Aula 03. Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.

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1 Turma e Ano: MASTER A 2016 Matéria: Novo Código de Processo Civil Comparado e Comentado Professor: Rodolfo Hartmann Monitor: Victor Giusti Aula 03 Teoria da Ação O novo CPC trouxe algumas novidades quanto à teoria da ação. O direito de ação continua sendo o direito subjetivo, autônomo e abstrato de invocar o Estado-juiz a prestar a jurisdição; tal conceito não é alterado, contudo, há uma pequena mudança percebida na redação do art. 485, VI, do CPC/15 (equivalente art. 267, VI, do CPC/73 1 ) e do art. 17, do CPC/15. Observe-se: Art O juiz não resolverá o mérito quando: [...] VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade. Não é mais exigida a possibilidade jurídica do pedido enquanto condição da ação. O novo CPC, portanto, exige apenas legitimidade e interesse processual para a propositura da demanda. Pode-se sustentar, neste sentido, que a possibilidade jurídica do pedido não constitui mais condição da ação, mas questão de mérito. Crítica: a Teoria Eclética da Ação, cunhada por Liebman, originalmente posicionava a possibilidade jurídica do pedido como uma das condições da ação, contudo, o próprio autor a retirou deste rol quando ainda em vida, portanto, sua inclusão no CPC/73 não se sustentava. No art. 485, VI, do CPC/15, percebe-se, ainda, que a expressão condições da ação não é mais utilizada. Quanto à repercussão prática desta mudança, importante ressaltar que doutrina ativa na Câmara dos Deputados, principalmente, sustentava que não existem mais condições da ação, mas pressupostos processuais (legitimidade e interesse); alguns autores seguem este mesmo posicionamento. Contudo, parte majoritária dos autores que escrevem sobre o novo CPC discorda desta colocação. O Prof. Afrânio Silva Jardim, por exemplo, aponta que, no Processo Penal há condições 1 Art Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: [...] Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

2 da ação (legitimidade, interesse e justa causa), sendo assim, a extinção das condições no âmbito do Processo Civil afetaria também o Processo Penal? O autor sustenta que, tradicionalmente, ação é um instituto e processo é outro, são conceitos e finalidades distintas, desta forma, cada um deve ter requisitos próprios para validade e constituições. Portanto, legitimidade e interesse em nada se relacionam com o processo; a teoria da asserção continuará sendo aplicada, independente da retirada do termo do novo CPC. Confira, ainda, o posicionamento de outros doutrinadores: a) Humberto Theodoro Jr.: as condições da ação permanecem; b) Alexandre Câmara: escreve o termo condições da ação entre aspas; c) Cássio Scarpinella Bueno: legitimidade e interesse continuarão existindo, independente da utilização do termo pelo novo CPC ou não; d) Rodolfo Hartmann: o juiz continuará analisando as condições da ação de ofício, e nos dois casos (legitimidade e interesse) a sentença terá cunho terminativo, não fará coisa julgada; se legitimidade e interesse fossem pressupostos processuais, não deveria existir o art. 485, VI, mas tão-somente, o inciso IV 2. Muitas vezes as novidades do novo CPC eliminam determinadas denominações, mas a essência dos institutos continua a mesma. Limites da Jurisdição Nacional e Cooperação Internacional Anteriormente, o tema era tratado como competência internacional (art. 88 a 90, do CPC/73). Contudo, conforme sustenta o professor, o antigo CPC possuía uma nomenclatura errada, visto que não se deve falar em competência internacional, tendo em conta que competência pressupõe um órgão interno. Quando se lida com um Estado estrangeiro, analisam regras sobre jurisdição, não acerca da competência, neste sentido, o novo CPC adota a denominação jurisdição nacional e cooperação internacional. Art. 21, do CPC/15 Art. 21. Compete à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações em que: I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; 2 Art IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

