O CÓDIGO BINÁRIO E A PROGRAMAÇÃO DO DIREITO TRIBUTÁRIO

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1 O CÓDIGO BINÁRIO E A PROGRAMAÇÃO DO DIREITO TRIBUTÁRIO Douglas Cunha Ribeiro Germano Schwartz(orient.) UNILASALLE Resumo O presente trabalho analisa o Direito Tributário como subsistema do sistema jurídico com base na teoria dos sistemas sociais autopoiéticos de Niklas Luhmann. Como ponto central de investigação, busca-se o código e a programação do Direito Tributário. Palavras-chave: TRIBUTO, CÓDIGO, PROGRAMAÇÃO Área Temática: Ciências Sociais Aplicadas (SA) 1. Introdução O tema da presente pesquisa consiste na investigação com base na teoria dos sistemas sociais autopoiéticos de Niklas Luhmann do código binário e a programação do Direito Tributário, entendido como subsistema do sistema jurídico. Trata-se de perscrutar, fundamentalmente, o problema de como o Direito Tributário se diferencia de outros subsistemas do sistema jurídico (civil, penal, da saúde etc.). E, ademais, analisa-se a sua abertura cognitiva, de modo a possibilitar uma mudança através dele próprio. 2. Referencial Teórico e Trabalhos Relacionados Nos termos da teoria dos sistemas sociais de Niklas Luhmann, a sociedade é o conceito social mais abrangente e inclui todo o social; por consequência, não existe nenhum entorno social. E o elemento que constitui a sociedade e é constituído por ela (autopoiese) consiste na comunicação. A sociedade, então, é (re)constituída por comunicação, de tal modo que a comunicação é a única operação genuinamente social. Ademais, com base na teoria dos sistemas sociais autopoiéticos, a sociedade é, atualmente, diferenciada por funções, i.e., a economia, a arte, os meios de comunicação em massa, o direito, a política possuem cada qual uma função específica na sociedade, de tal maneira que resolvem um problema do sistema da sociedade. Com efeito, o sistema da sociedade pode observar-se de maneiras muito diversas, tratando-se de uma sociedade policontextural ou multicêntrica, é dizer, todo sistema parcial da sociedade é centro do mundo. Desse modo, na diferenciação funcional, as funções específicas concentram-se em um sistema parcial com competência universal, havendo uma combinação entre universalismo e especificação. Por sua vez, a função do Direito reside em sua eficiência seletiva de expectativas normativas comportamentais que possam ser generalizadas congruentemente na dimensão social, temporal e objetiva (ou prática), de modo a estabilizar as expectativas normativas com base nessas três dimensões. Veja-se que, além de orientar-se por sua função, o sistema funcional do Direito necessita de um código binário, conferindo um valor positivo, que revela a capacidade comunicativa do sistema, e um valor negativo, que reflete a contingência do valor positivo no contexto sistêmico. Assim, a partir de uma função e um código binário, o sistema funcional pode 1

