Princípios: protetivo e função social do contrato

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1 Princípios: protetivo e função social do contrato Marcelo Rugeri Grazziotin* Texto complementar Introdução A proposta deste trabalho é provocar uma reflexão a respeito dos princípios informadores do Direito do Trabalho. Na atualidade, com as profundas modificações sociais, políticas, culturais e econômicas geradas pela atual globalização 1, baseadas no acúmulo de capitais, na revolução da informação e no crescimento de empresas transnacionais 2, com a sensível diminuição do número de postos de trabalho, podemos confrontar os princípios da proteção ao trabalhador com a função social do contrato de emprego. Torna-se indispensável referir que não queremos abandonar ou desdenhar o princípio protetor, mas cumpre reconhecer a fragilidade do trabalhador na relação. De outro lado, não podemos fechar os olhos para a realidade e acreditar de forma fiel e cega que o princípio protetor seja onipotente e que todos os demais princípios, normas e decisões judiciais devam se curvar diante dele. * Mestre em Direito pela Universidade de Caxias do Sul (UCS). Professor de Direito Processual do Trabalho da UCS. Advogado trabalhista. 1 A globalização poderia ser encarada como um processo de interação de povos em diversos momentos históricos, como o do Império Romano, ou o período das grandes descobertas dos Séculos XIV e XV, desbravando novos continentes, ou outros momentos onde houve o aumento da circulação de mercadorias, a interação entre povos de origens diversas, a influência cultural, bem como outros fatores. Ocorre que, quando nos referimos à globalização, neste texto, estamos diante dos fatos históricos mais recentes, ocorridos nas últimas décadas. GRAZZIOTIN, Marcelo Rugeri. Tratamento Jurídico Diferenciado à Pequena Empresa no Processo do Trabalho. São Paulo: LTr, p [...] dependendo do estado-nacional e da transnacional, haverá situação em que, paradoxalmente, esta terá uma expressão política e um poderio econômico bem superior à nação institucionalizada. CHIARELLI, Carlos Alberto Gomes (Coord.). Temas de Integração com Enfoques no Mercosul. São Paulo: LTr, v. 1. p. 75.

2 Direito Individual do Trabalho I Piovesan 3 refere que princípios constituem o suporte axiológico que confere coerência interna e estrutura harmônica a todo o sistema jurídico. A conceituação e relevância dos princípios também é dada por Reale 4 : Verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis. Destarte, os princípios servem para trazer coesão ao ordenamento jurídico e indicar o rumo dos atos a serem praticados pelo Estado e pela sociedade. Não resta dúvida que a obra de Américo Plá Rodriguez 5, sobre princípios de Direito do Trabalho, influenciou juristas de toda a América Latina. Nela, o jurista uruguaio indica como princípio basilar o protetor, defendendo a ideia de que deve ser observado frente à condição de fragilidade do trabalhador, indicando que o Direito do Trabalho almeja a proteção do trabalhador para proporcionar equilíbrio. Reforça o princípio protetor com outros três princípios interligados: in dúbio pro operário (havendo dúvida na interpretação da norma deverá se interpretar em favor do trabalhador), a prevalência da norma favorável ao trabalhador (quebra a tradicional hierarquia das normas, indicando que no cume está a que for favorável ao trabalhador) e a preservação da condição mais benéfica (relacionado ao tempo da norma, garantindo ao trabalhador o direito adquirido). Evidentemente nem todos acreditam que seja o princípio protetor o mais importante, como se observa nas palavras de Amauri Mascaro Nascimento 6, quando diz que: O princípio protetor, central no direito do trabalho, não é mais importante que o da razoabilidade, de modo que este é o princípio básico e não aquele. Não é viável proteger o trabalhador quando a proteção não se mostra razoável. 3 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Max Limonad, p REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 18. ed. São Paulo: Saraiva, p PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de Direito do Trabalho. Tradução de Wagner D. Giglio. São Paulo: LTr; Edusp, NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 19. ed. São Paulo: Saraiva, p

3 Princípios: protetivo e função social do contrato Na doutrina portuguesa, encontramos Maria do Rosário Palma Ramalho 7 defendendo que o princípio da compensação tem uma estrutura bipolar, ou seja, um duplo objetivo. O primeiro objetivo, em relação ao trabalhador, é o de compensar a sua inferioridade negocial no contrato de trabalho (vertente de proteção dos interesses do trabalhador). O segundo, em relação ao empregador, é assegurar o cumprimento dos deveres amplos que lhe incumbem no contrato de trabalho e, indiretamente, viabilizar o próprio contrato (vertente de salvaguarda dos interesses de gestão do empregador). Na verdade, o princípio protetor é saudado pela doutrina e pela jurisprudência brasileira. Aliás, sem a menor dúvida, o princípio de proteção garante ao Direito do Trabalho, junto com outros elementos, a sua autonomia. Perder de vista o princípio de proteção poderia ceifar o Direito do Trabalho de sua característica típica. Função social do contrato O artigo 8.º 8 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) estabelece a prevalência do bem comum ou do interesse público sobre o particular ou de classe e, no parágrafo único do mesmo artigo, estabelece o Direito Civil como fonte subsidiária do Direito do Trabalho. Os artigos e do Código Civil atribuem finalidade social ao contrato, restringindo a aplicação do princípio da autonomia contratual. Apesar da natureza privada o direito de contratar não é ilimitado, pois do contrário estaria deixando de cumprir finalidades que suplantam o mero interesse individual e dizem respeito aos anseios coletivos 11. Os dispositivos indicados visam resguardar os princípios da boa-fé contratual e da função social do contrato. 7 RAMALHO, Maria do Rosário Palma. Direito do Trabalho, Parte I, Dogmática Geral. Coimbra: Almedina, p Art. 8.º As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. 9 Art A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. 10 Art Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. 11 MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Código Civil Comentado: Lei n , de 10/01/ ed. São Paulo: LTr, p

