AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS

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1 AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº (4.009/2017) CLASSE 33 SÃO JOSÉ DO RIO PRETO SÃO PAULO RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN AGRAVANTES : ALBERTO ZACHARIAS TORON E OUTROS PACIENTE : FÁBIO FERREIRA DIAS MARCONDES ADVOGADOS : RENATO MARQUES MARTINS E OUTROS AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ELEIÇÕES VEREADOR. COMPRA DE VOTOS, CORRUPÇÃO ELEITORAL E ABUSO DE PODER. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. AUTOS DE INQUÉRITO. ILICITUDE. PROVIMENTO. 1. Autos recebidos no gabinete em 14/8/2017. HISTÓRICO DA DEMANDA 2. Impetrou-se habeas corpus no TRE/SP contra ato judicial em que se autorizaram buscas e apreensões para apurar suposta prática de corrupção eleitoral e abuso de poder, envolvendo campanha de Fábio Marcondes, candidato ao cargo de vereador de São José do Rio Preto/SP em O TRE/SP denegou a ordem por não vislumbrar ilegalidade na medida e, no decisum agravado, negou-se seguimento ao recurso por ser intempestivo, o que ensejou agravo regimental. HIPÓTESE DOS AUTOS 4. Conquanto intempestivo o recurso ordinário ao qual se negou seguimento, é cabível examinar a possibilidade de concessão de ofício do habeas corpus. Precedentes. 5. Invalidação de diligências investigatórias pela via do habeas corpus constitui medida excepcional, admissível somente quando emergir, de plano, manifesta ilegalidade ou abuso de poder. Precedentes. 6. No caso específico dos autos, é possível constatar inúmeras irregularidades nas buscas e apreensões que ensejam a concessão da ordem. 7. De início, verifica-se que a investigação iniciou-se a partir de notitia criminis de eleitor que teria juntado vídeo comprobatório do ilícito. Todavia, o delegado, o promotor e o próprio juiz admitem, em diferentes fases do processo, inexistir o elemento material de mídia a embasar a medida.

2 2 8. Em segundo lugar, deferiram-se as diligências de modo extremamente genérico, sem a imprescindível individualização. Extrai-se de uma das decisões, na parte dos fundamentos, apenas o seguinte: presentes as razões que autorizam a medida, de acordo com as informações prestadas pela autoridade policial, acolho o parecer favorável do Ministério Público e defiro a busca e apreensão nos locais expressamente indicados (fl. 73). 9. De acordo com o TRE/SP, o juiz teria usado fundamentação per relationem. No entanto, além de essa assertiva não corresponder ao teor das decisões, o juiz não está isento de transcrever trechos que entende aplicáveis à hipótese e, ainda, de acrescentar fundamento de sua autoria. Precedentes do c. Superior Tribunal de Justiça. 10. Por fim, o argumento constante da primeira busca e apreensão de que o assessor do candidato teria em sua residência documentos e informações reais sobre os gastos de campanha do candidato que, segundo consta, estaria ultrapassando o limite máximo previsto na lei (fl. 51), de modo isolado, não constitui nenhum crime eleitoral. CONCLUSÃO 11. Agravo regimental provido para, de modo sucessivo, prover recurso ordinário para conceder a ordem e declarar nulas as buscas e apreensões determinadas nos autos do Inquérito pelo juiz da 125ª ZE/SP, sem prejuízo de novas medidas de natureza similar caso se identifiquem elementos concretos que evidenciem liame entre os crimes apurados.