2 alcançar uma clausura operacional recursiva, reproduzindo suas próprias operações através de sua rede de operações. A seu turno, o sistema jurídico opera com base no código binário Direito/Não Direito, fechando-se normativamente (operacionalmente). Aliás, melhor dito, o código binário permite que o sistema se conecte/entrelace (recursividade); o código deixa em aberto como se atribuem os valores do Direito/Não Direito, daí por que surge o programa o qual se verá a seguir. Conforme a teoria dos sistemas sociais autopoiéticos de Luhmann, na sociedade contemporânea, os sistemas, ao configurarem-se com base em sua especialização funcional, necessitam da autorreferencialidade para sua clasura operacional. Em assim sendo, cada sistema parcial da sociedade pode operar sem ser afetado por variações que ocorrem em seu entorno. Para tanto, os sistemas possuem códigos binários muito abstratos, os quais permitem um fechamento operacional e autopoiético. Os códigos binários têm, entre outras, as seguintes funções: (i) orientar as operações dos sistemas parciais por suas especializações respectivas, de tal modo que tais códigos são parte dos processos de evolução social que implicaram a diferenciação sistêmica; (ii) organizar sua autopoiese, ao gerar operações circularmente fechadas, porquanto somente dois valores mutuamente dependentes (sim e não) podem ser processados, podendo, apesar disso, abarcar toda a contingência possível; (iii) delimitar os sistemas parciais de seus entornos através dos limites que se impõem à informação que podem processar; (iv) estabelecer suas margens de ressonância em face das informações que circulam no entorno. Ademais, os sistemas parciais especializam-se mediante os códigos binários, os quais conferem enormes vantagens no que tange à sua capacidade de gestão da complexidade entendida como a existência sempre de mais possibilidades do que se pode realizar, implicando seleção forçada e, na sequência, uma situação contingente, de tal maneira que garantem que os sistemas parciais possam acolher exclusivamente as comunicações nas quais estão especializados. A binariedade do código exclui valores terceiros. Outrossim, veja-se que o código binário permite diferenciar um sistema de outro, de tal modo que cada sistema possui um código próprio; em assim sendo, ao mudar-se de código, estar-se-á em outro sistema: diante do código Direito/Não Direito, trata-se de uma operação do sistema jurídico; diante do código Governo/Oposição, trata-se de uma operação do sistema político; diante do código Pagamento/Não Pagamento, trata-se de uma operação do sistema econômico e assim por diante. De outro lado, há os programas. Ora, diferenciando-se dos códigos, os programas são mais qualitativos, isso porque remetem a um nível onde se estabelecem as condições, critérios ou regras de decisão mediante os quais se ordenam efetivamente a informação, é dizer, os programas determinam as condições de aplicação dos códigos. O código binário Direito/Não Direito não proporciona critérios nem regulações; os critérios, portanto, estão contidos nos programas. Com efeito, os programas são estruturas contingentes que permitem decidir a maneira pela qual a informação se distribui nos códigos, i. e., atribuindo os valores Direito/Não Direito no sistema jurídico. Ademais, os programas permitem aos sistemas parciais mudanças importantes em suas estruturas sem perder sua identidade. Daí por que as possibilidades de aprendizagem de um sistema estão em seus programas, que são, pois, a chave para abordar a ressonância intersistêmica. Os programas modificam-se ao longo do tempo. Aqui, é importante destacar que os sistemas parciais nunca veem seus entornos, senão sob a perspectiva que lhes imprime os seus respectivos códigos binários, cuja afirmação, no entanto, não anula as possibilidades que decorrem da irritação mútua dos sistemas parciais da sociedade. Dessarte, ao ter um código e seus respectivos programas, todo sistema parcial, simultaneamente, é fechado operativamente e aberto cognitivamente (aprendizagem), possibilitando-se com seus próprios programas um aprendizado a partir dele, isto é, o próprio sistema constrói suas próprias estruturas. Por conseguinte, no sistema jurídico, os programas consistem nas normas jurídicas. Nesses termos, ao partir do Direito Tributário como um subsistema do sistema jurídico, chega-se à pergunta sobre qual é o código binário do Direito Tributário; o Direito Tributário diferencia-se dos demais subsistemas do Direito (civil, penal etc.) mediante qual código? Inicialmente, é possível verificar que a recursividade e seu fechamento operativo é adstrito ao tributo, porquanto, diferenciando-se do Direito Civil, Penal, da Saúde etc., o Direito Tributário se 2