3 III - o fundamento seja fato ocorrido ou ato praticado no Brasil. Parágrafo único. Para o fim do disposto no inciso I, considera-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que nele tiver agência, filial ou sucursal. A partir do art. 21, do CPC/15, são estabelecidos casos em que as demandas podem ser propostas tanto perante a jurisdição brasileira quanto estrangeira e outros em que a demanda somente pode ser proposta perante a jurisdição brasileira. Art. 22, do CPC/15: Jurisdição concorrente Art. 22. Compete, ainda, à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações: I - de alimentos, quando: a) o credor tiver domicílio ou residência no Brasil; b) o réu mantiver vínculos no Brasil, tais como posse ou propriedade de bens, recebimento de renda ou obtenção de benefícios econômicos; II - decorrentes de relações de consumo, quando o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil; III - em que as partes, expressa ou tacitamente, se submeterem à jurisdição nacional. Processo instaurado, ao mesmo tempo, perante a jurisdição nacional e internacional. Art. 23, do CPC/15: Jurisdição brasileira exclusiva Art. 23. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil; II - em matéria de sucessão hereditária, proceder à confirmação de testamento particular e ao inventário e à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional;

4 III - em divórcio, separação judicial ou dissolução de união estável, proceder à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o titular seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional. Disposições semelhantes às do CPC/73. Art. 24, do CPC/15 Art. 24. A ação proposta perante tribunal estrangeiro não induz litispendência e não obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas, ressalvadas as disposições em contrário de tratados internacionais e acordos bilaterais em vigor no Brasil. Parágrafo único. A pendência de causa perante a jurisdição brasileira não impede a homologação de sentença judicial 3 estrangeira quando exigida para produzir efeitos no Brasil. Não há caracterização de litispendência quando duas ações idênticas são propostas perante a jurisdição brasileira e internacional, visto que o processo no exterior não possui relevância para o Brasil no momento de sua propositura; somente produzirá efeitos quando houver a homologação da sentença pelo STJ. Quando a jurisdição internacional trabalha de forma mais rápida e a sentença é homologada, dispensa-se o processo sob jurisdição nacional, conforme disposição do parágrafo único do dispositivo supratranscrito. Cooperação jurídica internacional 4 Art. 26, do CPC/15 Art. 26. A cooperação jurídica internacional será regida por tratado de que o Brasil faz parte e observará: I - o respeito às garantias do devido processo legal no Estado requerente; 3 O professor aponta o erro material do novo CPC ao usar a expressão homologação de sentença judicial, visto que quando o novo código trata da homologação, em seus arts. 960 a 965, utiliza a expressão homologação de decisão estrangeira, porque configura termo mais amplo. Desta forma, a partir de uma interpretação do novo regramento como um todo, o termo correto seria este último. 4 Há um considerável aprofundamento deste tema pelo novo CPC.

5 II - a igualdade de tratamento entre nacionais e estrangeiros, residentes ou não no Brasil, em relação ao acesso à justiça e à tramitação dos processos, assegurando-se assistência judiciária aos necessitados; III - a publicidade processual, exceto nas hipóteses de sigilo previstas na legislação brasileira ou na do Estado requerente; IV - a existência de autoridade central para recepção e transmissão dos pedidos de cooperação; V - a espontaneidade na transmissão de informações a autoridades estrangeiras. 1 o Na ausência de tratado, a cooperação jurídica internacional poderá realizar-se com base em reciprocidade, manifestada por via diplomática. 2 o Não se exigirá a reciprocidade referida no 1 o para homologação de sentença estrangeira. 3 o Na cooperação jurídica internacional não será admitida a prática de atos que contrariem ou que produzam resultados incompatíveis com as normas fundamentais que regem o Estado brasileiro. 4 o O Ministério da Justiça exercerá as funções de autoridade central na ausência de designação específica. A cooperação jurídica internacional entre o Brasil e outro país estrangeiro pressupõe a existência de tratado. Se não houver, deve existir reciprocidade entre os países, manifestada por via diplomática, conforme reza o 1º do dispositivo em tela. A cooperação pode se concretizar de várias maneiras; pode ser, por exemplo, por meio de homologação de decisão judicial estrangeira (arts. 960 a 965) segundo o professor, tal tema deveria ser abordado no presente capítulo Da Cooperação Internacional e não em momento posterior do código. A homologação de decisão judicial estrangeira é uma vertente de exemplo a respeito da cooperação jurídica internacional, tal como a carta rogatória (mantida pelo novo CPC), e o auxílio direto, que se assemelha à carta rogatória, mas é menos burocrático. Considerações acerca do auxílio direto e da carta rogatória A cooperação internacional pode ser tanto por meio do auxílio direto quanto pela carta rogatória, que já são utilizados há mais de 10 anos no âmbito do Poder Judiciário. O auxílio direto, ao contrário da carta rogatória, não envolvia a prática de ato jurisdicional, mas de ato administrativo; com o tempo, contudo, tal diferenciação foi eliminada.