3 3 RELATÓRIO O SENHOR MINISTRO HERMAN BENJAMIN: Trata-se de agravo regimental interposto por Alberto Zacharias Toron, Edson Junji Torihara, Renato Marques Martins e Cláudia Bernasconi, em benefício de Fábio Ferreira Dias Marcondes, candidato ao cargo de vereador de São José do Rio Preto/SP em 2016, contra decisum monocrático em que se negou seguimento a recurso em habeas corpus, a teor da ementa transcrita (fl. 155): RECURSO EM HABEAS CORPUS. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. AUTOS DE INQUÉRITO. SUPOSTA ILICITUDE. INTEMPESTIVIDADE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 1. Autos recebidos no gabinete em 29/6/ É intempestivo o recurso ordinário interposto fora do tríduo legal (art. 276, 1º, do Código Eleitoral). 3. No caso, o aresto foi publicado em 20/4/2017, ao passo que o protocolo do recurso ocorreu apenas em 27/4/2017, sendo manifesta a intempestividade. 4. Recurso a que se nega seguimento. No regimental (fls ), os agravantes apontaram: a) apesar de o recurso ter sido interposto intempestivamente, é possível conceder de ofício a ordem de habeas corpus; b) denúncia com alegações de que gastos de campanha ultrapassaram o limite máximo previsto em lei, por si só, não caracteriza crime a autorizar busca e apreensão no domicílio do assessor do candidato; c) não existiam, à época da prolação da r. decisão, indícios prévios de existência de crime a caracterizar fundadas razões

4 4 para, nos termos do art. 240 do CPP, autorizar a invasão do domicílio constitucionalmente protegido como asilo inviolável do cidadão (art. 5º, XI, CF) (fl. 174); d) há ilicitude por derivação em inquérito fundado de forma exclusiva em documentos indevidamente apreendidos em diligência policial; e) a fundamentação da r. decisão é totalmente genérica e, portanto, inidônea, pois não aponta de forma concreta quais elementos existentes nos autos demonstrariam a existência de fundadas razões a autorizar a realização de busca e apreensão (fl. 178); f) portanto, a r. decisão que determinou a busca e apreensão na residência e gabinete do paciente Fábio Marcondes, além de se fundar em provas ilícitas por derivação, posto que obtidas em anterior e ilegal invasão ao domicílio do co-investigado Rogério, é totalmente desprovida de fundamentação idônea, devendo, por seu caráter genérico, ser declarada nula e toda a prova dela decorrente ser desentranhada dos autos (fl. 179). Por fim, pugnaram por se reconsiderar o decisum agravado ou se submeter a matéria ao Colegiado. Contrarrazões apresentadas pelo Parquet às folhas É o relatório.

5 5 VOTO O SENHOR MINISTRO HERMAN BENJAMIN: Os autos foram recebidos no gabinete em 14/8/2017. corpus por intempestividade. Na decisão agravada, negou-se seguimento ao recurso em habeas Porém, conquanto seja intempestivo o recurso interposto, é viável análise das alegações recursais diante da possibilidade de concessão de ofício do habeas corpus. Nesse sentido: [...] 2. Ainda que o agravo seja intempestivo, admite-se a possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício. Precedentes. [...] (AgR-AI /BA, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJE de 16/4/2015) Habeas corpus. Ação Penal. Art. 39, 5º, III, da Lei nº 9.504/97. Trancamento. Atipicidade. Indícios. Impossibilidade. 1. É intempestivo o recurso ordinário em habeas corpus interposto após o tríduo legal. Todavia, é possível a análise das questões expostas no apelo, em face da possibilidade de concessão de ofício do habeas corpus, por flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Precedentes do TSE e do STJ. [...] (RHC 27-97/SP, Rel. Min. Henrique Neves, DJE de 17/9/2013) De outra parte, invalidação de provas ou, no caso dos autos, de diligências investigatórias em inquérito pela via do habeas corpus é medida excepcional, admissível somente quando emergir, de plano, manifesta ilegalidade ou abuso de poder, sem que se demande profundo exame probatório. Confira-se:

6 6 [...] 5. O habeas corpus não é a via adequada para se proceder ao amplo reexame de provas. Precedentes: AgR-HC nº , Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJE de ; HC nº , Rel. Min. Gilson Dipp, DJE de ; RHC nº 111, Rel. Min. Caputo Bastos, DJ de [...] (RHC /CE, Rel. Min. Henrique Neves, DJE de 23/9/2014) [...] 2. A concessão de ordem de habeas corpus somente é possível nas situações em que o constrangimento ilegal é identificado de plano, sem necessidade de exame aprofundado das provas. [...] (AgR-HC /CE, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJE de 5/8/2014) Na espécie, impetrou-se habeas corpus no TRE/SP contra ato judicial, em tese coator, que autorizou buscas e apreensões para apurar suposta prática de corrupção eleitoral e abuso de poder, envolvendo campanha de Fábio Marcondes, candidato ao cargo de vereador de São José do Rio Preto/SP em O TRE/SP denegou a ordem por considerar que, à época do deferimento da expedição do mandado, a busca e apreensão realizada se mostrava imprescindível para a continuidade das investigações, tanto que, segundo as informações prestadas pela d. autoridade apontada como coatora, a medida logrou êxito ao localizar e apreender documentos que, pelo menos em tese, indicam a ocorrência de captação ilícita de sufrágio e corrupção eleitoral (fl. 109). Outrossim, a Corte Regional consignou que, apesar de ter fundamentação suscinta, o decisum primevo contém requisitos necessários para produzir os efeitos pretendidos. Extrai-se (fl. 112): Nesses termos, ainda que o teor da fundamentação do nobre magistrado não tenha sido aquele esperado pelos impetrantes, não há nulidade a ser declarada, pois, como bem assentado no ilustrado parecer ministerial, a decisão que deferiu a medida constritiva encontra-se à fl. 73 dos autos e, apesar de possuir

7 7 fundamentação sucinta, reveste-se dos requisitos necessários para a produção dos efeitos pretendidos, na esteira do artigo 93, inciso IX, da Constituição (fl. 94). Todavia, ao examinar sumariamente os autos, observo que é possível constatar inúmeras irregularidades nas buscas e apreensões deferidas, a saber: a) a ocorrência dos supostos crimes iniciou-se a partir de notitia criminis de eleitor que teria juntado vídeo comprobatório do ilícito. No entanto, o delegado (fl. 57), o promotor (fl. 66) e o próprio juiz (fl. 69) admitem, em diferentes fases do processo, que na verdade não há arquivo de mídia, inexistindo elemento material a embasar a medida; b) deferiram-se as buscas e apreensões de modo extremamente genérico, sem a devida individualização: presentes fundadas razões que autorizam a medida, de acordo com as informações prestadas pela autoridade policial, acolho o parecer favorável do Ministério Público e defiro a busca e apreensão [...] (fl. 73); c) segundo o TRE/SP, o juiz teria usado fundamentação per relationem. Todavia, além de essa assertiva não corresponder ao teor das decisões (que possuem, cada uma, apenas uma lauda), a 5ª e a 6ª Turma do STJ já decidiram em inúmeros casos penais que, embora cabível, não isenta o juiz de transcrever os trechos que entende aplicáveis à hipótese e, ainda, de acrescentar fundamento de sua autoria. Cito, dentre outros, RHC 79682/RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJE de 4/5/2017 e HC /SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJE de 27/3/2017;

8 8 d) o argumento da primeira busca e apreensão de que o assessor do candidato teria em sua residência documentos e informações reais sobre os gastos de campanha do candidato que, segundo consta, estaria ultrapassando o limite máximo previsto na lei (fl. 51), de modo isolado, não constitui nenhum crime eleitoral. Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental para reconsiderar decisum monocrático e, de modo sucessivo, prover recurso ordinário para conceder a ordem e declarar nulas as buscas e apreensões determinadas nos autos do Inquérito pelo juiz da 125ª ZE/SP contra Fábio Marcondes, sem prejuízo de novas medidas de natureza similar caso se identifiquem subsídios concretos que evidenciem liame entre os crimes apurados. É como voto.