3 refere ao tributo, sendo seu equivalente funcional o não tributo. Por conseguinte, o código binário do Direito Tributário é Tributo/Não Tributo, mediante o qual se subordinam todas as suas operações. Por sua vez, os critérios que imputam os valores Tributo/Não Tributo (ou seja, os programas) consistem nas normas jurídico-tributárias. Nesse ponto, pode-se notar o conceito de tributo previsto em lei, as competências tributárias previstas na Constituição, as espécies tributárias entre outras normas jurídico-tributárias. Dessarte, o Direito Tributário consiste em um subsistema do sistema jurídico que fechado operativamente e aberto cognitivamente. Com efeito, o Direito Tributário produz o seu sentido pela reentrada da diferença sistema/entorno em si, de tal modo que, para o Direito Tributário, um elemento é observado como Tributo ou como Não Tributo. Todavia, é aberto cognitivamente por meio dos programas, ou seja, o Direito Tributário aprende com o entorno, embora sob a condição autopoiética; é dizer, o Direito Tributário atribui ao entorno conhecimentos, sendo tal conhecimento atribuído ao entorno uma operação puramente interna, e não um processo de transferência de informações. 3. Metodologia A metodologia adotada foi, em grande medida, a abordagem dialética, coligindo materiais e entendimentos sobre o tema e analisando-os conjuntamente. Ademais, com base na Teoria dos Sistemas Sociais de Niklas Luhmann, realizou-se uma análise do Direito na sociedade, para que, na sequência, se investigasse a diferenciação interna do Direito, visando-se a encontrar a função do Direito Tributário. 4. Resultados e Discussões Diante do referencial teórico já explanado, o Direito Tributário opera mediante o código binário Tributo/Não Tributo, possuindo, ademais, programas próprios, consistentes em normas jurídico-tributárias. Com efeito, isso é verificado quando, no art. 3º do Código Tributário Nacional, há o estabelecimento do que seja tributo: Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Outrossim, as competências tributárias previstas na Constituição Federal com base nas quais é possível denotar a hipótese de incidência potencial dos tributos, como no caso do imposto sobre a renda, as quais viabilizam também diferenciar as espécies tributárias. Por derradeiro, igualmente se pode denotar a abertura cognitiva do Direito Tributário. Ora, por exemplo, no caso em que a fim de arrecadar recursos para financiar a iluminação pública se cria a competência tributária para instituir a contribuição de iluminação pública (art. 149-A da CF), cujo tributo, anteriormente, era reconhecido como Não Tributo, sendo, inclusive, reconhecida a inconstitucionalidade da taxa de iluminação pública muitas vezes imposta. Assim sendo, ao mudar-se o programa, a instituição de tributo para financiar a iluminação pública passou a ser reconhecido como Tributo. 5. Considerações Finais Com a presente pesquisa, foi possível verificar que o Direito Tributário diferencia-se dos demais subsistemas do sistema jurídico a partir de seu próprio código binário, qual seja, Tributo/Não tributo. Igualmente, denota-se que o Direito Tributário possui programas criados por 3

4 ele mesmo, de modo a imputar os valores Tributo/Não Tributo. Diante de tudo isso, o Direito Tributário é operativamente fechado e cognitivamente aberto. Referências Texto com fonte Arial 10 justificado espaçamento simples (seguir regras ABNT) AMADO, Juan Antonio García. A Sociedade e o Direito na obra de Niklas Luhmann. In: ARNAUD, André-Jean; LOPES JÚNIOR, Dalmir (org.). Niklas Luhmann: do sistema social à sociologia jurídica. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, CORSI, Giancarlo; ESPOSITO, Elena; BARALDI, Cláudio. Glosario sobre la teoría Social de Niklas Luhmann. México: Universidad Iberoamericana, LUHMANN, Niklas. A posição dos Tribunais no sistema jurídico. Revista da AJURIS, n.º 49, Porto Alegre, Differentiation of Society. In: Canadian Journal of Sociology. Vol. 2, n.º 1, El Derecho de la Sociedad. México: Universidad Iberoamericana, Introdução à Teoria dos Sistemas. 2ª ed. Petrópolis: Vozes, La Sociedad de la Sociedad. México: Herder, Sistemas Sociales: lineamientos para una teoría general. 1ª ed. México: Alianza Editoral/Universidad Iberoamericana, Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, Sociologia do Direito II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, System as Difference. In: Organization. Vol. 13, Teoría política en el Estado de Bienestar. Madrid: Alianza Editorial, The Self-Description of Society: Crisis Fashion and Sociological Theory. In: International Journal of Comparative Sociology. Vol. 25, The World Society as a Social System. In: International Journal of General Systems. Vol. 8, MANSILLA, Darío Rodríguez; ARNOLD, Marcelo. Sociedad y teoría de sistemas: Elementos para la compresión de la teoría de Niklas Luhmann. Santiago de Chile: Editorial Universitaria, MANSILLA, Darío Rodríguez. Los Límites del Estado en la Sociedad Mundial: de la Política al Derecho. In: NEVES, Marcelo (coord.). Transnacionalidade do Direito: novas perspectivas dos conflitos entre ordens jurídicas. São Paulo: Quartier Latin, NEVES, Marcelo. A Constituição Simbólica. 2ª ed. São Paulo:

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