6 Observe a disposição do art. 30, III, do CPC/15, o qual versa acerca da possibilidade de utilização do auxílio direto para medida judicial. Art. 30. Além dos casos previstos em tratados de que o Brasil faz parte, o auxílio direto terá os seguintes objetos: [...] III - qualquer outra medida judicial ou extrajudicial não proibida pela lei brasileira. O que difere os institutos? Carta rogatória: a comunicação se dá entre órgãos do Poder Judiciário nacional e estrangeiro, sempre; possui, ainda, formalidade maior, porque seu objeto deve ser analisado frente à legislação brasileira, juízo de delibação (realizado pelo STJ), o que não necessariamente ocorre no auxílio direto. Auxílio direto: envolve principalmente atividades administrativas e órgãos que não necessariamente integram o Poder Judiciário. No auxílio direto, se houver a prática de medida judicial (arts. 33 e 34, do CPC/15 5 ), este será encaminhado para a AGU, que será responsável por requerer perante o juízo a medida solicitada. Conforme o art. 34, do CPC/15, compete à Justiça Federal do local onde a medida será aplicada a apreciação do pedido de auxílio direto passivo; neste ponto, é importante perceber que embora o art. 109, da CF/88, não faça referência ao julgamento de auxílio direto pela Justiça Federal, mister se faz a aplicação de uma interpretação extensiva, como forma de abarcar as inovações do novo CPC e, principalmente, as novas dinâmicas percebidas no campo processual prático. Como justificativas para que a Justiça Federal seja competente para apreciar o pedido de auxílio direto podem-se citar: (i) o fato de que este instituto é semelhante à carta rogatória, e esta se encontra elencada no rol de matérias disposto pelo art. 109, mais precisamente em seu inciso X; (ii) a disposição do inciso II do artigo citado, segundo a qual cabe aos juízes federais julgar as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País. Portanto, não há inconstitucionalidade da apreciação do auxílio direto pela justiça federal. 5 Art. 33. Recebido o pedido de auxílio direto passivo, a autoridade central o encaminhará à Advocacia- Geral da União, que requererá em juízo a medida solicitada. Parágrafo único. O Ministério Público requererá em juízo a medida solicitada quando for autoridade central. Art. 34. Compete ao juízo federal do lugar em que deva ser executada a medida apreciar pedido de auxílio direto passivo que demande prestação de atividade jurisdicional.

7 Cumpre salientar, ainda, que a CF permite a interceptação de dados telefônicos para fins de investigação penal, sem abordar dados telemáticos, contudo, é possível a interceptação de s, e perfis sociais. Há, neste sentido, uma interpretação extensiva, como forma de adaptação às mudanças sociais. Por fim, no que tange a esta matéria, importante ressaltar que o veto do art. 35, do CPC/15 o qual relacionava o que podia ser objeto de carta rogatória, se deu devido ao fato de que muitas matérias ali relacionadas poderiam também ser objeto de auxílio direto, que é menos burocrático e, consequentemente, mais utilizado. Regras de competência (jurisdição brasileira, concorrente ou exclusiva) O novo CPC, em dados momentos, mantém o regramento do CPC/73, em outros, inova completamente. Art. 43, do CPC/15 Art. 43. Determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta. Tal artigo positiva o princípio da perpetuatio jurisdictionis, segundo o qual uma vez distribuída a demanda, a competência do órgão é cristalizada. Esta é a regra, contudo, são comportadas algumas exceções, a exemplo da parte final do presente dispositivo, que dispõe acerca da possibilidade de supressão de um órgão. Art. 516, do CPC/15 Art O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante: I - os tribunais, nas causas de sua competência originária; II - o juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição; III - o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença arbitral, de sentença estrangeira ou de acórdão proferido pelo Tribunal Marítimo.