4 Direito Individual do Trabalho I Destarte, os contratos têm tanto uma função interna como externa. Dito de outra forma: em uma compreensão estreita, os contratos têm como objetivo regulamentar as relações entre os contratantes, mas em uma compreensão mais ampla, os contratos afetam também os que estão próximos e, em especial, toda a sociedade. O contrato de emprego efetivamente não interessa apenas ao trabalhador e ao empregador. A sua existência provoca os mais variados efeitos sociais. O contrato de emprego colabora para a manutenção da Previdência Social, aumenta a arrecadação de impostos, incrementa o consumo, que por sua vez gera novos empregos, provoca a diminuição de gastos púbicos (seguro desemprego), diminui os índices de violência, aumenta a possibilidade de que os filhos do trabalhador fiquem na escola, ou seja, inúmeros efeitos sociais salutares, notórios e desejados. Como exemplo da função social do contrato de emprego, cumpre lembrar o artigo da Lei 8.213/91, que determina uma cota de empregos, no caso das empresas privadas, a serem preenchidas por beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de necessidades especiais. Aflora naturalmente a função social do contrato de emprego, no caso lembrado, cujo objetivo é integrar o portador de necessidades especiais ao meio social, garantindo a ele cidadania, ou seja, resgatando sua dignidade. Dessa forma, a preservação dos contratos de emprego e o aumento da possibilidade de novos empregos ou novas formas de trabalho são objetivos que devem ser ardentemente desejados, tanto quanto a proteção do trabalhador. O princípio protetor não deve estar acima ou abaixo do princípio da função social do contrato, mas ao lado, em uma convivência equilibrada. Aliás, uma 12 Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção: I - até 200 empregados 2%. II - de 201 a 500 3%. III - de 501 a %. IV - de em diante 5%. 1.º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante. 2.º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatística sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados. 4

5 Princípios: protetivo e função social do contrato mostra de harmonia foi dada pelo artigo da Constituição Federal que salienta a valorização do trabalho humano e preserva a livre iniciativa, na busca de assegurar a todos a existência digna. Função social do contrato de emprego e princípio de continuidade Importante diferenciar os princípios de continuidade e função social do contrato de emprego aqui indicados. Na já referida teoria clássica de Américo Plá Rodriguez, o princípio de continuidade expressa a tendência atual do Direito do Trabalho de atribuir à relação de emprego a mais ampla duração, sob todos os aspectos e afirma que este princípio está estabelecido em favor do trabalhador, destacando que pode não ser invocado nem exercido por este, se por qualquer circunstância preferir não fazê-lo 14. Na verdade, quando defendemos que o contrato de emprego interessa à sociedade, pelos seus inúmeros efeitos positivos, deseja-se a sua manutenção, mas não apenas isso. Devemos buscar o incremento da possibilidade de novos empregos ou novas formas de trabalho. Mais e muito importante: por vezes, o princípio da função social do contrato de emprego não estará atuando estritamente em favor do trabalhador, mas sim em favor da sociedade, inclusive causando perdas ao empregado. Aplicabilidade do princípio da função social do contrato de emprego Um caso típico para caracterizar o princípio em questão, podemos observar em nossa Constituição Federal no artigo 7.º, inciso VI 15, que permite a redução do salário mediante convenção ou acordo coletivo. Sabemos que essa redução salarial geralmente é utilizada quando uma empresa (empregadora) está em dificuldade e necessita reduzir salários de 13 Art A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: 14 (PLÁ RODRIGUEZ; 1993, p. 141). 15 Art. 7.º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; 5

6 Direito Individual do Trabalho I seus empregados temporariamente para buscar a sua recuperação. Ora, não se está protegendo o empregado em particular, que sofrerá prejuízo em um dos institutos mais idolatrados do Direito do Trabalho: a irredutibilidade salarial. O empregado terá o seu salário sacrificado em prol de um objetivo coletivo, atendendo à função social do contrato de emprego. De outro lado, não ficará absolutamente desamparado, competindo ao sindicato buscar uma compensação, provavelmente uma estabilidade provisória, impedindo dispensa arbitrária ou sem justa causa até o fim do período negociado, o que por vezes ocorre, bem como terá o empregado respeitado o salário mínimo nacional. Reconhecendo a importância do contrato de emprego para a sociedade, a legislação trabalhista busca desestimular o fim do contrato de emprego. Pelo lado do empregador o artigo 7.º 16, inciso I, da Constituição Federal, refere-se à incidência de indenização compensatória em caso de despedida arbitrária ou sem justa causa, sendo que nos Atos e Disposições Constitucionais Transitórias, artigo 10, 17 ficou estabelecido o acréscimo de 40% (quarenta por cento) 18 do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Se a iniciativa partir do empregado (pedido de demissão), também a legislação busca desestimular o fim do contrato de emprego, sendo que não poderá o empregado sacar a quantia do FGTS. Existe ampla restrição para fazer uso dele. Uma das hipóteses de movimentação do FGTS é quando o trabalhador permanecer três anos ininterruptos, fora do regime do FGTS. Para os que vivem diariamente as relações de emprego fica claro o desestímulo do empregado em pedir demissão Art. 7.º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; 17 Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7.º, I, da Constituição: I - fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6.º, caput e 1.º, da Lei n.º 5.107, de 13 de setembro de 1966; 18 Por meio da Lei Complementar 110 de 29 de junho de 2001, ficou instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas, ou seja, foi acrescido mais 10%. 19 Fica garantida a possibilidade de extinção do contrato de emprego, mesmo havendo a desestímulo bilateral para tanto, sob pena de ofender a liberdade de trabalho e consagrar um regime escravocrata. 6

7 Princípios: protetivo e função social do contrato Portanto, a legislação novamente busca garantir a função social do contrato de emprego, impondo indenização ao empregador se for sua a iniciativa de dar fim ao contrato de emprego e dificultando o acesso ao FGTS para o empregado, se este pedir demissão. Atualmente, é possível suspender o contrato de emprego, mediante negociação coletiva (acordo ou convenção coletiva) e com a autorização do empregado, com o objetivo de permitir ao trabalhador participar de curso ou programa de qualificação profissional, conforme artigo 476-A 20 da CLT. Essa suspensão para qualificação profissional possibilita conservar a relação de emprego e, ao mesmo tempo, qualificar o trabalhador diante das novas tecnologias. Além disso, em trabalhos sazonais é viável evitar a contratação e dispensa sistemática do trabalhador. Nota-se que o empregado perderá sua remuneração, mas a sociedade ganhará a potencialidade deste trabalhador em se manter no emprego ou, quem sabe, até mesmo tornar-se qualificado para no futuro obter novo trabalho, inclusive como autônomo. Novamente, o equilíbrio com o princípio de proteção ao trabalhador se fará presente, posto que ficou vedada a suspensão mais de uma vez no período de dezesseis meses. Lembramos, ainda, que o empregador poderá conceder ao empregado ajuda compensatória mensal, sem natureza salarial, sendo que o empregado fará jus aos benefícios voluntariamente concedidos pelo empregador. Ocorrendo dispensa do empregado no transcurso do período de suspensão contratual ou nos três meses subsequentes ao seu retorno ao trabalho, o empregador pagará ao empregado, além das parcelas indenizatórias previstas na legislação em vigor, multa a ser estabelecida em convenção ou acordo coletivo, sendo de, no mínimo, cem por cento sobre o valor da última remuneração mensal anterior à suspensão do contrato. Podemos verificar o princípio da função social do contrato de emprego e o princípio protetor atuando juntos em diversos casos, como na transferência 20 Art. 476-A. O contrato de trabalho poderá ser suspenso, por um período de dois a cinco meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, com duração equivalente à suspensão contratual, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, observado o disposto no art. 471 desta Consolidação. Parágrafos 1.º a 7.º omissos [...] 7

8 Direito Individual do Trabalho I do empregado 21 e em questões de saúde (supressão do adicional de insalubridade 22, periculosidade 23, adicional noturno 24 e horas extras 25 ). Considerações finais Assim, a teoria clássica de que o princípio da proteção do trabalhador vincula todos os demais princípios, leis e decisões judiciais como verdadeiro dogma do Direito do Trabalho, pode e deve ser reinterpretada. Não existe princípio absoluto, nem mesmo o protetor. De nada adianta ter direito ao adicional de hora extra sem ter direito à saúde. De nada adianta ter direito à irredutibilidade de salário sem ter direito ao emprego. Ao lado do mesmo, em convivência equilibrada, sem desprezar o princípio da proteção, podemos estabelecer o princípio da função social do contrato de emprego. Em verdade, ele sempre esteve presente nas relações de trabalho, como se observa nos casos indicados. A diferença está na conscientização de que não se submete ao princípio da proteção, mas convive com o mesmo de forma harmônica. 21 CLT, art Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio. 1.º Não estão compreendidos na proibição deste artigo os empregados que exerçam cargos de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço. 2.º É lícita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado. 3.º Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação. 22 TST, N ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. A reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial. 23 CLT, art O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho. 24 TST, N ADICIONAL NOTURNO. ALTERAÇÃO DE TURNO DE TRABALHO. POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO. A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno. 25 TST, N HORAS EXTRAS. A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão. 8