : incorreta; a lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes não revoga nem modifica a lei anterior (LINDB/ art. 2, 2 ). Alternativa e : incorreta; a lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes não revoga nem modifica a lei anterior (LINDB/ art. 2, 2 ). (FCC Juiz Substituto RR/ 2008) Com a nova publicação da lei, destinada a correção, a) em nenhuma hipótese haverá novo prazo para entrar em vigor. b) se depois de entrar a lei em vigor, a correção não se considerará lei nova. c) se antes de ela entrar em vigor, a vacatio legis começará a correr da nova publicação. d) se depois de entrar em vigor, será retroativa à data da primeira publicação. e) se antes de ela entrar em vigor, a vacatio legis consistirá do prazo restante contado desde a primeira publicação. COMENTÁRIOS. Alternativa correta: letra c. Alternativa a : incorreta; o novo texto legal de correção, publicado antes da vigência de uma lei, 00_Book_Revisaço - Magistratura Estadual - TOMO 2.indb 28 14/04/ :08:11

7 Direito Civil 29 importa no reinicio dos prazos de vacatio legis a contar da nova publicação (LINDB/art. 1, 3 ). Alternativa b : incorreta; pela LINDB/art. 1, 4, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. Alternativa c : correta; a correção antes da vigência da lei repercute quanto à recontagem dos prazos da vacatio legis. Alternativa d : incorreta; preceitua a LINDB/art. 1, 4, que as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. Alternativa e : incorreta; em relação ao prazo da vacatio legis em caso de correção do texto de lei ocorrido antes de sua vigência, abre-se nova contagem do prazo, com reinicio por inteiro. 3. EFEITO REPRISTINATÓRIO (Cespe Juiz de Direito Substituto-PB/ 2011) À luz das disposições legais e da jurisprudência acerca da vigência e da eficácia da lei, assinale a opção correta. a) A norma declarada inconstitucional é nula ab origine e, em regra, não se revela apta à produção de efeito algum, sequer o de revogar a norma anterior, que volta a viger plenamente nesse caso. b) As regras de direito intertemporal, segundo as quais as obrigações devem ser regidas pela lei vigente ao tempo em que se constituíram, não são aplicáveis quando a obrigação tiver base extracontratual. c) O fato de, antes da entrada em vigor de determinada lei, haver nova publicação de seu texto para simples correção não é capaz, por si só, de alterar o prazo inicial de vigência dessa lei. d) Como, em regra, a lei vigora até que outra a modifique ou revogue, lei nova que estabeleça disposições especiais a par das já existentes revoga ou modifica a lei anterior. e) A repristinação ocorre com a revogação da lei revogadora e, salvo disposição em contrário, é amplamente admitida no sistema normativo pátrio. COMENTÁRIOS. Nota do autor: a repristinação não se confunde com o efeito repristinatório. Segundo o art. 2º, 3º, da LINDB salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. O preceito em tela dispõe a respeito da repristinação, que é admitida e reconhecida no sistema brasileiro, não como regra geral, mas por exceção. É necessário disposição legal expressa para que ocorra. A outro giro, a inconstitucionalidade de uma lei faz com as leis eventualmente revogadas sejam restauradas. Dessa forma, a lei anterior revogada por lei posterior declarada inconstitucional tem a vigência restabelecida, porém, nessa situação, fala-se que houve efeito repristinatório, conforme já decidiu o STJ (STJ: REsp BA, DJ 5/12/2005). Para o STF,...declaração de inconstitucionalidade de uma lei alcança, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados, eis que o reconhecimento desse supremo vício jurídico, que inquina de total nulidade os atos emanados do Poder Público, desampara as situações constituídas sob sua égide e inibe ante a sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos válidos... A declaração de inconstitucionalidade em tese encerra um juízo de exclusão, que, fundado numa competência de rejeição deferida ao Supremo Tribunal Federal, consiste em remover do ordenamento positivo a manifestação estatal inválida e desconforme ao modelo plasmado na Carta Política, com todas as consequências daí decorrentes, inclusive a plena restauração de eficácia das leis e das normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional (STF: ADIn MA). Para o Ministro Celso de Mello (ADIn 2.215/PE), Já se afirmou, no início desta decisão, que a declaração de inconstitucionalidade in abstracto, de um lado, e a suspensão cautelar de eficácia do ato reputado inconstitucional, de outro, importam considerado o efeito repristinatório que lhes é inerente em restauração das normas estatais revogadas pelo diploma objeto do processo de controle normativo abstrato. Esse entendimento hoje é expressamente consagrado em nosso sistema de direito positivo (Lei nº 9.868/99, art. 11, 2º).... Por fim, há exceção ao efeito repristinatório. Para o STF, tal efeito será afastado se a norma anterior padecer do mesmo vício de inconstitucionalidade (STF: ADIn nº 2.574/AP). Alternativa correta: letra a Alternativa a : correta; a revogação, que poderá ser expressa ou tácita, é gênero das espécies ab-rogação (revogação total) e derrogação (revogação parcial). A declaração de inconstitucionalidade, no controle concentrado, possui efeito retroativo (ex tunc) e erga omnes, pelo que desfaz o instrumento normativo desde a origem, assim como as consequências dele advindas, já que o reconhece por nulo, sem qualquer carga jurídica; dentre os efeitos, portanto, a norma nula não revoga; lembramos ao candidato as disposições da Lei 9.868/99, permitindo ao STF, por 2/3 de seus Ministros, de acordo com o art. 27, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que sua eficácia ocorra a partir do trânsito em julgado ou outro momento a ser fixado. Alternativa b : incorreta; as obrigações extracontratuais, entre as quais os atos ilícitos, se sujeitam de igual forma à lei vigente. (tempus regit actum). Alternativa c : incorreta; antes do atual Decreto 4.657/42, se adotava o critério progressivo da vacatio legis, ou seja, pelo qual há vários prazos de vigência diversos, para cada Estado, dependendo de sua localização com a Capital. Esse critério vigorava na revogada Lei de Introdução. Pelo princípio da vigência sincrônica, a lei terá vigência no respectivo território do país no mesmo momento, firmando-se, assim, o critério do prazo único. Por outro lado, se houver novo texto legal de correção, antes da vigência, o prazo da vacatio legis começará a correr da nova publicação. Consequentemente, altera-se o prazo de vigência da lei. 00_Book_Revisaço - Magistratura Estadual - TOMO 2.indb 29 14/04/ :08:11

8 30 Ronaldo Vieira Francisco Alternativa d : incorreta; a lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes não revoga nem modifica a lei anterior. (LINDB/art. 2, 2 ). Alternativa e : incorreta; salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência; assim, não conhece o sistema normativo pátrio a repristinação como fenômeno natural da revogação. Todavia, admitir-se-á desde que expressamente prevista (LINDB/art. 2, 3 ). (Vunesp Juiz Substituto SP/ 2009) O denominado efeito repristinatório da lei a) segundo entendimento majoritário, foi adotado como regra geral no direito brasileiro e implica restauração da lei revogada, se extinta a causa determinante da revogação. b) segundo entendimento majoritário, não foi adotado como regra geral no direito brasileiro e implica restauração da lei revogada, se extinta a causa determinante da revogação. c) foi adotado como regra geral no direito brasileiro, não comporta exceção e implica restauração da lei revogada, se extinta a causa determinante da revogação. d) foi adotado no direito brasileiro como regra geral e im plica incidência imediata da lei revogadora. COMENTÁRIOS. Alternativa correta: letra b. Alternativa a : incorreta; a repristinação é exceção representada no termo salvo disposição em contrário (LINDB/art. 2, 3 ). Alternativa b : correta; extinta a causa que determinou a revogação da lei, ocorre a restauração de sua vigência. Nesse caso, a lei anterior revogada por lei posterior declarada inconstitucional tem a vigência restabelecida, porém, nessa situação, fala-se que houve efeito repristinatório, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF: ADIn MA). Alternativa c : incorreta; o efeito repristinatório não é regra geral do sistema jurídico brasileiro. Alternativa d : incorreta; novamente o examinador coloca a regra para o instituto de exceção expressa. Ademais, a incidência imediata da lei revogadora não guarda pertinência com o efeito repristinatório, que importa a restauração das normas estatais revogadas pelo diploma objeto do processo de controle normativo abstrato, hoje expressamente consagrado em nosso sistema de direito positivo (Lei nº 9.868/99, art. 11, 2º). 4. REPRISTINAÇÃO (FCC Juiz Substituto PE/ 2011) No Direito brasileiro vigora a seguinte regra sobre a repris tinação da lei: a) não se destinando a vigência temporária, a lei vigorará até que outra a modifique ou revogue. b) se, antes de entrar em vigor, ocorrer nova publicação da lei, destinada a correção, o prazo para entrar em vigor começará a correr da nova publicação. c) as correções a texto de lei já em vigor consideram- -se lei nova. d) salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. e) a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou es peciais a par das já existentes, não revoga nem mo difica a lei anterior. COMENTÁRIOS. Nota do autor: a repristinação é admitida como exceção no ordenamento jurídico, pois, salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Não se trata de um fenômeno natural da revogação. Exige pronunciamento legal expresso. Assim, é vedada a repristinação, como regra, significando que a lei antiga não se revalidará pelo aniquilamento da lei revogadora, uma vez que não restitui a vigência da que ela revogou. A outro giro, admitida a repristinação, a restauração da lei antiga possui efeitos ex nunc, desde que haja disposição expressa nesse sentido (Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado, 16ed, São Paulo, Saraiva, 2012). Alternativa correta: letra d. Alternativa a : incorreta; pelo princípio da continuidade das leis, a norma que não se destina a vigência temporária tem vigência indeterminada, até que uma lei posterior venha a modificá-la ou revogá-la. É o que o diz a LINDB, art. 2º, caput, instituto que não se confunde com a repristinação. Alternativa b : incorreta; a menção é referente à correção de texto de lei antes da vigência, tema afeto a vigência e a vacatio legis. (CC/art. 1, 3 ). Alternativa c : incorreta; de igual forma, a disposição segundo a qual as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova, não se confunde com a repristinação (LINDB/art. 1, 4 ). Alternativa d : correta; diz a LINDB, art. 2º, 3º, salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Posto isso, a repristinação é prevista na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Não se trata de regra ou fenômeno natural do sistema jurídico normativo, mas de exceção. Alternativa e : incorreta; não tem a ver com a repristinação o preceito segundo o qual a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior (LINDB, art. 2º, 2º). 00_Book_Revisaço - Magistratura Estadual - TOMO 2.indb 30 14/04/ :08:11

9 Direito Civil INTEGRAÇÃO DAS LEIS 5.1. ANALOGIA (FCC Juiz de Direito AP/2014) Baseado em antiga parêmia ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio escreve Miguel Reale: É de presumir-se que, havendo correspondência de motivos, igual deve ser o preceito aplicável (Filosofia do Direito. V. 1, 7. ed. São Paulo: Saraiva, p. 128). Esse texto refere-se a) à eficácia da lei no tempo e no espaço. b) à aplicação das leis segundo sua hierarquia. c) aos princípios gerais do Direito. d) à analogia. e) à equidade. COMENTÁRIOS. Nota do autor: o ordenamento jurídico deveria ser perfeito e pleno, não havendo nele contradições, lacunas ou falhas. Todavia, em sua aplicação prática, a lei poderá ser omissa. Por melhor que seja, por mais previdente que sejam seus preceitos, a lei não conseguirá regular todos os fatos que surgirão no meio social. Por outro lado, o princípio da inafastabilidade da jurisdição e da regra do art. 126 do CPC, que veda ao juiz pronunciar o non liquet, impõe ao magistrado o dever de julgar a demanda a ele submetida, não lhe sendo uma opção deixar de decidi-la sob a justificativa de que não existe lei para a resolução da contenda que lhe foi submetida. O Novo CPC, no art. 140, caput, também dispõe a respeito, afirmando que O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Para superar eventual lacuna ou omissão da lei, o operador do direito deve se valer dos mecanismos de integra ção indicados no art. 4º da LINDB, quais sejam: analogia, costumes e princípios gerais de direito. A analogia é o mecanismo de aplicação, ao caso não contemplado de modo direto e específico na lei, de uma norma prevista para um caso semelhante à hipótese omissa. Em relação às espécies, a analogia legis consiste na aplicação de uma norma existente, destinada a reger e caso semelhante ao previsto, é a analogia propriamente dita. Na analogia iuris não uma norma, mas um conjunto delas ou o próprio sistema normativo, ou de parte dele, é que fornecem os elementos que possibilitam a integração do caso concreto não contemplado. Os costumes são supletivos, subsidiários, e de plano secundário em rela ção à lei e à analogia. Caracterizam-se pelo prática uniforme, constante, pública e geral de determinado ato, com convicção de necessidade. São os usos ou práticas reiteradas de um comportamento (elemento externo ou material) que diferente da lei, que tem a forma escrita, o costume é direito não escrito. Os princípios gerais do direito são reconhecidos como as máximas ou regras não ditadas de forma expressa nas normas, mas contidos de forma inseparável no ordenamento jurídico, tratando-se da terceira via no preenchimento das lacunas, quando falhas a analogia e os costumes. Alternativa correta: letra d. Alternativa a : incorreta; a eficácia da lei no tempo e no espaço referem-se à vigência, à obrigatoriedade, à continuidade e ao campo de aplicação das normas (territorialidade). Desse modo, o brocardo é inaplicável aos institutos acima. Alternativa b : incorreta; segundo a hierarquia, as normas classificam-se em constitucionais, complementares, ordinárias, delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções e normas internas. Sendo assim, a parêmia não encontra correspondência nesta classificação. Alternativa c : incorreta; os princípios gerais do direito, nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves, são as regras que se encontram na consciência dos povos e são universalmente aceitas, mesmo que não escritas. Tais regras, de caráter genérico, orientam a compreensão do sistema jurídico, em sua aplicação e integração, estejam ou não incluídas no direito positivo (Direito Civil Brasileiro, Parte Geral, vol. 1, 11ª, 2013, pág. 75). Para Washington de Barros Monteiro, embora não estampados em textos expressos, tais princípios existem [...] seu enunciado é a manifestação do próprio espírito de uma legislação, citando Boulanger [...] Dentre outros, podem ser mencionados os seguintes princípios gerais de direito: (a) ninguém pode transferir mais direitos do que tem; (b) ninguém deve ser condenado ser ouvido; (c) ninguém pode invocar a própria malícia; (d) quem exercita o próprio direito não prejudica a ninguém; (e) pacta sunt servanda; (f) quod initio vitiosum est non potest tractu temporis canvalescere O que no princípio é vicioso, não pode ganhar força com o decurso do tempo. (Curso de Direito Civil, Parte Geral, vol. 1, 44ª edição, Saraiva, São Paulo, 2012). Alternativa d : correta; segundo o art. 4º da LINDB: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. A analogia figura em primeiro lugar entre os mecanismos para a solução das lacunas de lei. Isto é assim porque o sistema brasileiro consagra a supremacia da lei escrita. A analogia, segundo Carlos Roberto Gonçalves (Direito Civil Brasileiro, vol. 1, Parte Geral, Saraiva, São Paulo, pág. 72), consiste em aplicar a caso não previsto a norma legal concernente a uma hipótese análoga prevista e, por isso mesmo, tipificada. O seu fundamento encontra-se no adágio romano ubi eadem ratio, ibi idem jus (quando se verifica a mesma razão da lei, deve haver a mesma solução ou mesma disposição legal). Para o emprego da analogia requer-se a presença de três requisitos: (a) inexistência de dispositivo legal prevendo e disciplinando a hipótese do caso concreto; (b) semelhança entre a relação não contemplada e outra regulada na lei; (c) identidade de fundamentos lógicos e jurídicos no ponto comum às duas situações (Monteiro, Washington de Barros, Curso de Direto Civil, Parte Geral, vol. 1, Saraiva, São Paulo, 2012, pág. 50). A analogia pode ser legal (legis) ou jurídica (juris). Enquanto a primeira consiste na aplicação de uma norma existente, isolada e individualizada, destinada a reger caso semelhante ao previsto, a segunda encontra fundamento em um conjunto de normas, que 00_Book_Revisaço - Magistratura Estadual - TOMO 2.indb 31 14/04/ :08:11

10 32 Ronaldo Vieira Francisco fornecerão os elementos necessários a sua aplicação ao caso sob julgamento e sem previsão legal, mas similar. Convém lembrar que a analogia e a intepretação extensiva não se confundem, porque esta consiste na extensão do âmbito de aplicação da mesma norma a situações não expressamente previstas mas compreendidas pelo seu espírito, mediante intepretação menos literal (Gonçalves, Carlos Roberto, op. cit, pág. 73). Não admitem a analogia e intepretação extensiva os negócios jurídicos benéficos e a renúncia, pois interpretam-se estritamente (CC, art. 114), como ocorre em relação à transação, que interpreta-se restritivamente (CC, art. 843). A fiança não admite interpretação extensiva (CC, art. 819). Alternativa e : incorreta; equidade, segundo Washington de Barros Monteiro, é a mais nítida manifestação do idealismo jurídico. Mais sentida (COGLIOLO), personifica sinteticamente a justiça do caso concreto, a humanidade no direito (BUTERA). Ela corresponde ao que os romanos chamavam de benignitas, bumanitas (Curso de Direito Civil, Parte Geral, vol. 1, 44ª edição, Saraiva, São Paulo, 2012). Para Carlos Roberto Gonçalves, não considerada em sua acepção lata, quando se confunde com o ideal de justiça, mas em sentido estrito, é empregada quando a própria lei cria espaços ou lacunas para o juiz formular a norma mais adequada ao caso. É utilizada quando a lei expressamente o permite [...] Agostinho Alvim classifica a equidade em: (a) legal: que é contida no texto da norma, que prevê várias possibilidades de soluções (Ex. CC, art , 5º); (b) judicial: aquela em que o legislador, explicita ou implicitamente, incumbe o magistrado de decidir por equidade, criando espaços para que este formule a norma mais adequada ao caso (Ex. CC, art , II) (Direito Civil Brasileiro, vol. 1, Parte Geral, Saraiva, São Paulo, pág. 77). Assim, o instituto não se confunde com a analogia. (Cespe Juiz Substituto AL/ 2008) Podem-se encontrar diversos argumentos para justificar a aplicação da analogia no direito, entre os quais a busca pela vontade do legislador ou a imperiosa aplicação da igualdade jurídica, demandando-se soluções semelhantes para casos semelhantes. Com referência a essa aplicação, é correto afirmar que a) a analogia tem como principal função descobrir o sentido e o alcance das normas jurídicas. b) a analogia legis se caracteriza por recorrer à síntese de um complexo de princípios jurídicos. c) a analogia juris ocorre quando se formula regra nova, semelhante a outra já existente. d) a analogia pressupõe que casos análogos sejam estabelecidos em face de normas análogas, mas não díspares. e) a analogia afasta a criação de regra nova, mas exige interpretação extensiva de regras já existentes. COMENTÁRIOS. Alternativa correta: letra d. Alternativa a : incorreta; a analogia não tem por função o sentido e o alcance das normas, tarefa que pertence à hermenêutica. Alternativa b : incorreta; a analogia legis, daí o erro da asserção, se apresenta como a integração por uma norma existente, mas voltada a resolver situação semelhante, à lacunosa; nela não há síntese ou conjunto de normas; é a analogia propriamente dita; o conceito conferido pertence à analogia jurídica ou juris. Alternativa c : incorreta; na analogia jurídica ou juris não se formula regra nova, mas se completa a lacuna com um conjunto de normas existentes. Alternativa d : correta; a alternativa correta reflete a essência da analogia. Alternativa e : incorreta; interpretação extensiva difere da analogia, na medida em que esta é mecanismo de integração de lacuna, e aquela voltada ao alcance do conteúdo de uma norma existente PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO (Cespe Juiz de Direito Substituto-PB/ 2011) Com relação aos institutos da interpretação e da integração da lei, assinale a opção correta. a) Segundo a doutrina, os princípios gerais do direito expressam se nas máximas jurídicas, nos adágios ou brocardos, sendo todas essas expressões fórmulas concisas que representam experiência secular, com valor jurídico próprio. b) A interpretação histórica tem por objetivo adaptar o sentido ou a finalidade da norma às novas exigências sociais, em atenção às demandas do bem comum. c) Implícito no sistema jurídico civil, o princípio segundo o qual ninguém pode transferir mais direitos do que tem é compreendido como princípio geral de direito, podendo ser utilizado como meio de integração das normas jurídicas. d) No direito civil, não há doutrina que admita a hierarquia na utilização dos mecanismos de integração das normas jurídicas constantes no Código Civil. e) Não há distinção entre analogia legis e analogia juris, uma vez que ambas se fundamentam em um conjunto de normas para a obtenção de elementos que permitam sua aplicação em casos concretos. COMENTÁRIOS. Nota do autor: os princípios gerais do direito são reconhecidos como as máximas ou regras não ditadas de forma expressa nas normas, mas contidos de forma inseparável no ordenamento jurídico, tratando-se da terceira via no preenchimento das lacunas, quando falhas a analogia e os costumes. Alternativa correta: letra c. 00_Book_Revisaço - Magistratura Estadual - TOMO 2.indb 32 14/04/ :08:11

11 Direito Civil 33 Alternativa a : incorreta; os princípios gerais do direito são regras universais, mesmo que não escritas, mas que em regra se originam do sistema, como a de que a ninguém é dado valer-se da própria torpeza ; adágios e brocardos não ingressam no conceito desses princípios. Alternativa b : incorreta; a interpretação histórica é centrada na investigação dos antecedentes da norma, as discussões legislativas; as novas exigências sociais são objeto da interpretação sociológica ou teleológica. Alternativa c : é correta; ninguém poderá transferir mais direitos do que tem é um princípio geral do direito, implícito no sistema jurídico civil, que pode ser utilizado como meio de solução das lacunas das normas jurídicas. Alternativa d : incorreta; os mecanismos de integração são hierárquicos, iniciando-se pela analogia, de acordo com a LINDB/art. 4. Alternativa e : incorreta; a analogia legis ou propriamente dita se difere da analogia júris, reservado a esta o conjunto de normas, e àquela a norma única prevista. 6. APLICAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DAS LEIS. (Cespe Juiz de Direito Substituto-PI/ 2012) O fato de um juiz, transcendendo a letra da lei, utilizar de raciocínio para fixar o alcance e a extensão da norma a partir de motivações políticas, históricas e ideológicas caracteriza o exercício da interpretação a) teleológica. b) sistemática. c) histórica. d) lógica. e) doutrinária. COMENTÁRIOS. Nota do autor: interpretar é buscar o sentido e o alcance da norma jurídica. As normas jurídicas normalmente são gerais e impessoais, não se referindo a casos concretos. Diante do fato concreto e do universo das normas em abstrato, o interprete deve buscar a justaposição entre um e outro. Quanto o fato se enquadra perfeitamente à norma, ocorre o fenômeno da subsunção. Contudo, nem sempre a subsunção ocorre, por falta de norma aplicável ao caso concreto. Neste caso, deve-se proceder à integração normativa, mediante o emprego da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito. Sendo assim, o processo de busca da norma aplicável pode resultar o emprego da subsunção, ou dos mecanismos de integração ou colmatação (analogia, costumes e princípios gerais do direito). Os métodos de interpretação são: (1) quanto às fontes ou origem: (A) autêntica; (B) jurisprudencial; (C) doutrinário; (2) quanto aos meios: (A) gramatical; lógico; (B) sistemático; (C) histórico; (D) sociológico; (3) quantos ao resultados: (A) intepretação declarativa; (B) extensiva; (C) restritiva. Alternativa correta: letra d. Alternativa a : incorreta; pelo processo sociológico ou teleológico de interpretação objetiva-se adaptar a finalidade da norma a novas exigências sociais. Alternativa b : incorreta; já em relação à técnica sistemática, é a que considera o sistema em se insere a norma, relacionando-a com outras normas concernentes ao mesmo objeto. Alternativa c : incorreta; a interpretação sob a técnica ou processo histórico baseia-se na investigação dos antecedentes da norma, o histórico do processo legislativo, do projeto de lei, sua justificativa ou exposição de motivos, emendas, aprovação, promulgação, às circunstâncias fáticas que a precederam e deram origem. Alternativa d : correta; pelo processo lógico busca-se o descortinamento do sentido e alcance da norma, estudando-a por raciocínios lógicos, que passam pela busca do significado dos fatos e motivos políticos, históricos e ideológicos que culminaram na sua criação. Se na interpretação literal fica-se preso à lei, na lógica desprende-se dela, transcendendo do conteúdo meramente escrito, busca-se, por meio de um raciocínio lógico, o porquê das normas. Alternativa e : incorreta; a intepretação doutrinária é aquela feita por mestres, juristas e especialistas do Direito. Esse tipo de interpretação normalmente é encontrada em livros, obras científicas e pareceres jurídicos. 7. ANTINOMIAS OU LACUNAS DE CON- FLITO. (Cespe Juiz Substituto AL/ 2008) Um postulado fundamental à teoria do ordenamento jurídico propõe que o direito seja considerado como um conjunto que forma entidade distinta dos elementos que o compõem, em razão de sua unidade, coerência e completude. Com base nessa ordem de idéias, assinale a opção correta. a) A idéia de que o direito se organiza em um ordenamento jurídico remonta à época justiniana do direito romano, que, no corpus juris civilis, propôs um sistema completo de direito formado pelas Constituitiones, Digesto, Institutas e Codex. b) É essencial, para que o direito seja coerente e completo, que suas normas decorram de uma única fonte ou origem primária, capaz de solucionar definitivamente questões sobre a identificação de todas as normas jurídicas. c) A unidade é uma característica exclusiva do positivismo jurídico, já que este propõe uma igualdade mínima quanto ao conteúdo substancial das normas, por compartilharem valores que assim as unificam como sistema. 00_Book_Revisaço - Magistratura Estadual - TOMO 2.indb 33 14/04/ :08:11

12 34 Ronaldo Vieira Francisco d) A ideia de coerência do sistema jurídico é concebida pela negação de que nele possam permanecer antinomias entre normas de igual ou diferente hierarquia, afirmando que duas normas antinômicas não poderão ser simultaneamente válidas. e) O ordenamento jurídico é completo porque, ainda que se verifiquem lacunas normativas, ele oferece um conjunto de fontes primárias e secundárias de direito capazes de produzir as normas necessárias para preenchê-las. COMENTÁRIOS. Nota do autor: antinomia é a presença de duas ou mais normas conflitantes, válidas e emanadas de autoridade competente, sem que se possa dizer qual delas merecerá aplicação em determinado caso concreto lacunas de colisão (Flávio Tartuce). O estudo das antinomias não está relacionado à revogação das leis. As normas são vigentes, mas estão em choque, pois regulam o mesmo caso, imputando-lhe soluções logicamente incompatíveis. Os critérios utilizados para a solução dos conflitos são: 1) cronológico; 2) especialidade; 3) hierárquico. Se um dos critérios for utilizado para a solução do conflito de normas, a antinomia é de 1º grau. Se dois forem os critérios, a antinomia é de 2º grau. Se os critérios resolverem o conflito, a antinomia é aparente. Se o conflito não for resolvido pelos critérios acima, a antinomia é real. Neste caso, a solução para a antinomia será a utilização dos mecanismos de integração das lacunas da lei, previstos no art. 4º da LINDB. Alternativa correta: letra d. Alternativa a : incorreta; o corpus juris civilis (Corpo de Direito Civil) é dividido em quatro partes: as Institutas (manual escolar); o Digesto ou Pandectas (jurisprudência ou compilado dos julgados); Código (compilação das leis) e Novelas (reunião das constituições promulgadas depois de 535 d.c por Justiniano). Alternativa b : incorreta; a identificação das normas aplicáveis é pertencente ao campo da aplicação ou interpretação das normas. Alternativa c : incorreta; as normas devem ter conteúdo mínimo de igualdade substancial, o que se traduz em uma teratologia, pois cada instrumento normativo é autônomo e distinto dos demais. Alternativa d : correta; as antinomias ou conflitos de normas devem ser solucionados por critérios segundo os quais se define qual instrumento normativo é valido, afastando-se a incidência dos demais. Alternativa e : incorreta; os mecanismos de integração não produzem normas, mas completam lacunas (LINDB/art. 4 ). 8. CONFLITO DAS LEIS NO TEMPO (FCC Juiz de Direito RR/2015) Considere o seguinte texto: Conforme foi visto, em regra, uma lei só se revoga por outra. Dificilmente, entretanto, se poderá traçar de imediato a linha divisória entre o império da lei antiga e o da lei nova que a tenha revogado ou derrogado. Relações jurídicas existirão sempre, de tal natureza, que, entabuladas embora no regime do velho estatuto, continuarão a surtir efeitos quando o diploma revogador já esteja em plena vigência. Outras, de acabamento apenas começado, terão sido surpreendidas por nova orientação inaugurada pelo legislador. Por outro lado, tal pode ser o teor do estatuto novo, que as situações que pretenda abranger mais parecerão corresponder ao império do diploma revogado. Ora, é exatamente a esse entrechoque dos mandamentos da lei nova com os da lei antiga, que se denomina conflito das leis no tempo. (FRANÇA, R. Limongi. Manual de Direito Civil. v. 1. p ed. Revista dos Tribunais, 1980). A legislação brasileira sobre essas questões dispõe que (A) a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, salvo nas matérias de ordem pública, em que sempre prevalecerá a lei nova. (B) a lei em nenhuma hipótese terá efeito retroativo, embora nada disponha sobre sua aplicação às situações pendentes. (C) cabe ao juiz decidir por equidade, nada prescrevendo sobre elas. (D) a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (E) a lei terá efeito imediato e geral, proibindo, em qualquer circunstância, sua retroatividade. COMENTÁRIOS. Alternativa correta: letra d. Alternativa a : incorreta; a retroatividade da lei é admitida como exceção. Contudo, ainda que atue em situações consumadas, ou pretéritas, a lei não pode ofender o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, conforme a CF de 1988, art. 5º, XXXVI, e a LINDB, art. 6º. Alternativa b : incorreta; a lei nova pode ser retroativa, como exceção. A regra é a irretroatividade da norma. A lei nova aplica-se aos casos pendentes e aos futuros. Em tais situações não há retroatividade. A retroatividade, quando houver, atinge fatos consumados, pretéritos. Alternativa c : incorreta; o texto apresentado não se relaciona a equidade, mas ao conflito de leis no tempo, previsto os métodos de solução no art. 6º da LINDB, e no art. 5º, XXXVI, da CF de Alternativa d : correta; as leis são elaboradas para, em regra, valer para o futuro. Todavia, relações jurídicas podem ter se formado na vigência da lei anterior, podendo surgir conflito das leis no tempo, e a dúvida a respeito de qual lei aplicar às situações anteriormente 00_Book_Revisaço - Magistratura Estadual - TOMO 2.indb 34 14/04/ :08:11

13 Direito Civil 35 constituídas, a lei à época vigente ou a nova. Para solução destes conflitos, são utilizados dois critérios: (i) das disposições transitórias; (ii) da irretroatividade das normas. O primeiro é temporário, e elaborado pelo legislador. O segundo estabelece que a lei não se aplica às situações já constituídas ao tempo da lei antiga, como regra, podendo atingir os efeitos dos atos jurídicos praticados anteriormente, admitindo-se a retroatividade em determinados casos. Portanto, a CF de 1988, no art. 5º, XXXVI, e a LINDB, art. 6º, acolheram a Teoria Subjetiva de Gabba, em que a irretroatividade é a regra, e a retroatividade a exceção, respeitado o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. A lei nova aplica-se, portanto: (a) aos casos pendentes; (b) aos futuros. A retroatividade atinge fatos consumados, desde que: (a) não ofenda o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada; (b) o legislador mande aplicar a nova lei aos fatos pretéritos. Alternativa e : incorreta; admite-se, excepcionalmente, a retroatividade da norma, desde que: (a) não ofenda o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada; (b) determine o legislador sua aplicação aos fatos pretéritos. 9. EFICÁCIA DA LEI NO ESPAÇO (FMP Juiz de Direito MT/2014) Assinale a alternativa CORRETA. a) A sucessão por morte obedece, quanto aos bens situados no Brasil, à lei brasileira. b) A sucessão por morte obedece à lei de nacionalidade do de cujus, mesmo que os bens estejam situados no Brasil. c) A sucessão por morte obedece, quanto aos herdeiros brasileiros, à lei de seu domicílio, desde que lhe seja mais benéfica, desimportando a localização, situação ou natureza dos bens. d) A sucessão por morte obedece à lei do domicílio do de cujus, quanto à capacidade de suceder dos herdeiros e legatários. e) Todas as alternativas anteriores estão incorretas. COMENTÁRIOS. Nota do autor: em função da soberania, a norma possui aplicação dentro dos limites territoriais do Estado, ou seja, os marcos de incidência são as fronteiras do ente que editou a norma; a este contorno do âmbito de emprego das leis confere-se o nome de princípio da territorialidade. Não só os limites físicos do Estado sujeitam-se ao princípio, estendendo-se aos consulados, embaixadas, navios de guerra e mercantes que estejam em águas territoriais ou alto-mar etc. Outro princípio relacionado às leis no espaço surgiu para regulas as situações que envolvam o intercâmbio de relações entre nacionais e estrangeiros, para permitir que uma lei exterior ou estrangeira possua eficácia no território de outra soberania, permitindo a convivência de leis territoriais e extraterritoriais; a este princípio confere-se o nome de princípio da extraterritorialidade. O Brasil tempera um e outro princípio, admitindo o direito estrangeiro em situações determinadas, conhecido esse sistema por princípio da territorialidade moderada. Por tal sistema, o direito pátrio é plenamente eficaz, mas, em algumas situações, decorrentes de tratados, convenções e princípios, ele passa a coexistir com o alienígena, no que se denomina estatuto pessoal, situação pela qual o direito externo é invocado para disciplinar a condição do estrangeiro. Os arts. 7º e seguintes da LINDB preveem as circunstâncias nas quais o estatuto pessoal do estrangeiro será aplicável, baseado na Lei do domicílio. Por exemplo, diz o art. 7º, caput, da LINDB que: A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família (domicilio). Já o art. 7º, 1º, dispõe que Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração (lex loci atus). Há outros critérios como exceções ao domicilio, como o art. 8º (lex rei sitae) e o art. 9º (locus regit actum). Por fim, não poderíamos deixar de registrar que o Brasil é signatário do Código de Bustamante (Convenção de Havana de 1928), promulgado pelo Decreto nº , de 13 de agosto de 1929, o qual sistematiza normas de direito internacional privado, e pode ser invocado em eventuais conflitos entre brasileiro e estrangeiro que pertença a um dos países signatários. Resumidamente, as regras são as seguintes: Pessoa: Casamento: LEIS NO ESPAÇO (LINDB, arts. 7º a 14) a lei do país em que domiciliada (lex domicilii) a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração (ius loci celebrationis), ou seja, a lei brasileira adota a regra do local da celebração. o casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes. Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal. Vale a regra no caso de inexistência, nulidade e anulabilidade. o regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal (lex domicilii). o estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro. 00_Book_Revisaço - Magistratura Estadual - TOMO 2.indb 35 14/04/ :08:11

14 36 Ronaldo Vieira Francisco Bens: Obrigações: Sucessão: Competência: Provas: LEIS NO ESPAÇO (LINDB, arts. 7º a 14) para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados (lex rei sitae); para os bens imóveis, bens móveis permanentes e todos os direitos reais (à exceção do penhor), também se aplica a lex rei sitae; aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares (mobília sequuntur personam); o penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada (ficto iuris). para qualificar e reger as obrigações, aplicar- -se-á a lei do país em que se constituírem (locus regit actum). Assim, vale a regra para as obrigações convencionais e as decorrentes de atos unilaterais, desde que entre presentes (Maria Helena Diniz) destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato (lex loci executionis). a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente. Trata-se da regra aplicável entre ausentes (inter absentes). Não importa o local da constituição da obrigação, mas somente a sede da residência do proponente. a sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. Trata-se de regra aplicável para qualquer modo de sucessão, legítima ou testamentária. (lex domicilii do de cujus). a lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder (lex domicilii) pode ocorrer variação da ordem de vocação hereditária (princípio do prevèlement) quanto à sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, que poderá ser regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. Assim, a ordem de vocação estabelecida no art do CC pode ser alterada nestas condições. é competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação. só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil. a autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a forma estabelecida pele lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências. aplica-se o princípio da territorialidade em relação à prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro, regendo-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça. Lei estrangeira: LEIS NO ESPAÇO (LINDB, arts. 7º a 14) não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência. *Nota: pelo princípio do iura novit curia, o juiz deverá conhecer a lei nacional aplicável ao caso sob julgamento. Há limitação, porém, conforme visto acima, pois, tratando-se de lei estrangeira, o juiz poderá invocar, em seu auxílio, que a parte prove seu teor e vigência (LINDB, art. 14, e NCPC, art. 376). Alternativa correta: letra e. Alternativa a : incorreta; estabelece o art. 10, caput, da LINDB: A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. Portanto, é a lei do domicílio (lex domicilii) que rege, por exemplo, as condições de validade do testamento. Porém, é a lei do herdeiro ou legatário que regula a capacidade para suceder (LINDB, art. 10, 2º). Alternativa b : incorreta; a sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens (LINDB, art. 10, caput), e não a lei da nacionalidade do de cujus. Alternativa c : incorreta; a sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus (LINDB< art. 10, 1º). Alternativa d : incorreta; a lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder (LINDB, art. 10, 2º). Alternativa e : correta; todas as alternativas anteriores são incorretas, razão pela qual esta opção é acertada. (TJ MG Juiz de Direito MG/2014) Sobre a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, assinale a alternativa CORRETA. a) Realizando-se o casamento no Brasil de estrangeiros domiciliados no exterior, será aplicada a lei do domicilio dos nubentes quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração. b) O casamento de estrangeiros de diferentes nacionalidades poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de qualquer um dos nubentes. c) Tendo os nubentes estrangeiros domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do local da celebração do casamento. d) Tendo os nubentes estrangeiros domicilio diverso, o regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país do primeiro domicílio conjugal. 00_Book_Revisaço - Magistratura Estadual - TOMO 2.indb 36 14/04/ :08:11

15 Direito Civil 37 COMENTÁRIOS. Alternativa correta: letra d. Alternativa a : incorreta; dispõe o art. 7º, 1º, da LINDB, Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração. Desse modo, o casamento no Brasil deverá observar o princípio da lex loci celebrationis, ainda que diversas as formas ordenadas segundo as leis pessoais dos estrangeiros. As núpcias, portanto, devem seguir a disciplina do Código Civil Brasileiro, no que diz respeito à habilitação, impedimentos, causas suspensivas, celebração, nulidade, anulabilidade, etc. Alternativa b : incorreta; afirma o art. 7º, 2º, da LINDB: O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes. Explica Maria Helena Diniz Consagrando-se o critério da nacionalidade, permitido estará que nubentes conacionais, casando- -se fora de sua pátria, recorram ao agente consular ou diplomático do seu Estado, para, perante ele, unindo-se matrimonialmente segundo a forma da lei pessoal, se subtraírem à ação da autoridade local e às exigências legais do país em que se encontram. Se os noivos não tiverem a mesma nacionalidade, o casamento deverá ser feito pela autoridade local segundo a lex loci celebrationis (Código Civil Anotado, 16ª ed, 2012, Saraiva, pág. 36). Por outro lado, segundo o art. 18, 1º, da LINDB, incluído pelo Lei /2013, As autoridades consulares brasileiras também poderão celebrar a separação consensual e o divórcio consensual de brasileiros, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, devendo constar da respectiva escritura pública as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. Alternativa c : incorreta; preceitua o art. 7º, 3º, da LINDB: Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal. Leciona Maria Helena Diniz, com comentários ao preceito acima, A regra é a aplicação da lex domicilii dos nubentes, se o tiverem em comum. Não o tendo, a invalidade matrimonial, quanto à substância, reger-se-á pela lei do primeiro domicílio conjugal, ou seja, o estabelecido logo após o casamento. Se os nubentes tiverem domicílio internacional diverso, prevalecerá para os requisitos intrínsecos ou substanciais do ato nupcial e para as causas de nulidade absoluta ou relativa, inclusive no que atina aos vícios de consentimento, a lei do primeiro domicílio conjugal estabelecido depois das nupciais. Quanto às formalidades extrínsecas, a questão da validade ou invalidade do casamento reger-se-á, indubitavelmente, pela lex loci celebrationis (LINDB, art. 7º, 1º), ressalvados os casos de matrimônio levado a afeito por autoridade consular (LINDB, art. 7º, 2º) (Código Civil Anotado, 16ª ed, 2012, Saraiva, pág. 36). Alternativa d : correta; segundo o art. 7º, 4º, da LINDB, O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal. De acordo com Maria Helena Diniz, O art. 7º, 4º, sub examine, impõe, para o regime matrimonial de bens (legal ou convencional), como elemento de conexão a lex domicilii dos nubentes à época do ato nupcial, ou a do primeiro domicílio conjugal, que decorre do casamento, cuja fixação dependerá do casal (CC, art ), se os noivos não tiverem, por ocasião do matrimônio, o mesmo domicílio internacional. Observa, ainda, Oscar Tenório que o princípio do art. 7º, 4º, da LINDB, somente vigorará quando não surgir a questão da situação de bens em diversos países, pois, nesta hipótese, prevalecerá a lex rei sitae (Código Civil Anotado, 16ª ed, 2012, Saraiva, pág. 36). CÓDIGO CIVIL: PARTE GERAL 1. DAS PESSOAS NATURAIS 1.1. CESSAÇÃO DA INCAPACIDADE EMANCIPAÇÃO (TJ-RS Juiz Substituto RS/ 2009) Ao ensejo da separação judicial de Carlos e Cláudia, o juiz determinou que a guarda do filho do casal, Mário, então com 16 anos de idade, ficaria com o pai. Por considerar que o filho já tinha maturidade suficiente para dirigir sua pessoa e administrar seus bens, Carlos elaborou um instrumento particular de emancipação e o encaminhou para o registro com petente, sem que a mãe do menor tivesse conheci mento. Na hipótese, a emancipação. a) é válida, pois cabe prioritariamente ao pai emancipar o filho. b) é válida, pois o pai, por estar com a guarda do filho, detém o poder familiar com exclusividade. c) é válida, pois qualquer dos genitores pode emancipar o filho, independentemente da vontade do outro. d) não é válida, exclusivamente porque o poder familiar deve ser exercido em igualdade de condições pelo pai e pela mãe. e) não é válida porque, além de o poder familiar dever ser exercido em igualdade de condições pelo pai e pela mãe, a emancipação voluntária somente pode ser materializada por instrumen to público. COMENTÁRIOS. Nota do autor: emancipação é a aquisição da capacidade civil antes da idade legal (Clóvis Bevilaqua). Consiste, desse modo, na antecipação da aquisição da capacidade de fato ou de exercício, que é a aptidão para exercer por si só os atos da vida civil (Carlos Roberto Gonçalves, op. cit.). Conforme a causa ou a origem, a 00_Book_Revisaço - Magistratura Estadual - TOMO 2.indb 37 14/04/ :08:11

16 38 Ronaldo Vieira Francisco emancipação pode ser de três espécies: (1) voluntária direta; por concessão dos pais; (1.1) voluntária indireta (concedida) quando os pais colaboram recursos financeiros para que o menor consiga o próprio estabelecimento civil ou comercial, por exemplo (STJ: REsp ); (2) judicial, por sentença do juiz; (3) legal ou tácita, quando sobre determinado fato a lei atribui o efeito da emancipação. Pelo Enunciado 397, A emancipação por concessão dos pais ou por sentença do juiz está sujeita à desconstituição por vício de vontade. Cumpre observar que a Lei /15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) revogou integralmente os incisos I, II e III do art. 3º, mantendo apenas no caput como absolutamente incapazes os menos de 16 anos, e parcialmente o art. 4º, conferindo nova redação aos incisos II e III, para deles excluir as alusões aos excepcionais e deficiência mental, e ainda ganhar nova redação neste último, para incluir como relativamente incapazes aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade. Lembramos que houve migração desta situação a causa transitória, pois a permanente é nova do art. 3º (antigo inciso III) para o art. 4º, de maneira que tais pessoas deixam de ser absolutamente para tornarem-se relativamente incapazes. O Estatuto do Deficiente entrou em vigor no dia Alternativa correta: letra e. Alternativa a : incorreta; como a emancipação é negócio jurídico solene, a ausência da forma especial torna-o inválido (CC/art. 166, IV); ademais, os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (CF/art. 226, 5 ; CC/art e 1.632). Alternativa b : incorreta; o direito de guarda não aniquila o poder familiar, diz expressamente o CC/art , in verbis: A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos. Alternativa c : incorreta; a emancipação é conferida pelos pais ou um só deles unicamente na falta do outro, como ocorre com a morte ou a ausência. (CC/art. 5, parágrafo único, I). Alternativa d : incorreta; há dois vícios na emancipação analisada, e não somente um; 1º) por concessão dos pais a emancipação deve ser feita por instrumento público; 2º) ambos os pais devem conceder a emancipação ao filho, e não somente um deles. A concessão unilateral da emancipação só é possível na falta de um dos pais. A interpretação do art. 5º, parágrafo único, I, do CC, é no sentido de que a falta de um dos pais significa a inexistência do poder familiar de qualquer deles, ante as causas de extinção previstas no art do CC. Alternativa e : correta; de acordo com o CC/art. 5, parágrafo único, I, exige-se o instrumento público e a concordância de ambos os pais para a concessão da emancipação, ainda que a guarda seja unilateral. A concessão da emancipação por um dos pais é possível, desde que em relação ao outro tenha ocorrido a extinção do poder familiar (CC, art ). (EJEF Juiz Substituto MG/ 2008) Em relação à menoridade, a incapacidade cessará quando o menor completar dezoito anos, segundo nossa legislação civil. Ainda, de acordo com o Código Civil, é CORRETO dizer que, para os menores, cessará a incapacidade por: a) concessão dos pais, no exercício do poder familiar, mediante declaração de vontade por instrumento público ou particular. b) concessão de qualquer um dos pais, na falta de um deles, mediante homologação judicial. c) concessão dos pais, mediante instrumento público, dependente da intervenção de curador especial. d) sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos. COMENTÁRIOS. Alternativa correta: letra d. Alternativa a : incorreta, a emancipação por concessão dos pais somente é possível por instrumento público. (CC/art. 5, parágrafo único, I). Alternativa b : incorreta; independe de homologação judicial a emancipação por concessão dos pais, por força do art. 5º, parágrafo único, Alternativa c : incorreta; a concessão de emancipação por outorga dos pais independe de homologação judicial; exige-se que o seja por ambos, ou um deles na falta do outro, e por instrumento público. Alternativa d : correta; dependerá de sentença do juiz, ouvido o tutor, a emancipação do menor, nessa condição, se tiver 16 anos completos (CC/art. 5, I) EXTINÇÃO DA PESSOA NATURAL MORTE PRESUMIDA (Cespe Juiz de Direito PB/2015) Acerca das pessoas naturais, assinale a opção correta. A) A emancipação voluntária depende de decisão judicial e de averbação no cartório do registro civil do lugar onde estiver registrada a pessoa emancipada. B) A comoriência é a presunção de simultaneidade de óbitos e o seu reconhecimento depende da demonstração de que os comorientes faleceram nas mesmas condições de tempo e local, não se podendo comprovar qual morte precedeu às demais. C) O registro civil das pessoas naturais é obrigatório e tem natureza constitutiva. D) A legislação civil brasileira admite o reconhecimento de morte sem a existência de cadáver e sem a necessidade de declaração de ausência. 00_Book_Revisaço - Magistratura Estadual - TOMO 2.indb 38 14/04/ :08:11

17 Direito Civil 39 E) Os menores de dezesseis anos são absolutamente incapazes, de fato e de direito, e, mesmo que representados, não têm legitimação para determinados atos. COMENTÁRIOS. Nota do autor: nosso sistema não prevê a morte civil, de origem romana e reconhecida aos escravos que perdessem a liberdades. A morte real é prevista no CC/art. 6 e se comprova com a paralisação da atividade cerebral (Lei 9.434/97), ou por meio de justificação em caso de catástrofe sem que o corpo seja localizado, mas provado que a pessoa estava presente no local (Lei 6.015/73, art. 88). A morte presumida é a provável, aquela que ocorre em circunstâncias tais que indiretamente podem dar certeza da morte. Admite-se: (A) a morte presumida sem a decretação de ausência (CC, art. 7, I e II) e; (B) a morte presumida com a declaração de ausência, desde que autorizada a sucesso definitiva (CC/art. 6 e 37 e ss). São duas as situações de morte presumida sem decretação de ausência, conforme o art. 7º, I e II do CC: (1ª) se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida. As circunstâncias envolvam acidentes, naufrágios, incêndios ou desastres, nas quais verifica-se altíssima probabilidade de certeza da morte; (2ª) se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até 02 anos após o término da guerra. Em todas as situações, o óbito deverá ser justificado em juízo, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento (Lei 6.015/73, art. 88; CC, art ). A sentença produz efeitos erga omnes, e não faz coisa julgada material. Se o declarado morto retornar, volta ao status quo ante, e a sentença declaratória judicial do seu falecimento deixará de ter existência ex tunc. Assim sendo, vislumbram-se 04 requisitos: (a) desaparecimento, cadáver não encontrado; (b) prova de que a pessoa estava em perigo de vida ou (c) em campanha/feito prisioneiro e (d) a probabilidade da morte. O procedimento é o do Código de Processo Civil, arts e ss. Alternativa correta: letra d. Alternativa a : incorreta; a emancipação voluntária independente de decisão judicial, se fazendo pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público (CC, art. 5º, parágrafo único, I). A emancipação pr outorga dos pais será registrada (CC, art. 9º, II). Alternativa b : incorreta; prevista no art. 8º do CC, a comoriência não significa que as mortes ocorreram na mesma localidade, mas no mesmo momento, ou seja, que seja inviável apurar a exata ordem cronológica dos óbitos. Alternativa c : incorreta; o registro civil da pessoa natural é obrigatório, porém, possui natureza declaratória (CC, art. 9º, I; Lei 6.015/73, art. 29, I). De sua parte, o registro da pessoa jurídica possui natureza constitutiva. Alternativa d : correta; a morte será presumida, sem declaração se ausência, nas hipóteses do art. 7º, I e II, do CC. Tais situações não são certeza da morte, mas estão cercadas de circunstâncias que indiretamente podem dar a certeza da morte. Em tais casos, exige-se a declaração judicial de morte presumida será precedida do esgotamento das buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento (art. 7º, parágrafo único). O procedimento a ser seguido é o da justificação (Lei 6.015/73, art. 88), procedimento de jurisdição voluntária (CPC, art e NCPC, art. 719). A sentença que decretar a morte não faz coisa julgada material, podendo ser revista a qualquer tempo, especialmente se o desaparecido retornar. Alternativa e : incorreta; os menores de 16 anos são absolutamente incapazes, mesmo depois da alteração do Estatuto do Deficiente, que revogou as demais hipóteses (art. 3º, caput, do CC). A capacidade jurídica ou de direito é reconhecida a todo ser humano, sem qualquer distinção, de maneira que até mesmo o menor de 16 anos pode receber direitos. A eles, todavia, a capacidade de fato ou de exercício é limitada, assim como para os relativamente incapazes, que serão representados ou assistidos, respectivamente, para a prática dos atos da vida civil. A capacidade não se confunde com a legitimação. Esta é a aptidão para a prática de determinados atos jurídicos, uma espécie de capacidade especial, que embora ausente, não acarreta a incapacidade (ex: art. 496 do CC). (TJDFT Juiz Substituto DF/ 2008) Analise as seguintes proposições: I. o instituto da comoriência incidirá quando, em um desastre, falecer parentes, não sendo possível estabelecer ordem cronológica de suas mortes; II. em determinadas situações, como por exemplo, se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida, pode ser declarada a sua morte presumida, sem decretação de ausência; III. o pseudônimo adotado para atividades lícitas, não sendo nome, não goza da proteção legal dada para este; IV. para criar uma associação, o seu instituidor fará dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la. Assinale a alternativa adequada: a) apenas uma das proposições é verdadeira. b) apenas uma das proposições é falsa. c) todas as proposições são verdadeiras. d) todas as proposições são falsas. COMENTÁRIOS. Alternativa correta: letra a ; o item II é verdadeiro. Item I: falso; morte simultânea ou comoriência é situação de morte real de herdeiros entre si na qual 00_Book_Revisaço - Magistratura Estadual - TOMO 2.indb 39 14/04/ :08:12

18 40 Ronaldo Vieira Francisco numa mesma ocasião não se pode aferir qual morte precedeu outra, presumindo-se de forma relativa que ocorreram a um só tempo e sem transmissão de bens entre eles; assim, é incorreta a alternativa porque não basta que sejam parentes, mas que sejam herdeiros entre si; outrossim, não é indispensável que seja em um mesmo desastre, mas que seja na mesma ocasião, o que significa no mesmo tempo ainda que em lugares diversos. Item II: verdadeiro; a morte presumida é prevista no CC/art. 7, I, II e parágrafo único. Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência, se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida ou se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até 2 anos após o término da guerra, sendo que a declaração judicial, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, e a sentença deverá fixar a data provável do falecimento. Item III: falso; o pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome, conforme CC/art. 19; pseudônimo é o nome comercial, profissional, que ganha importância em razão do uso e da notoriedade. A lei dos direitos autorais (Lei 9.610/98) também confere proteção ao instituto (ver. Art. 12 e 24, III). Item IV: falso; pelo art. 62, caput, do CC, para criar uma fundação, e não uma associação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la. (FCC Juiz Substituto RR/ 2008) Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência, a) se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida. b) somente de alguém desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não sendo encontrado até 02 (dois) anos após o término da guerra. c) depois de dez (10) anos do desaparecimento da pessoa ou se o desaparecido contar oitenta (80) anos de idade e suas últimas notícias forem de mais de cinco (05) anos. d) depois de vinte (20) anos do desaparecimento da pessoa, sendo suas últimas notícias de mais de cinco (05) anos. e) sempre que alguém, tendo desaparecido de seu domicílio, contar cem (100) anos de idade. COMENTÁRIOS. Alternativa correta: letra a. Alternativa a : correta; pelo art. 7º, I, do CC, pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência, se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida. Trata-se de uma das hipóteses previstas. Alternativa b : incorreta; a morte presumida sem a declaração de ausência é admitida em duas e não numa única hipótese, conforme o art. 7º, I e II: uma decorrente da probabilidade da morte de quem estava em perigo de vida, e a outra decorrente da situação de guerra. Alternativa c : incorreta; as situações descritas não se relacionam com a morte presumida sem declaração de ausência, mas com os requisitos próprios da morte presumida com declaração de ausência, prevista no CC/art. 6 c/c os arts. 37 e 38, todos do CC. Alternativa d : incorreta; a situação descrita na assertiva não encontra ressonância no art. 7º, I e II, do CC. Alternativa e : incorreta; a descrição da alternativa não possui pertinência legal com o art. 7º, I e II, do CC MORTE SIMULTÂNEA OU COMO- RIÊNCIA (Vunesp Juiz Substituto SP/ 2009) Comoriência é a) presunção de morte simultânea de duas ou mais pessoas, na mesma ocasião, em razão do mesmo evento, sendo elas reciprocamente herdeiras. b) morte de duas ou mais pessoas, na mesma ocasião, em razão do mesmo evento, sendo elas reciprocamente herdeiras. c) morte simultânea de duas ou mais pessoas, na mesma ocasião, em razão do mesmo evento, independentemente da existência de vínculo sucessório entre elas. d) morte simultânea de duas ou mais pessoas, na mesma ocasião. COMENTÁRIOS. Nota do autor: segundo o CC, art. 8º, Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos. Não é necessário que as mortes ocorram no mesmo acidente, mas sim no mesmo instante. É comum no mesmo evento pessoas da mesma família desfalecerem, mas o Código Civil vai além, prescrevendo a presunção de comoriência para as mortes que acontecem numa determinada marca de tempo, sem qualquer atender a qualquer ordem diversa, como a idade ou sexo das vítimas. Só interessa saber qual morte precedeu a outra se houver relação sucessória, porque, reconhecida a comoriência, uma pessoa não herda de outra, pelo que não há transferência de bens entre eles. Trata-se de presunção relativa ou juris tantum, pois é admitida prova contrária. Assim, a morte simultânea ou comoriência é situação de morte real de herdeiros entre si na qual numa mesma ocasião (mesmo momento, e não mesmo evento) não se pode aferir qual morte precedeu outra, presumindo-se de forma relativa que ocorreram a um só tempo e sem transmissão de bens entre eles (CC/art. 8 ). A morte real 00_Book_Revisaço - Magistratura Estadual - TOMO 2.indb 40 14/04/ :08:12

19 Direito Civil 41 é prevista no CC/art. 6 e se comprova com a paralisação da atividade cerebral (Lei 9.434/97). Alternativa correta: letra a. Alternativa a : correta; a morte conjunta ocorrida no mesmo evento é comum, mas situações haverão de pessoas falecidas em locais ou ocasiões distintas, mas no mesmo instante, sem que se posse averiguar quem precedeu; nessas situações, haverá presunção da comoriência de morte simultânea, aplicando-se o CC/art. 8 ; no campo sucessório, se os comorientes são herdeiros uns dos outros, não há transferência de direitos entre eles. Alternativa b : incorreta; a comoriência é a presunção de morte simultânea por desconhecimento invencível sobre quem precedeu ao outro. Alternativa c : incorreta; a comoriência tem repercussão na transmissão de direitos sucessórios entre os falecidos simultaneamente; ausente esse vínculo sucessório, não há que falar em comoriência. Alternativa d : incorreta; não é a mera morte simultânea de duas ou mais pessoas, na mesma ocasião, que caracteriza a comoriência. Deixa claro o art. 8º do CC que a comoriência é a presunção relativa (juris tantum) de morte simultânea de pessoas herdeiras entre si, quando não for possível determinar qual delas faleceu em um primeiro momento, ainda que a morte não decorra do mesmo evento. 2. REGISTRO E AVERBAÇÃO. (EJEF Juiz Substituto MG/ 2008) De acordo com o Código Civil, averba-se em registro público: a) nascimento, casamento e óbito. b) interdição por incapacidade absoluta ou relativa. c) sentença declaratória de ausência e de morte presumida. d) sentença que declara ou reconhece a filiação. COMENTÁRIOS. Nota do autor: com a finalidade de assegurar direitos de terceiros, o legislador, a fim de obter a publicidade do estado das pessoas, exige inscrição em registro público de determinados atos, e a certidão extraída dos livros cartorários fará prova plena e segura do estado das pessoas físicas (Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado, 16ª ed, Saraiva, São Paulo, 2012). Estão sujeitos ao registro público, segundo o art. 9º, I a IV, do CC: (a) os nascimentos, casamentos e óbitos; (b) a emancipação por outorga dos pais ou por sentença do juiz; (c) a interdição por incapacidade absoluta ou relativa; (d) a sentença declaratória de ausência e de morte presumida. Por outro lado, far-se-á averbação em registro público, de acordo com o art. 10, I e II, do CC: (a) das sentenças que decretarem a nulidade ou anulação do casamento, o divórcio, a separação judicial e o restabelecimento da sociedade conjugal; (b) dos atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a filiação. Alternativa correta: letra d. Alternativa a : incorreta; nascimento, casamento e óbito são registrados. Alternativa b : incorreta; interdição por incapacidade absoluta ou relativa é registrada. Alternativa c : incorreta; sentença declaratória de ausência e de morte presumida é registrada. Alternativa d : correta; sentença que declara ou reconhece a filiação é averbada, assim como o ato extrajudicial que assim o faz, conforme CC/art , II. 3. DIREITOS DA PERSONALIDADE (PUC PR Juiz de Direito PR/2014) Sobre personalidade e direitos de personalidade, é CORRETA a assertiva: a) Consistem em direitos da personalidade, dentre outros: o direito à vida, ao próprio corpo, à liberdade de pensamento e de expressão, à liberdade, à honra, ao recato, à imagem e à identidade. b) A personalidade civil começa com a concepção. c) Os direitos de personalidade são, sem exceção, intransmissíveis, irrenunciáveis e ilimitados. d) Os direitos de personalidade perduram e podem ser exercidos pelo próprio titular, ou representante, exclusivamente em vida. COMENTÁRIOS. Nota do autor: os direitos da personalidade são os direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja, a vida, a integridade, a liberdade, a sociabilidade, a reputação ou honra, a imagem, a privacidade, a autoria, etc. (Goffredo Telles Jr.). Os direitos da personalidade são subjetivos excludendi alios ou seja, direito de exigir um comportamento negativo dos outros. Além disso, segundo o Enunciado 274, Os direitos da personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, inc. III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação. Entre as características, destacam-se que são: (i) inatos (e adquiridos); (ii) absolutos; (iii) intransmissíveis; (iv) indisponíveis; (v) irrenunciáveis; (vi) ilimitados; (vii) imprescritíveis; (viii) impenhoráveis e (viii) inexpropriáveis. De forma expressa o Código Civil reportou-se, unicamente, à: (A) intransmissibilidade; (B) irrenunciabilidade e (C) indisponibilidade. Por fim, discute-se se a pessoa jurídica pode ser titular de direitos da personalidade. A respeito, o Enunciado 286: Os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais direitos. Vale lembrar, por último, a Súmula STJ/227: A pessoa jurídica pode sofrer dano moral. Contudo, para o 00_Book_Revisaço - Magistratura Estadual - TOMO 2.indb 41 14/04/ :08:12

20 42 Ronaldo Vieira Francisco STJ, (...) talvez por isso o art. 52 do CC, segundo o qual se aplica às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção aos direitos da personalidade, tenha-se valido da expressão no que couber, para deixar claro que somente se protege a honra objetiva da pessoa jurídica, destituída que é de honra subjetiva. O dano moral para a pessoa jurídica não é, portanto, o mesmo que se pode imputar à pessoa natural, tendo em vista que somente a pessoa natural, obviamente, tem atributos biopsíquicos. O dano moral da pessoa jurídica, assim sendo, está associado a um desconforto extraordinário que afeta o nome e a tradição de mercado, com repercussão econômica, à honra objetiva da pessoa jurídica, vale dizer, à sua imagem, conceito e boa fama, não se referindo aos mesmos atributos das pessoas naturais (STJ Info 508). Alternativa correta: letra a. Alternativa a : correta; segundo Washington de Barros Monteiro, A constituição de 1988 consagrou em seu texto o reconhecimento de que a pessoa é detentora de direitos inerentes à sua personalidade, entendida esta como as características que a distinguem como ser humano, ao mesmo tempo em que integra a sociedade e o gênero humano. São características inerentes ao indivíduo, que se intuem facilmente, que até dispensariam menção, dada a inarredabilidade da condição humana, e que configuram pressuposto da própria existência da pessoa, mas que nem sempre são fáceis de explicar [...] Segundo Carlos Alberto Bittar e Carlos Alberto Bittar Júnior são direitos da personalidade os reconhecidos ao homem, tomado em si mesmo e em suas projeções na sociedade, viando a defesa de valores inatos, como a vida, a intimidade, a honra e a higidez física. Para Rui Stoco, os direitos da personalidade, os quais antecedem à criação do ordenamento jurídico, posto que nascem com a pessoa, de modo precedem a transcendem o ordenamento positivo, considerando existirem pelo só fato da condição humana. A Constituição brasileira de 1988 assegurou, entre outros, sem enumeração taxativa, o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à integridade física, à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, não se podendo esquecer da proibição da tortura e de atos que degradem o ser humano (Curso de Direito Civil, Parte Geral, vol. 1, 44ª ed, 2012, Saraiva, São Paulo, pág.106-7). Pelo Enunciado 274, Os direitos da personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, inc. III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação. Alternativa b : incorreta; estabelece o art. 2º do CC: A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Segundo o modelo adotado, o nascimento com vida marca o início da personalidade, respeitando-se, desde a concepção, os direitos do nascituro. Logo, para se dizer que nasceu com vida, é necessário que tenha respirado, pois, se não o fizer, será natimorto e, nessa condição biológica, não se adquire a personalidade. O nascimento com vida não se verifica quando a criança é retirada do ventre materno, ou que o cordão umbilical tenha sido rompido, desfazendo-se a unidade orgânica. Para se afirmar que nasceu com vida, é imprescindível que ocorra a respiração. Se respirou, ainda que em seguida pereça, viveu, mesmo que por alguns segundos. Difere nosso diploma, nesse ponto, do Código Civil Espanhol que exige, para a aquisição da personalidade, que o feto tenha a figura humana e sobreviva por 24 horas após a separação do corpo materno. O exame clínico que determina se há ar nos pulmões e atesta o nascimento com vida chama-se docimasia hidrostática de Galeno. Se a criança nasceu e respirou, extraídos os pulmões e imersos em água, flutuam. Caso contrário, com as paredes alveolares encostadas, sem ar, eles afundam, caso em que constata que nasceu morto (natimorto). Alternativa c : incorreta; os direitos da personalidade são: (1) inatos; (2) absolutos; (3) intransmissíveis; (4) ilimitados; (5) indisponíveis; (6) irrenunciáveis; (7) ilimitados; (8) imprescritíveis; (9) impenhoráveis e (10) inexpropriáveis. O Código Civil reportou-se, unicamente, às características da (1) intransmissibilidade, (2) irrenunciabilidade e (3) indisponibilidade. Segundo Carlos Roberto Gonçalves, A intransmissibilidade e irrenunciabilidade acarretam a indisponibilidade dos direitos da personalidade. Não pode os seus titulares deles dispor, transmitindo-os a terceiros, renunciado ao seu uso ou abandonando-os, pois nascem e se extinguem com eles, dos quais são inseparáveis. Evidentemente, ninguém pode desfrutar em nome de outrem bens como a vida, a honra, a liberdade, etc. Alguns atributos da personalidade, contudo, admitem a cessão do uso, como a imagem, que pode ser explorada comercialmente, mediante retribuição pecuniária. Os direitos autorais e o relativo a imagem, também entram na circulação jurídica [...] pode-se concluir, pois, que a indisponibilidade dos direitos da personalidade não é absoluta, mas relativa (Direito Civil Esquematizado, vol. 2, Saraiva, 2013, pag. 156). Pelo Enunciado 4, O exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral. Alternativa d : incorreta; a proteção dos direitos da personalidade é admitida expressamente aos lesados indiretos, no art. 12, parágrafo único, e art. 20, parágrafo único, ambos do CC, quando morto o ofendido direto. Lesado indireto é aquele que sofre um prejuízo em interesse patrimonial ou extrapatrimonial (moral) próprio, resultante de dano causado a um bem jurídico alheio, podendo a vítima estar falecida ou declarada ausente (Diniz, Maria Helena, Código Civil Anotado, 16ª ed, 2012, Saraiva, São Paulo, pág. 84). Alguns Enunciados das Jornadas de Direito Civil estão relacionados ao tema: E/275: O rol dos legitimados de que tratam os arts. 12, parágrafo único, e 20, parágrafo único, do Código Civil também compreende o companheiro ; E/398: As medidas previstas no art. 12, parágrafo único, do Código Civil podem ser invocadas por qualquer uma das pessoas ali mencionadas de forma concorrente e autônoma ; E/399: Os poderes conferidos aos legiti- 00_Book_Revisaço - Magistratura Estadual - TOMO 2.indb 42 14/04/ :08:12

21 Direito Civil 43 mados para a tutela post mortem dos direitos da personalidade, nos termos dos arts. 12, parágrafo único, e 20, parágrafo único, do CC, não compreendem a faculdade de limitação voluntária ; E/400: Os parágrafos únicos dos arts. 12 e 20 asseguram legitimidade, por direito próprio, aos parentes, cônjuge ou companheiro para a tutela contra lesão perpetrada post mortem. (Cespe Juiz de Direito DFT/2014) Acerca da prescrição e da proteção jurídica à intimidade, assinale a opção correta. a) A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento. b) O interesse público na divulgação de casos judiciais sempre deverá prevalecer sobre a privacidade ou intimidade dos envolvidos. c) A exibição não autorizada de imagem de vítima de crime amplamente noticiado à época dos fatos, ainda que uma única vez, gera, por si só, direito de compensação por danos morais aos seus familiares. d) À pretensão de cobrança de cotas condominiais aplica-se a regra geral da prescrição decenal, contada a partir do vencimento de cada parcela, conforme disposto no vigente Código Civil. e) A veracidade de uma notícia confere a ela inquestionável licitude, razão pela qual não há qualquer obstáculo à sua divulgação, dado o direito à informação e à liberdade de imprensa. COMENTÁRIOS. Alternativa correta: letra a. Alternativa a : correta; pelo Enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil do CJF, A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento. Para o STJ, (...) não se pode hipertrofiar a liberdade de informação à custa do atrofiamento dos valores que apontam para a pessoa humana. A explícita contenção constitucional à liberdade de informação, fundada na inviolabilidade da vida privada, intimidade, honra, imagem e, de resto, nos valores da pessoa e da família prevista no 1º do art. 220, no art. 221 e no 3º do art. 222 da CF, parece sinalizar que, no conflito aparente entre esses bens jurídicos de especialíssima grandeza, há, de regra, uma inclinação ou predileção constitucional para soluções protetivas da pessoa humana, embora o melhor equacionamento deva sempre observar as particularidades do caso concreto. Essa constatação se mostra consentânea com o fato de que, a despeito de o direito à informação livre de censura ter sido inserida no seleto grupo dos direitos fundamentais (art. 5º, IX), a CF mostrou sua vocação antropocêntrica ao gravar, já no art. 1º, III, a dignidade da pessoa humana como mais que um direito um fundamento da república, uma lente pela qual devem ser interpretados os demais direitos. A cláusula constitucional da dignidade da pessoa humana garante que o homem seja tratado como sujeito cujo valor supera ao de todas as coisas criadas por ele próprio, como o mercado, a imprensa e, até mesmo, o Estado, edificando um núcleo intangível de proteção oponível erga omnes, circunstância que legitima, em uma ponderação de valores constitucionalmente protegidos, tendo sempre em vista os parâmetros da proporcionalidade e da razoabilidade, que algum sacrifício possa ser suportado, caso a caso, pelos titulares de outros bens e direitos. Ademais, a permissão ampla e irrestrita de que um fato e pessoas nele envolvidas sejam retratados indefinidamente no tempo a pretexto da historicidade do evento pode significar permissão de um segundo abuso à dignidade humana, simplesmente porque o primeiro já fora cometido no passado. Nesses casos, admitir-se o direito ao esquecimento pode significar um corretivo tardio, mas possível das vicissitudes do passado, seja de inquéritos policiais ou processos judiciais pirotécnicos e injustos, seja da exploração populista da mídia. Além disso, dizer que sempre o interesse público na divulgação de casos judiciais deverá prevalecer sobre a privacidade ou intimidade dos envolvidos, pode violar o próprio texto da Constituição, que prevê solução exatamente contrária, ou seja, de sacrifício da publicidade (art. 5º, LX). A solução que harmoniza esses dois interesses em conflito é a preservação da pessoa, com a restrição à publicidade do processo, tornando pública apenas a resposta estatal aos conflitos a ele submetidos, dando-se publicidade da sentença ou do julgamento, nos termos do art. 155 do Código de Processo Civil e art. 93, IX, da Constituição Federal. Por fim, a assertiva de que uma notícia lícita não se transforma em ilícita com o simples passar do tempo não tem nenhuma base jurídica. O ordenamento é repleto de previsões em que a significação conferida pelo direito à passagem do tempo é exatamente o esquecimento e a estabilização do passado, mostrando-se ilícito reagitar o que a lei pretende sepultar. Isso vale até mesmo para notícias cujo conteúdo seja totalmente verídico, pois, embora a notícia inverídica seja um obstáculo à liberdade de informação, a veracidade da notícia não confere a ela inquestionável licitude, nem transforma a liberdade de imprensa em direito absoluto e ilimitado. Nesse contexto, as vítimas de crimes e seus familiares têm direito ao esquecimento, se assim desejarem, consistente em não se submeterem a desnecessárias lembranças de fatos passados que lhes causaram, por si, inesquecíveis feridas. Caso contrário, chegar-se-ia à antipática e desumana solução de reconhecer esse direito ao ofensor o que está relacionado com sua ressocialização e retirá-lo dos ofendidos, permitindo que os canais de informação se enriqueçam mediante a indefinida exploração das desgraças privadas pelas quais passaram. Todavia, no caso de familiares de vítimas de crimes passados, que só querem esquecer a dor pela qual passaram em determinado momento da vida, há uma infeliz constatação: na medida em que o tempo passa e se vai adquirindo um direito ao esquecimento, na contramão, a dor vai diminuindo, de modo que, relembrar o fato trágico da vida, a depender do tempo transcorrido, embora possa gerar desconforto, não causa o mesmo abalo de antes. Nesse contexto, 00_Book_Revisaço - Magistratura Estadual - TOMO 2.indb 43 14/04/ :08:12

22 Direito Civil 361 Direito Civil Ronaldo Vieira Francisco DICAS 1. ACEPÇÕES E GENERALIDADES DO DIREITO 1.1. DIREITO E MORAL direito e moral: possuem alguns pontos de contato, mas não se confundem; as diferenças entre um e outro podem ser resumidas nos seguintes pontos: Direito o direito é mais restrito, limitado às relações interpessoais. possui a característica da coerção, como forma de constranger o indivíduo a cumprir a norma, sujeitando-o à eventual sanção. o direito existe para possibilitar o controle social, mediante força coativa, diferenciando-se da religião, da moral e das normas de trato social. o direito é externo, físico, material. o direito é definido. Moral a moral é mais ampla, abrangendo os deveres religiosos e aqueles de ordem pessoal, em relação ao comportamento consigo mesmo e em relação aos semelhantes, pautada pela consciência. a moral é incoercível, sujeitando o indivíduo apenas aos postulados do foro íntimo e particular da consciência, sem qualquer alcance da norma cogente. a moral está relacionada ao bem, afastando-se dela o comportamento antiético, prejudicial e mal- -intencionado. a moral é interna, ligada a ao psíquico, à vontade a moral é difusa. Existem algumas teorias que explicam o campo de aplicação entre o direito e a moral, quais sejam: teoria dos círculos secantes do jurista francês Claude du Pasquier, segundo a qual Direito e Moral coexistem, não se separam, pois há um campo de competência comum onde há regras com qualidade jurídica e que têm caráter moral. Toda norma jurídica possui conteúdo moral, mas nem toda substância moral será jurídica. Teoria dos círculos concêntricos (Jeremy Bentham), segundo a qual a ordem jurídica estaria incluída totalmente no campo da moral. Os dois círculos (Moral e Direito) seriam concêntricos, com o maior pertencendo à Moral. Assim, o campo moral é mais amplo do que o do Direito e este se subordina à Moral. Teoria do mínimo ético, desenvolvida por Georg Jellinek, segundo a qual o Direito representa apenas o mínimo de Moral obrigatório para que a sociedade possa sobreviver DIREITO POSITIVO E NATURAL direito positivo: segundo a definição de Washington de Barros Monteiro, direito positivo é o ordenamento jurídico em vigor num determinado país e numa determinada época (jus in civitate positum). (Monteiro, Washington de Barros Curso de Direito Civil, Parte Geral, Saraiva, 44ª edição, 2012, pag. 16). direito natural: ainda de acordo com o autor, direito natural é o ordenamento ideal, correspondente a uma justiça superior DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO direito objetivo: é a regra imposta de comportamento, pelo Estado, de caráter geral, a que todo indivíduo deve respeito, sujeito a eventual coerção (norma agendi). direito subjetivo: é a faculdade de invocar a proteção daquelas regras previstas na ordem jurídica, caracterizado por um poder que emana da vontade do indivíduo, mas amparado pelo direito objetivo (facultas agendi). Teorias dos Direitos Subjetivos doutrinas negativistas: doutrinas afirmativas negam a existência dos direitos subjetivos, ora interpretando-os como: situação jurídica subjetiva (DUGUIT, in Traité de Droit Constitutionnel ). a própria norma jurídica, ou seja, o direito subjetivo não é senão o direito objetivo (KELSEN, in Teoria pura do direito ). atestam a existência dos direitos subjetivos, e se dividem em: teoria da vontade: o direito subjetivo é um poder que emana da vontade. Confere ao senhor do direito, em virtude do ordenamento jurídico, agir conforme a norma lhe reconhece. A crítica a essa teoria é situar a vontade como a base do direito subjetivo, que também é reconhecido aos despidos de vontade, como os deficientes mentais. teoria do interesse: nesta teoria, o princípio da vontade cede lugar à utilidade; a vontade não 00_Book_Revisaço - Magistratura Estadual - TOMO 2.indb /04/ :08:41

23 362 Ronaldo Vieira Francisco Teorias dos Direitos Subjetivos doutrinas negativistas: doutrinas afirmativas é a causa ou o efeitos dos direitos subjetivos, a utilidade é que representa a substância destes; trata-se do interesse juridicamente tutelado. A crítica fica por conta da existência de interesses sem tutela jurídica. teoria mista: conjugando a os elementos das teorias anteriores, o direito subjetivo é o interesse protegido, que a vontade tem o poder de realizar. É uma expressão da vontade individual DIREITO PÚBLICO E PRIVADO direito público: a divisão do direito objetivo, que remonta aos romanos, coloca o direito público como aquele destinado a regular os interesses entre os Estados ou entre estes e os cidadãos. Exemplo: Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Penal, Direito Processual, etc. direito privado: já este ramo destina-se às relações entre os particulares, regulando as relações dos indivíduos entre si. Exemplo: Direito Civil, Direito Agrário, Direito Comercial, etc PRECEDENTES DA CODIFICAÇÃO a partir do século XIII, Portugal deixa a vinculação com o Direito da Península Ibérica, e após a promulgação das Ordenações do Reino, em 1446, conhecidas por Ordenações Afonsinas, em alusão ao Rei Afonso VI. em 1521, D. Manuel promove a reforma nas ordenações, surgindo as Ordenações Manuelinas. depois, em 1603, e com influência direta sobre a nossa legislação subsequente, surgem as Ordenações Filipinas, que permaneceriam vigentes durante o período colonial. em 1822, com a independência do Brasil, a legislação portuguesa continuaria a ser aplicada, até a elaboração e vigência de um Código Civil. A Constituição do Império de 25 de março de 1824 previu o Código Civil, fundado nas bases da Justiça e Equidade (art. 179, XVIII). Em 1865, a tarefa foi cometida a Teixeira de Freitas, que em 1858 já havia apresentado uma consolidação das leis civis. Esse trabalho, conhecido por esboço do Código Civil, acabou rejeitado, mas serviu, por outro lado, de influência para o Código Civil argentino. após a proclamação da república, em 1889, Clóvis Beviláqua foi indicado para o mister, chegando o Projeto de Código Civil ao Congresso Nacional em Depois de aprovado em 1916, o Código Civil entrou em vigor no dia 1º de janeiro de 1917 (CC/1916, art ) CÓDIGO CIVIL DE 1916 o CC/1916 foi revogado pelo CC/2002, art , no dia 11 de janeiro de Continha artigos, e possuía uma parte geral e a parte especial, seguindo a estrutura organizacional já preconizada por Teixeira de Freitas, em sua consolidação de Diversas modificações foram sentidas no Código Civil de 1916, por leis especiais e pela Constituição Federal de 1988, notadamente aquelas referentes à função social da propriedade, família e contratos CÓDIGO CIVIL DE 2002 diversas foram as tentativas de revisão do CC/1916, mas todas frustradas. Diante disso, em 1967 foi nomeada uma comissão de juristas, encarregados de elaborar o Novo Código Civil. A supervisão ficou a cargo de Miguel Reale. Já em 1972 um anteprojeto foi apresentado, preservando a estrutura organizacional do CC/1916, entretanto, com nova roupagem, fundada em valores éticos e sociais, caráter bem diverso daquele individualista da primeira codificação. Enviado o anteprojeto ao Congresso Nacional, foi nominado de Projeto de Lei nº 634/75. Após longa tramitação, o Novo Código Civil, como passou a ser chamado, foi publicado no Diário Oficial da União no dia , com vacatio legis de um ano, iniciando vigência no dia (CC, art ; Enunciado 164 da III Jornada do CJF) CARACTERÍSTICAS E PRINCÍPIOS DA CODIFICAÇÃO DE institui o sistema de cláusulas gerais, as quais devem ser preenchidas pelo juiz, a quem o CC/2002 conferiu certa dose interpretativa, como aquelas referentes ao comportamento alinhado à probidade e boa-fé (CC, art. 422), bem como à função social dos contratos (CC, art. 421). exclui matéria de ordem processual. a codificação permanece como lei básica, mas sem afastar as leis extravagantes, mantendo a autonomia entre o direito civil e o direito comercial. estruturação em Parte Geral (Das Pessoas, Dos Bens e Dos Fatos Jurídicos) e Parte Especial (Direito das Obrigações, Direito de Empresa, Direito das Coisas, Direito de Família e Direito das Sucessões). são princípios do CC/2002: a) Socialidade: prevalência dos valores coletivos sobre os individuais. b) Eticidade: a pessoa humana é a fonte dos outros valores, priorizando a equidade, a boa-fé, a justa cau- 00_Book_Revisaço - Magistratura Estadual - TOMO 2.indb /04/ :08:42

24 Direito Civil 363 sa, a lealdade, a probidade e a confiança (CC, art. 113, 421 e 422). c) Operabilidade: a plena efetividade de suas normas, ou seja, o direito deve ser executado e definitivamente aplicado de forma simples e concreta DIREITO CIVIL CONSTITUCIO- NAL. TEORIA DA EFICÁCIA HORIZONTAL a Constitucionalização do Direito Civil é o fenômeno pelo qual os institutos de direito privado passam a fincar bases na Constituição Federal, provocando o inter-relacionamento do direito público e do direito privado, ou seja, o Direito Civil-Constitucional é a leitura unitária que se faz da codificação à luz dos princípios fundamentais constitucionais, como a dignidade da pessoa humana, a solidariedade social, a igualdade substancial, a redução das desigualdades sociais, e erradicação da pobreza e o bem de todos (CF, arts. 1º, III, 3º, III, 5º). a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, da eficácia irradiante dos direitos fundamentais ou da aplicação direta dos direitos fundamentais, reconhece a imediata incidência das normas definidoras dos direitos fundamentais nas relações privadas. 2. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 2.1. FUNÇÃO a respeito da aplicação da lei no tempo e no espaço, dispõe o Decreto-Lei 4.657, de 04 de setembro de 1942, conhecido outrora por Lei de Introdução ao Código Civil que, em razão da Lei , de 30 de dezembro de 2010, foi renomeado para Lei de Introdução as Normas do Direito (LINDB). O diploma normativo conta com 19 artigos, e não possui aplicação unicamente ao Direito Civil, mas universalmente a todos os ramos do direito, razão porque, diferentemente das demais leis, que recaem sobre o comportamento do homem, a LINDB tem por objeto as leis ou as normas. Quadro resumo, Funções da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro : Regular a vigência e a eficácia das normas jurídicas, regulando os conflitos de leis no tempo e no espaço (LINDB, arts. 1º, 2º, 6º e 7º a 19) Fornecer os critérios de hermenêutica (LINDB, art. 5º) Apresentar as soluções para a integração das lacunas normativas (LINDB, art. 4º). Preservar a efetividade global do sistema, não admitindo o erro de direito, bem como consolidando a segurança jurídica (LINDB, art. 3º e 6º). ATENÇÃO: Há exceções à aplicabilidade da LINDB a todos os ramos do direito, de maneira indistinta. A regra da LINDB a respeito da integração das lacunas normativas, como forma de garantia da plenitude do sistema, segundo o art. 4º, é a seguinte: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. No Direito Penal, não se admite a analogia in malam partem, em função do princípio da reserva legal (CP, art. 1º). De igual maneira, o Direito Tributário, em função do princípio da legalidade, não admite o emprego da analogia para exigir tributo não previsto em lei (CTN, art. 108, 2º, CF, art. 150, I). lembramos ao candidato que a Lei Complementar 95, de 26 de fevereiro de 1998, dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona FONTES DO DIREITO a expressão fontes do direito segundo Carlos Roberto Gonçalves, tanto significa o poder de criar normas jurídicas quanto a forma de expressão dessas normas. Para Caio Mário da Silva Pereira, fonte do direito é o meio técnico de realização do direito objetivo FONTES FORMAIS DIRETAS OU IMEDIATAS. FONTES NÃO-FORMAIS, INDIRETAS OU MEDIATAS. Fontes formais, diretas ou imediatas: leis, analogia, costumes e os princípios gerais do direito (geradores de regras jurídicas, LINDB, art. 4º). A lei é fonte primária, enquanto as demais secundárias. Fontes não formais, indiretas ou meditas: doutrina e jurisprudência (contribuem para a elaboração da regra jurídica). Fontes formais diretas Lei Analogia Costumes Princípios Gerais do Direito 2.3. LEI Fontes não formais indiretas Doutrina Jurisprudência Equidade noções gerais: trata-se de fonte formal primária, que surge mediante processo legislativo, por meio do qual se positiva, tornando-se obrigatória; estabelece normas de comportamento, depois de formalmente promulgada e publicada. 00_Book_Revisaço - Magistratura Estadual - TOMO 2.indb /04/ :08:42

25 364 Ronaldo Vieira Francisco ACEPÇÃO Generalidade Imperatividade Obrigatoriedade (teoria da necessidade social) Competência Autorizante Permanência (princípio da continuidade) Leis CLASSIFICAÇÃO Quanto à imperatividade: Cogentes (de ordem pública ou de imperatividade absoluta) Mandamentais (determinam ação) Proibitivas (determinam abstenção) dirigida a todos, sem distinção, razão pela qual é abstrata. Ainda que se dirija a determinado grupo, não perde a variável. impõe deveres e condutas, encerrando ordens e comandos. não se permite a alegação do desconhecimento, LINDB/art. 3 sua validade formal depende de regular processo de elaboração, de acordo com as competências legislativas constitucionalmente previstas. autoriza que o lesado o lesado pela violação exija o seu cumprimento ou a reparação pelo mal causado (Goffredo da Silva Telles). a lei perdura até que outra a modifique ou revogue. Há exceção, como as leis temporárias. Não cogentes (dispositivas ou de imperatividade relativa) Permissivas (permitem ação e abstenção) Supletivas (suprem declaração de vontade) Quanto à natureza: Substantivas (Materiais) Tratam-se das leis que reconhecem direitos e deveres, ou seja, é o complexo de normas que regem as relações jurídicas. Adjetivas (Formais) Os direitos materiais são realizados por um conjunto de leis que determinam a forma por que se devem fazer valer os direitos; conjunto de leis reguladoras dos atos judiciários; direito processual, direito judiciário, direito formal. Quanto à hierarquia (v. CF, art. 59, parágrafo único; art. 69; art. 68, 1º a 3º; art. 84, XXVI; art. 59, VI; arts. 51 e 52). CF Leis Complementares Leis Ordinárias Leis Delegadas Medidas Provisórias Decretos Legislativos Resoluções Normas Internas Quanto à competência ou extensão territorial. Quanto à intensidade da sanção: Intensidade da sanção das Leis Leis mais que perfeitas Leis perfeitas Leis menos que perfeitas Leis imperfeitas duas sanções quando violadas. Ex. Lei de Alimentos, art. 19 nulidade do ato, sem qualquer pena. Ex. CC, art. 166, I não há nulidade ou anulação do ato, mas uma sanção. Ex. CC, art , I sem consequência. Ex. dívida de jogo, ou prescrita, CC, art _Book_Revisaço - Magistratura Estadual - TOMO 2.indb /04/ :08:42