8 Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o exequente poderá optar pelo juízo do atual domicílio do executado, pelo juízo do local onde se encontrem os bens sujeitos à execução ou pelo juízo do local onde deva ser executada a obrigação de fazer ou de não fazer, casos em que a remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem. Este dispositivo, mais precisamente seu parágrafo único, abarca a possibilidade de escolha do juízo no qual será executada a sentença, dentre as opções dadas pelo legislador. Art. 45, do CPC/15 Art. 45. Tramitando o processo perante outro juízo, os autos serão remetidos ao juízo federal competente se nele intervier a União, suas empresas públicas, entidades autárquicas e fundações, ou conselho de fiscalização de atividade profissional, na qualidade de parte ou de terceiro interveniente, exceto as ações: I - de recuperação judicial, falência, insolvência civil e acidente de trabalho; II - sujeitas à justiça eleitoral e à justiça do trabalho. 1º Os autos não serão remetidos se houver pedido cuja apreciação seja de competência do juízo perante o qual foi proposta a ação. 2º Na hipótese do 1º, o juiz, ao não admitir a cumulação de pedidos em razão da incompetência para apreciar qualquer deles, não examinará o mérito daquele em que exista interesse da União, de suas entidades autárquicas ou de suas empresas públicas. 3º O juízo federal restituirá os autos ao juízo estadual sem suscitar conflito se o ente federal cuja presença ensejou a remessa for excluído do processo. CF/88). O art. 45 dispõe acerca da competência da Justiça Federal e suas exceções (c/c art. 109, da Quanto à recuperação judicial, inserida no rol de matérias que não serão julgadas perante a Justiça Federal (inciso I), importante fazer algumas considerações. Embora em 1988 tal instituto não existisse, mas a concordada (mecanismo extinto), a partir de 2005, com a Lei /05, a recuperação judicial passou a ser positivada; caso esta não se consume, transforma-se em falência. Neste sentido, como a recuperação judicial pode acarretar em falência, e esta se submete à Justiça Estadual, aquela também será julgada perante a Justiça Estadual.

9 O mesmo ocorre com a insolvência civil (regulada pelo art , do CPC/73). À luz de sua semelhança com a falência, ainda que se trate de servidor federal, a competência continuará sendo da justiça estadual. Conforme ditam os parágrafos do dispositivo supratranscrito, quando houver interesse da União, o juiz estadual deve remeter o processo à Justiça Federal, ao menos no que tange ao capítulo que compete a esta última. Caso o juiz federal exclua a União e remeta o processo de volta para a justiça estadual, não cabe ao juiz estadual suscitar conflito, visto que o tema passa a ser nitidamente estadual. Esta sistemática já estava de acordo com a orientação jurisprudencial (Súmula 150, 224 e 254, todas do STJ 6 ). Art. 51, do CPC/15 c/c art. 109, 2º, da CF/88 União. Art. 51. É competente o foro de domicílio do réu para as causas em que seja autora a Parágrafo único. Se a União for a demandada, a ação poderá ser proposta no foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou no Distrito Federal. Art Aos juízes federais compete processar e julgar: 2º As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal. Segundo tais dispositivos, cabe ao autor o direito de escolher a base territorial de propositura da demanda em face da União, não cabendo a esta questionar a escolha. Se o autor escolhe base fora das opções, haverá ocorrência de incompetência absoluta, devendo esta ser arguida em preliminar de contestação da União (art. 337, do CPC/15 7 ). O STF, nos últimos anos, vem reconhecendo que o art. 109, parágrafo 2º, CF/88 é interpretado também para abranger o INSS. 6 Súmula 150, do STJ: Compete à justiça federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas publicas; Súmula 224, do STJ: Excluído do feito o ente federal, cuja presença levará o Juiz Estadual a declinar da competência, deve o Juiz Federal restituir os autos e não suscitar conflito; Súmula 254, do STJ: A decisão do Juízo Federal que exclui da relação processual ente federal não pode ser reexaminada no Juízo Estadual. 7 Art Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: [...] II - incompetência absoluta e relativa;

10 Art. 52, do CPC/15: inovação do novo CPC Art. 52. É competente o foro de domicílio do réu para as causas em que seja autor Estado ou o Distrito Federal. Parágrafo único. Se Estado ou o Distrito Federal for o demandado, a ação poderá ser proposta no foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou na capital do respectivo ente federado. O mesmo raciocínio do art. 51 pode ser utilizado em relação ao Estado e ao Distrito Federal. Art. 53, do CPC/15 Art. 53. É competente o foro: I - para a ação de divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável: a) de domicílio do guardião de filho incapaz; b) do último domicílio do casal, caso não haja filho incapaz; c) de domicílio do réu, se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal; II - de domicílio ou residência do alimentando, para a ação em que se pedem alimentos; III - do lugar: a) onde está a sede, para a ação em que for ré pessoa jurídica; b) onde se acha agência ou sucursal, quanto às obrigações que a pessoa jurídica contraiu; c) onde exerce suas atividades, para a ação em que for ré sociedade ou associação sem personalidade jurídica; d) onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se lhe exigir o cumprimento;

11 estatuto; e) de residência do idoso, para a causa que verse sobre direito previsto no respectivo f) da sede da serventia notarial ou de registro, para a ação de reparação de dano por ato praticado em razão do ofício; IV - do lugar do ato ou fato para a ação: a) de reparação de dano; b) em que for réu administrador ou gestor de negócios alheios; V - de domicílio do autor ou do local do fato, para a ação de reparação de dano sofrido em razão de delito ou acidente de veículos, inclusive aeronaves. O antigo art. 100, I, CPC/73 estabelecia um foro privilegiado para as mulheres no que tange a determinados tipos de demanda 8 ; à luz do art. 5º, da CF/88, tal disposição foi mitigada, não havendo menção a este foro privilegiado no novo CPC. Modificação da competência Art. 54, do CPC/15 Art. 54. A competência relativa poderá modificar-se pela conexão ou pela continência, observado o disposto nesta Seção. Mantêm-se como causas de modificação de competência a conexão e continência. Art. 55, do CPC/15 Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir. 1º Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado. 8 Art É competente o foro: I - da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento;

12 Não haverá a reunião dos processos de um deles já for julgado (Súmula 235, do STJ 9 ). 2º Aplica-se o disposto no caput: jurídico; I - à execução de título extrajudicial e à ação de conhecimento relativa ao mesmo ato II - às execuções fundadas no mesmo título executivo. Este parágrafo elenca outros casos de modificação de competência por conexão, além daqueles trabalhados pelo CPC/73. É possibilitada, neste sentido, a conexão entre processo de conhecimento e processo de execução. Importante salientar a discussão acadêmica em torno de tal possibilidade; apontam que não há criação de direito no processo de execução, ou seja, não há julgamento, portanto qual seria o motivo para a conexão? Argumenta-se que um processo gera reflexo no outro, portanto, correta a posição do novo CPC ao possibilitar a ocorrência da conexão neste caso. Art. 56, do CPC/15 Art. 56. Dá-se a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais. A continência é considerada uma litispendência parcial, ou seja, constatam-se as mesmas partes, a mesma causa de pedir, contudo, o pedido de uma das causas é mais amplo que a outra. O tratamento dado pelo novo CPC a este assunto é mais refinado. A ideia da conexão e da continência é evitar decisões contraditórias, evitar que algo praticado ou decidido em um processo acarrete repercussão em outro, portanto, a ideia destes institutos é reunir os processos. Problema: qual será o órgão prevento para a reunião? Segundo o CPC/73, quando se analisam processos da mesma base territorial, quem primeiro proferiu o cite-se é prevento (art. 106); em bases distintas, aqueles que primeiro realizar a citação é prevento (art. 219). O novo CPC, mais prático e mais simples, estabelece, à luz do art , que o registro (vara única) ou a distribuição (mais de uma vara) da petição inicial torna prevento o juízo. 9 Súmula 235, do STJ: A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado. 10 Art. 59. O registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo.