Revista SÍNTESE. Direito Administrativo. Ano XI nº 129 Setembro Gerente Editorial e de Consultoria ISSN

Transcrição

1 ISSN Revista SÍNTESE Direito Administrativo Ano XI nº 129 Setembro 2016 Repositório Autorizado de Jurisprudência Tribunal Regional Federal da 1ª Região Tribunal Regional Federal da 2ª Região Tribunal Regional Federal da 3ª Região 18/2010 Tribunal Regional Federal da 4ª Região 07/ Tribunal Regional Federal da 5ª Região 10/07 Diretor Executivo Elton José Donato Gerente Editorial e de Consultoria Eliane Beltramini Coordenador Editorial Cristiano Basaglia Editora Denise Lopes dos Santos Conselho Editorial Alexandre de Moraes, Carlos Ari Sundfeld, Fernando Dantas Casillo Gonçalves, Ivan Barbosa Rigolin, Ives Gandra da Silva Martins, Kiyoshi Harada, Maria Garcia, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Misabel de Abreu Machado Derzi, Odete Medauar, Sidney Bittencourt, Toshio Mukai Comitê Técnico Elisson Pereira da Costa, Elói Martins Senhoras, Hélio Rios Ferreira, Luís Rodolfo Cruz e Creuz Colaboradores desta Edição Bruno Fialho Ribeiro, Carlos Roberto de Oliveira, Elói Martins Senhoras, Hélio Rios Ferreira, Paulo Sérgio Mendes César, Renata Rocha, Ricardo Silva das Neves, Thiago Cássio D Ávila Araújo, Vanuscleia Silva Santos Rikils

2 2006 SÍNTESE Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE. Publicação mensal de doutrina, jurisprudência, legislação e outros assuntos de Direito Administrativo. Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores. As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores. Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respectivos tribunais. A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e mail: pesquisa@sage.com.br (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais). Distribuída em todo o território nacional. Tiragem: exemplares Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço conselho.editorial@sage.com.br Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) Revista Síntese Direito Administrativo v. 1, nº 1 (jan. 2006) Nota: Continuação da REVISTA IOB de DIREITO ADMINISTRATIVO São Paulo: IOB, v. 11, nº 129; 16 x 23 cm Mensal ISSN Direito administrativo. Bibliotecária responsável: Helena Maria Maciel CRB 10/851 CDU CDD IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda. R. Antonio Nagib Ibrahim, 350 Água Branca São Paulo SP Telefones para Contatos Cobrança: São Paulo e Grande São Paulo (11) Demais localidades SAC e Suporte Técnico: São Paulo e Grande São Paulo (11) Demais localidades sacsintese@sage.com Renovação: Grande São Paulo (11) Demais localidades

3 Carta do Editor Caros leitores, para compor o Assunto Especial desta edição da Revista SÍNTESE Direito Administrativo escolhemos o tema Instituto Jurídico dos Consórcios Públicos. Os consórcios públicos, instituídos pela Lei nº /2005, são associações de entes federativos para alcance de interesse público e objetivo em comum, ante a impossibilidade de que em forma individual não teriam condições técnicas ou financeiras para elaborar e/ou executar projetos de grande porte. O instituto jurídico dos consórcios públicos tem causado grande debate no Brasil, ante sua interpretação como forma de ultrapassagem dos limites e insuficiências da Administração Pública no planejamento e no gerenciamento dos serviços públicos. Para compor o Assunto Especial contamos com seis artigos, quais sejam: A Regulação do Saneamento Básico por Consórcios Públicos Intermunicipais: um Avanço na Cooperação Interfederativa, elaborado pelo Advogado, Mestre em Direito, Carlos Roberto de Oliveira; Consórcios Públicos Interfederativos: à Busca da Eficiência na Administração Pública, elaborado pelo Advogado, Mestrando em Administração Pública, Especializado em Direito Público, Paulo Sérgio Mendes César; Debates sobre o Uso dos Consórcios pela Administração Pública Brasileira, elaborado pelo Professor, Especialista, Mestre, Doutor e Pós-Doutor em Ciências Jurídicas e Membro do nosso Comitê Técnico, Elói Martins Senhoras elaborado em colaboração com a Professora, Consultora, Especialista e Mestre em Ambiente e Desenvolvimento Vanuscleia Silva Santos Rikils; A Formação de Consórcio Público e Parceria Público-Privada para Saneamento Básico nos Municípios Brasileiros, elaborado pelo Advogado, MBA em Gestão Pública, Bruno Fialho Ribeiro; Interações entre as Leis nº /2005 e nº 8.666/1993: Consórcios Públicos, Licitações Compartilhadas, Modalidades de Licitação, Dispensa de Licitação e Contrato de Programa, elaborado pelo Professor Procurador Federal da Advocacia-Geral da União em Brasília/DF, Mestre em Direito e Políticas Públicas, Thiago Cássio D Ávila Araújo. Além de uma íntegra do TJMG e de ementário criteriosamente selecionado, com valores agregados. Na Parte Geral publicamos dois artigos com temas vinculados ao Direito Administrativo, destacando o artigo intitulado Atraso de Pagamentos por Parte da Administração Pública Ações e Cuidados Necessários, elaborado pelo Advogado, Especialista em Direito Público e Licitações, Ricardo Silva das Neves. Publicamos, também na Parte Geral, sete acórdãos na íntegra (TRF 1ª R., TRF 2ª R., 3 TRF 3ª R., TRF 4ª R. e TRF 5ª R.) e o ementário com os valores agregados. Já na Seção Especial Em Poucas Palavras contamos com um artigo intitulado O Município é Competente para Fixar o Horário de Funcionamento de

4 Estabelecimentos Comerciais?, elaborado pela Advogada, Mestra em Direito, Especialista em Direito Urbanístico e Ambiental, Renata Rocha. Tenham todos uma ótima leitura! Eliane Beltramini Gerente Editorial e de Consultoria

5 Sumário Normas Editoriais para Envio de Artigos...7 Assunto Especial Instituto Jurídico dos Consórcios Públicos Doutrinas 1. Debates sobre o Uso dos Consórcios pela Administração Pública Brasileira Elói Martins Senhoras e Vanuscleia Silva Santos Rikils Consórcios Públicos Interfederativos: à Busca da Eficiência na Administração Pública Paulo Sérgio Mendes César A Formação de Consórcio Público e Parceria Público-Privada para Saneamento Básico nos Municípios Brasileiros Bruno Fialho Ribeiro Interações entre as Leis nº /2005 e nº 8.666/1993: Consórcios Públicos, Licitações Compartilhadas, Modalidades de Licitação, Dispensa de Licitação e Contrato de Programa Thiago Cássio D Ávila Araújo A Regulação do Saneamento Básico por Consórcios Públicos Intermunicipais: um Avanço na Cooperação Interfederativa Carlos Roberto de Oliveira...70 Jurisprudência 1. Acórdão na Íntegra (TJMG) Ementário...89 Parte Geral Doutrinas 1. Uma Breve Análise sobre o Código de Mineração Hélio Rios Ferreira Atraso de Pagamentos por Parte da Administração Pública Ações e Cuidados Necessários Ricardo Silva das Neves Jurisprudência Acórdãos na Íntegra 1. Tribunal Regional Federal da 1ª Região...107

6 2. Tribunal Regional Federal da 2ª Região Tribunal Regional Federal da 3ª Região Tribunal Regional Federal da 3ª Região Tribunal Regional Federal da 3ª Região Tribunal Regional Federal da 4ª Região Tribunal Regional Federal da 5ª Região Ementário de Jurisprudência 1. Ementário de Jurisprudência de Direito Administrativo Seção Especial Em Poucas Palavras 1. O Município é Competente para Fixar o Horário de Funcionamento de Estabelecimentos Comerciais? Renata Rocha Clipping Jurídico Resenha Legislativa Bibliografia Complementar Índice Alfabético e Remissivo...224

7 Normas Editoriais para Envio de Artigos 1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e focados em sua área temática. 2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publicações. 3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor. 4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde já, com a sua publicação na Revista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍNTESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remuneração ou contraprestação em dinheiro ou produtos. 5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade. 6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurídicos da SÍNTESE. 7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário. 8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU- TOR, um RESUMO informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões. 9. Após o RESUMO, deverá constar uma relação de PALAVRAS-CHAVE (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finalizadas por ponto. 10. Terão preferência de publicação os artigos acrescidos de ABSTRACT e KEYWORDS. 11. Todos os artigos deverão ser enviados com SUMÁRIO numerado no formato arábico. A Editora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.a 12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utilizando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 7 e 20 laudas. A primeira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respectivos créditos. 13. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações bibliográficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT). 14. As referências bibliográficas deverão ser apresentadas no final do texto, organizadas em ordem alfabética e alinhadas à esquerda, obedecendo às normas da ABNT. 15. Observadas as regras anteriores, havendo interesse no envio de textos com comentários à jurisprudência, o número de páginas será no máximo de 8 (oito). 16. Os trabalhos devem ser encaminhados preferencialmente para os endereços eletrônicos conselho.editorial@sage.com.br. Juntamente com o artigo, o autor deverá preencher os formulários constantes dos seguintes endereços: e Quaisquer dúvidas a respeito das normas para publicação deverão ser dirimidas pelo conselho.editorial@sage.com.br.

8

9 Assunto Especial Doutrina Instituto Jurídico dos Consórcios Públicos Debates sobre o Uso dos Consórcios pela Administração Pública Brasileira Elói Martins Senhoras Professor da Universidade Federal de Roraima (UFRR), Especialista, Mestre, Doutor e Pós -Doutor em Ciências Jurídicas. Vanuscleia Silva Santos Rikils Professora Universitária em Cursos de Graduação e Pós-Graduação, Consultora na Área de Gestão Empresarial, Bacharel em Administração, Especialista e Mestre em Ambiente e Desenvolvimento. O instituto jurídico dos consórcios públicos tem sido foco de crescente debate no Brasil em razão de ser interpretado como uma forma de se ultrapassar as limitações e insuficiências da Administração Pública no planejamento e no gerenciamento dos serviços públicos por meio de uma otimização das economias de escala tecnofinanceira. Segundo Moraes (2012), os consórcios públicos apresentam-se como uma solução conjunta e coordenada que congrega economias de escala na Administração Pública para resolver, de maneira integrada, dificuldades que individualmente seriam mais difíceis de ser superadas, buscando, assim, a melhoria da qualidade de vida da população e uma maior eficiência na aplicação de recursos existentes. Os consórcios apresentam uma dimensão de prática operacional de natureza vertical ou horizontal que se manifesta pela união de recursos técnicos e financeiros existentes em cada ente federativo, respeitando a autonomia constitucional de cada ator e, ao mesmo tempo, permitindo com que eles se juntem para adquirir escala ou para otimizar a prestação dos serviços de suas competências. Em primeiro lugar, os consórcios públicos horizontais, identificados predominantemente pela existência de consórcios intermunicipais, representam o formato mais disseminado de consorciamento público na viabilização econô-

10 10 R...RSDA Nº 129 Setembro/2016 ASSUNTO ESPECIAL DOUTRINA mica da prestação de determinados serviços públicos em razão do contexto de fragilidade orçamentária da maioria dos Municípios brasileiros em que existe uma estreita base tributária de arrecadação e uma estrutural dependência de transferências federais. A cooperação horizontal está se difundindo como um meio eficaz de implementação dos consórcios no País, pois a maioria dos Municípios brasileiros, devido à carência de recursos orçamentários, não tem condições financeiras de reformarem e equiparem seus hospitais, montar centros especializados para atender à demanda da população com eficiência ou ainda de implantar um aterro sanitário que atenda às exigências legais, a não ser naqueles casos em que surgem consórcios públicos intermunicipais (Calderan, 2013). Na modalidade horizontal de consórcios públicos, embora os Municípios pequenos ainda sejam retardatários na implementação de estratégias consorciadas devido a problemas de capacitação técnica; os Municípios médios e grandes são os principais responsáveis pela formação de estratégias consorciadas, em especial nas regiões metropolitanas, que passam a utilizar os consórcios públicos como um complemento importante, ou contraponto aos arranjos de governança instituídos. Em segundo lugar, os consórcios públicos verticais, apresentados por relações compartilhadas entre distintos entes políticos do pacto federativo, representam o segundo formato de cooperação institucional mais difundida no País em razão de existirem, tanto estratégias consorciadas entre Estados e Municípios quanto consórcios de serviços públicos entre o governo federal e os Estados, ou mesmo entre o governo federal e os Municípios. Na modalidade vertical de consórcios públicos, a lógica vertical de poder estabelecida representa um meio de difusão tecnofinanceira de uma lógica de planejamento e gestão de cima para baixo (top-down), na qual o ente federativo superior (União e Estados) torna os consórcios públicos em um meio de influência e difusão de determinados projetos ou de harmonização na prestação de determinados serviços públicos. Embora os consórcios públicos não sejam instrumentos recentes de juri, dada a previsão legal do mecanismo de associativismo municipal para a resolução de problemas comuns na sociedade desde a Constituição Federal de 1891, sua adoção se inicia apenas nas décadas de 1980 e 1990 de facto, no contexto da Constituição Federal de 1988, como parte da estratégia de descentralização de algumas políticas públicas (Nascimento Neto; Moreira, 2012).

11 RSDA Nº 129 Setembro/2016 ASSUNTO ESPECIAL DOUTRINA...11 Tabela 1 Evolução histórica do instituto dos consórcios públicos no Brasil 1891 Contratos celebrados entre municípios, os quais dependiam de aprovação do Estado. Primeira autarquia inter federativa brasileira, Banco Regional de Desenvolvimento do 1961 Extremo Sul (BRDE). Surgimento dos Consórcios Administrativos, considerados meros pactos de colaboração sem personalidade jurídica. Mecanismo imposto pelo Regime Militar com intuito 1969 de evitar um enfrentamento a seu regime político Poder Executivo apresenta ao Congresso Nacional, Proposta de Emenda Constitucional reivindicando tratamento jurídico adequando aos instrumentos de cooperação federativa. Aprovada a Emenda Constitucional nº 19/1998, que altera a redação da Constituição Federal (CF) em seu art. 241, passando pela primeira vez, a prever os consórcios públicos e a gestão associada de serviços públicos. A nova redação inclui como principais mudanças: Devem ser disciplinados por lei dos entes federativos que entre si cooperam, tanto os consórcios públicos como os convênios de cooperação; 2. O tratamento jurídico dos consórcios públicos é alterado para como de caráter de pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública; 3. Os consórcios públicos podem ser formados por entes federativos de níveis distintos, inovação que permite que estes possam convencionados tanto horizontalmente (Município/Município), quanto verticalmente (Estado/Município); 4. Consórcios públicos e convênios de cooperação podem autorizar a gestão associada de serviços públicos. Realização de vários consórcios intermunicipais, com diversos objetivos como saúde, 2001 educação e resíduos sólidos urbanos. Surgimento da Lei dos Consórcios Públicos (Lei Federal nº , de 6 de abril de ). Regulamentação da Lei de Consórcios Públicos (Decreto Federal nº 6.017, de 17 de 2007 janeiro de 2007). Fonte: RIKILS (2016). Adaptação própria. Estabelecida em atividades de planejamento, regulação ou fiscalização de serviços públicos entre entes federados, acompanhadas ou não da prestação de serviços públicos ou da transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos, a atual fundamentação jurídica dos consórcios públicos no Brasil está alicerçada em marcos legais complementares, tanto de natureza constitucional quanto de natureza infraconstitucional. De um lado, a Constituição Federal de 1988 prevê, em seu art. 241, apenas o instituto jurídico dos convênios de cooperação para a gestão associada de serviços públicos por parte dos entes federativos, sendo eles identificados por um pacto firmado exclusivamente por entes da Federação, com o objetivo de autorizar a gestão associada de serviços públicos, desde que ratificado ou previamente disciplinado por lei editada por cada um deles (Brasil, 1988).

12 12 R...RSDA Nº 129 Setembro/2016 ASSUNTO ESPECIAL DOUTRINA Com a redemocratização, a despeito do não reconhecimento jurídico dos consórcios na Constituição 1988, a política nacional de saúde trouxe a constituição de consórcios para o fornecimento de serviços de saúde, proporcionando considerável aumento desse tipo de arranjo, especialmente nos estados do Paraná e Minas Gerais, o que estimulou a demanda pelo aperfeiçoamento dessas experiências, isto é, sua regulamentação. Desse modo, iniciou-se a difusão no Brasil, ainda que de maneira embrionária, experiências de cooperação intermunicipal, buscando, por meio de um planejamento integrado, majorar a capacidade dos Municípios atenderem à demanda (Strelec; Fonseca, 2012). Os consórcios tornaram-se uma realidade que crescia na década de 1990, a despeito de não haver previsão legal, razão pela qual houve esforço de lideranças políticas para a aprovação do art. 247 da Proposta de Emenda Constitucional (PEC) nº 173/1995, a qual visava introduzir constitucionalmente novos arranjos institucionais para a gestão cooperada entre Municípios, Estados e União. Mesmo com a aprovação na Proposta de Emenda à Constituição nº 173/1995, o art. 247 foi eliminado quando da aprovação da Emenda Constitucional nº 19/1998, a chamada Reforma Administrativa do Estado, e, em meio à nova redação, foi aprovado o art. 241 da Constituição Federal, contemplando a instituição de consórcios públicos (Fonseca, 2013; Trevas, 2013). De outro lado, a Lei Federal nº /2005 e o Decreto nº 6.017/2007 conjuntamente foram os responsáveis por tornar o consórcio público em um instituto jurídico de crescente relevância, uma vez que o primeiro marco legal se caracteriza como marco regulatório dos consórcios públicos brasileiros, enquanto que o segundo marco legal é identificado por detalhar as normas gerais de contratação dos consórcios públicos no País (Brasil, 2005; 2007). Conforme Carvalho Filho (2012), examinando-se o delineamento infraconstitucional do instituto jurídico dos consórcios públicos na Lei Federal nº /2015 e Decreto Federal nº 6.017/2017, pode-se observar que a sua natureza jurídica passa a ser caracterizada por três dimensões funcionais e complementares, as quais são identificadas a seguir: 1. Como negócio jurídico, uma vez que as partes envolvidas expressam suas vontades, tendo como referência a necessidade de partirem de objetivos de natureza comum; 2. Como negócio jurídico plurilateral, pois possibilita a presença de vários pactuantes na relação jurídica, sem o regime de contraposição existente nos contratos; razão pela qual é caracterizado como ato complexo;

13 RSDA Nº 129 Setembro/2016 ASSUNTO ESPECIAL DOUTRINA Como meio de cooperação mútua, já que há demonstração de que os interesses não são antagônicos, como nos contratos, e sim paralelos, refletindo interesses comuns. A despeito das características gerais, os consórcios públicos podem ser analisados conforme as suas especificidades, uma vez que podem ser instituídos pela Administração Pública, seja como pessoas jurídicas de Direito Privado, seja como pessoas jurídicas de Direito Público, repercutindo, assim, em uma diferenciação de modelos jurídicos, na qual eles são identificados a partir de uma tipologia tripartite, constituída por Consórcios Administrativos, Consórcios Públicos de Direito Privado e Consórcios Públicos de Direito Público (Alexandrino; Paulo, 2011). Quadro 1 Comparação das Modalidades de Consórcios Públicos no Brasil Consórcios Administrativos Consórcios Públicos de Direito Privado Consórcios Públicos de Direito Público Constituídos antes da lei de Consórcios Públicos Pactos de mera colaboração, sem personalidade jurídica Podem adotar formato de Associação ou Fundação Personalidade jurídica de direito privado Adotam o formato de Associações Públicas (Autarquias) Personalidade jurídica de direito público. (Autarquia) Continuam funcionando, podendo ser convertidos em Consórcios públicos Não podem celebrar convênios com a União, não possuem fins econômicos. Podem celebrar convênios com qualquer ente Federado. Fonte: Elaboração própria.

14 14 R...RSDA Nº 129 Setembro/2016 ASSUNTO ESPECIAL DOUTRINA O elevado custo operacional na execução das políticas públicas, em especial daquelas descentralizadas sob a responsabilidade legal dos entes federativos subnacionais, tem sistematicamente sido apontado como a principal razão de terem surgido diferentes modalidades de consórcios públicos de natureza cooperativa horizontal ou vertical por parte da Administração Pública direta e indireta. É nesse contexto que os consórcios se tornam sociedades constituídas por dois ou mais entes da federação, com o objetivo de solucionar problemas ou implantar ações de interesse comum, em qualquer setor público, por meio da articulação e racionalização dos recursos, motivo pelo qual existe uma literatura majoritária que os aponta como um instituto flexível e eficiente que pode ser materializado em diferentes modalidades e diversas frentes de políticas públicas. Porém, há que se advertir que existem relevantes argumentos focalizados nas razões de insucesso dos consórcios públicos, os quais identificam tanto as relações políticas como principais causadores de instabilidade em situações de alta volatilidade das forças político-administrativas quanto eventual excesso de dependência de recursos externos às partes consorciadas (Carvalho, 2007). Mesmo sujeito a riscos e a um rigoroso controle exercido pelos órgãos de fiscalização, os consórcios públicos são mais estáveis que outras formas de associação em razão das suas características jurídico-econômicas, pois existe previsão legal para existência de cláusulas que regulamentem as condições desde situação de punição até extinção, o que reduz os custos de oportunidade para o surgimento de comportamento oportunista entre os membros. Conclui-se, com base nestas discussões, que o instituto jurídico dos consórcios públicos trata-se de um relevante arranjo institucional de cooperação e coordenação federativa que permite não apenas ganhos de escala na otimização do uso de recursos financeiros, humanos e tecnológicos, mas também garante maior poder de diálogo, de pressão e de negociação política frente a outras escalas de poder, motivo pelo qual possui um amplo campo de expansão nas vertentes de cooperação horizontal e vertical no Brasil, a exemplo do que acontece em outros países no mundo. Referências ALEXANDRINO, M; PAULO, V. Direito administrativo descomplicado. Rio de Janeiro: Forense, BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Planalto, Disponível em: Acesso em: 1º ago Lei nº , de 6 de abril de Brasília: Planalto, Disponível em: Acesso em: 1º ago

15 RSDA Nº 129 Setembro/2016 ASSUNTO ESPECIAL DOUTRINA Lei nº 6.017, de 17 de janeiro de Brasília: Planalto, Disponível em: Acesso em: 1º ago CALDERAN, T. B. Consórcio público intermunicipal de gerenciamento de resíduos sólidos domésticos: um estudo de caso. Dissertação de Mestrado. Lajeado: Univates, CARVALHO, V. C. Consórcio intermunicipal e cooperação federativa: desafios para gestão ambiental conjunta na Bacia do Jiquiriçá (Bahia). Dissertação de Mestrado. Brasília: UNB, CARVALHO FILHO, J. S. Manual de direito administrativo. São Paulo: Atlas, DIEGUEZ, R. C. Consórcios intermunicipais em foco: debate conceitual e construção de quadro metodológico para análise política e institucional. Cadernos do Desenvolvimento, v. 6, n. 9, FONSECA, F. Consórcios públicos: possibilidades e desafios. In: CHERUBINE, C.; TREVAS, V. (org.). Consórcios públicos e as agendas do Estado brasileiro. São Paulo: Fundação Perseu Abramo, MORAES, J. L. Os consórcios públicos e a gestão integrada de resíduos sólidos em pequenos municípios do estado do Ceará, Brasil. Revista Geonorte, v. 3, n. 4, NASCIMENTO NETO, P.; MOREIRA, T. A. Consórcio intermunicipal como instrumento de gestão de resíduos sólidos urbanos em regiões metropolitanas: reflexões teóricoconceituais. Revista Brasileira de Gestão e Desenvolvimento Regional, v. 8, n. 3, STRELEC, T.; FONSECA, F. Alcances e limites da lei dos consórcios públicos Um balanço da experiência consorciativa no estado de São Paulo. Cadernos Adenauer, v. XII, n. 4, TREVAS, V. C. P. Consórcio público e o federalismo brasileiro. In: CHERUBINE, C.; TREVAS, V. (Org.). Consórcios públicos e as agendas do Estado brasileiro. São Paulo: Fundação Perseu Abramo, 2013.

16 Assunto Especial Doutrina Instituto Jurídico dos Consórcios Públicos Consórcios Públicos Interfederativos: à Busca da Eficiência na Administração Pública Public Consortia Interfederative: in the Pursuit of Efficiency in Public Management Paulo Sérgio Mendes César Advogado, Servidor Público Estadual em Minas Gerais, Mestrando em Administração Pública, Especializado em Direito Público e Graduado em Direito e em Administração Pública. RESUMO: O artigo analisa aspectos importantes da figura dos consórcios públicos interfederativos e da busca por eficiência na Administração Pública. Nas últimas décadas, os governos das esferas federal, estaduais e municipais têm enfrentado severos desafios na gestão dos recursos públicos. A sociedade faz jus a um rol extenso de serviços públicos de qualidade assegurados pela Constituição da República. Para tanto, os entes federados tendem a se unir na busca de eficiência na gestão desses serviços. Dessa sorte, pretende-se o apontamento de diversos fatores promotores de eficiência para a Administração Pública por meio da implementação e operação de consórcios públicos. PALAVRAS-CHAVE: Consórcios públicos interfederativos; princípio da eficiência; Administração Pública. ABSTRACT: The article analyzes important aspects of the figure of interfederative public consortium and the search for efficiency in Public Administration. In recent decades the governments of the federal, state and city have faced severe challenges in the management of public resources. The company is entitled to a long list of quality public services provided by the Constitution of Republic. Therefore, federal entitys tend to join in the search for efficiency in the management of these services. That sort, intended to the appointment of several promoting factors of efficiency in Public Administration through the implementation and operation of public consortium. KEYWORDS: Interfederative public consortium; principle of efficiency; Public Administration. SUMÁRIO: Introdução; 1 A visão jurídica dos consórcios públicos; 2 O processo da busca de eficiência; 3 A visão jurídica do instituto da eficiência; 4 Eficiência e contratos administrativos; 5 Instrumentos de eficiência nos consórcios públicos; Conclusões; Referências.

17 RSDA Nº 129 Setembro/2016 ASSUNTO ESPECIAL DOUTRINA...17 INTRODUÇÃO A Constituição da República de 1988 CR/1988, também denominada de Constituição Cidadã, assegurou à população um extenso rol de direitos como nunca antes neste País. A partir de então, os entes federativos, em especial os Municípios, visto que tiveram suas atribuições amplamente alargadas pela descentralização trazida pela CR/1988, passaram a ofertar um grande volume de serviços públicos. Tem-se, assim, um quadro de restrição orçamentária delicado, não prescindindo de mecanismos de controle dos gastos públicos. Os consórcios públicos podem ser um suporte aos quase seis mil Municípios brasileiros na superação de obstáculos históricos para a gestão institucional na grande maioria deles, decorrente, sobretudo, da precariedade de recursos técnicos, humanos e financeiros em geral ali vivenciada. Inicia-se o estudo apresentando a visão histórica e doutrinária do consórcio público, contextualizando seu conceito, diferenciando-o de contratos administrativos similares, como consórcios administrativos, convênios e termos de parceria. Também são analisadas características como a peculiar personalidade jurídica oriunda do consorciamento, vantagens e desvantagens, além de outros aspectos mais gerais da figura consórcios públicos. A seguir, tem-se o processo de evolução do princípio da eficiência, demonstrando a construção histórica de um conceito específico que servirá de base para a maioria das considerações deste estudo. Dando continuidade, pretende-se verificar a visão jurídica do instituto da eficiência, já levantando aspectos relevantes para atuação pública, bem como a análise da importância da eficiência dos contratos administrativos em geral. Antecedendo as conclusões, tem-se a análise minuciosa dos aspectos catalisadores da eficiência na prestação de serviços públicos, presentes na Lei nº , de 6 de abril de 2005 Lei dos Consórcios Púbicos. Por último, apresentam-se as conclusões sobre o consorciamento entre entes federativos, permitindo um parecer ratificador da relevância dessa espécie de pacto interfederativo, esclarecendo pontos importantes para sua utilização eficiente. 1 A VISÃO JURÍDICA DOS CONSÓRCIOS PÚBLICOS Medauar e Oliveira (2006) defendem que, apesar de a Lei de Consórcios Públicos, Lei nº /2005, não mencionar expressamente nenhum preceito constitucional, ela se baseia no parágrafo único do art. 23 e no art. 241 da Cons-

18 18 R...RSDA Nº 129 Setembro/2016 ASSUNTO ESPECIAL DOUTRINA tituição da República de 1988 (CR/1988), introduzidos pela Emenda a Constituição (EC) nº 19/1998. Ambos dispositivos estão transcritos a seguir: Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: [...] Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006) [...] Art A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) A leitura do parágrafo único do art. 23 de nossa Carta Magna revela que a regulação da cooperação entre os entes federativos deveria se dar por lei complementar, e não por lei ordinária, como é a Lei nº /2005. Também é possível observar que a Lei de Consórcios Públicos não atende ao estabelecido no art. 241, pois é lei da União dirigida não só para a União, mas também para outros entes federados. Nesse sentido, os autores consideram ser difícil o enquadramento da Lei de Consórcios Públicos nos artigos supracitados. Segundo eles, a Lei nº /2005 afina-se mais ao estabelecido no inciso XXVII do art. 22, também de nossa CR/1988, transcrito a seguir: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...] XXVII normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1º, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Desse modo, a União edita normas gerais, fixando diretrizes para si e para os outros entes da Federação, mas isso sem excluir a competência destes para suplementar tais preceitos. (Medauar; Oliveira, 2006)

19 RSDA Nº 129 Setembro/2016 ASSUNTO ESPECIAL DOUTRINA...19 Segundo Ribeiro (2007), a Lei de Consórcios Públicos foi a primeira dedicada exclusivamente à cooperação federativa, regulamentando tanto os consórcios públicos como a gestão associada de serviços públicos. O autor esclarece que a lei cria instrumentos para proteger juridicamente as relações de cooperação entre entes federativos. Destarte, a regulamentação dos consórcios e da gestão associada de serviços públicos amplia as possibilidades de cooperação entre os diferentes entes da Federação, e não apenas entre Municípios. Com o advento da Lei nº /2005, os consórcios públicos passaram a ter outra concepção. Isso porque, antes dessa lei, denominava-se convencionalmente consórcio público o pacto celebrado entre entes federativos da mesma esfera, ou seja, Municípios com Municípios e estados-membros com estados-membros, sendo outros pactos entre entes de esferas diferentes considerados convênios. Toda análise a seguir refere-se a essa nova concepção de consórcios públicos. Justen Filho (2008) lembra que os consórcios públicos integram a administração indireta de todos os entes que se associarem para a sua formação. Segundo o autor, tais consórcios podem firmar convênios, inclusive com as pessoas públicas de seus associados, e serão investidos no desempenho de competências próprias deles. Medauar e Oliveira (2006) esclarecem que os consórcios públicos são resultado de livre associação de entes federados, para atender aos objetivos comuns dos entes consorciados. Ainda com os autores, tem-se que suas atividades são desenvolvidas em área de atuação que corresponde ao território desses entes. É o que os autores chamam de espaço interfederativo. Quanto à personalidade jurídica, Sachs (2005) afirma que o consórcio público pode ter personalidade jurídica de direito público, caso constitua associação pública e a lei ratifique protocolo de intenções, ou de direito privado, sujeito, portanto, ao regime de direito privado, mas devendo observar as normas trabalhistas e de licitação. No mesmo sentido, Bacellar Filho (2007) afirma que, quando o consórcio adquire personalidade jurídica de direito privado, não obstante os objetivos sociais que persegue e a submissão ao regime jurídico administrativo, ainda que em menor intensidade, terá a sua atuação regulada eminentemente por regras de direito privado. Seguindo com o autor, é o que ocorre com as empresas públicas e sociedades de economia mista que exercem atividade econômica. Ribeiro (2007) expõe que um grande desafio no tocante aos consórcios públicos diz respeito à adesão de entes federativos. Assim, entre Municípios, por exemplo, deve-se desenvolver uma identidade forte o bastante para identi-

20 20 R...RSDA Nº 129 Setembro/2016 ASSUNTO ESPECIAL DOUTRINA ficá-los e mantê-los unidos, como o fato de pertencerem à mesma região 1, ou serem confrontantes dos mesmos problemas sociais. O autor ainda ressalta a necessidade da participação de técnicos qualificados e da sociedade civil, a fim de compreender o consórcio como um resultado a longo prazo. 2 O PROCESSO DA BUSCA DE EFICIÊNCIA Com as mudanças de estrutura sofridas pela maioria dos Estados durante o século XX, passando de Estados Liberais para Estados de Bem-Estar Social, fez- -se necessário dilatar a atuação estatal, rompendo com a inércia característica do Liberalismo 2. Destarte, os Estados assumiram relevante papel na criação e distribuição de riquezas, o que os sobrecarregou significativamente. Nesse sentido, Abrucio (2003) expõe que, no pós-guerra, os Estados ficaram sobrecarregados, com muito a fazer e com poucos recursos para cumprir todos os seus compromissos. Seguindo com Oliveira (2007), houve grande inchaço do Estado na prestação de serviços nas áreas de saúde, educação, transporte, segurança, pesquisa e desenvolvimento, justiça, seguridade social e outras. Logo, com esse expressivo alargamento do papel do Estado, viu-se a necessidade de uma nova postura do Poder Público, que abarcasse mais que a capacidade de gerar receitas, mas principalmente de aplicá-las da forma mais eficiente. Oliveira (2007) relata que, com a separação verificada entre os estudos da Economia e da Administração de empresas privadas em relação ao setor público, ocorreu a evolução acadêmica daqueles, favorecendo a criação de organizações muito bem sucedidas. Mas, com isso, o Estado viu-se obrigado a modernizar-se para fazer frente às novas exigências, o que implica que, já nesse período, o Estado começava a espelhar suas ações nas da iniciativa privada, que eram, a priori, mais eficientes. Assim, em busca dessa atuação pública mais eficiente, surgiram propostas de modelos para atividade estatal semelhantes às das grandes corporações privadas, unificando, em certa medida, os estudos acadêmicos da administração do setor privado com os do setor público, e consequentemente incorporando ao setor público novos princípios e ideologias adequados às novas tecnologias. (Oliveira, 2007) 1 Diferentemente das regiões metropolitanas, onde ocorre união compulsória, nos consórcios públicos espera-se maior identificação dos membros, pela própria essência volitiva da união. (César, 2007) 2 O lema liberalista da riqueza das nações resultava do diligente empenho de cada um de seus cidadãos em seus próprios interesses, isto significando que ao Estado era defeso imiscuir-se na produção da riqueza individual. (Oliveira, 2007, citando GALBRAITH, John Kenneth. A era da incerteza. Trad. F. R. Nickelsem Pellegrini. 8. ed. São Paulo: Pioneira, p. 11)

21 RSDA Nº 129 Setembro/2016 ASSUNTO ESPECIAL DOUTRINA...21 Entre tais modelos, Oliveira (2007) destaca o inglês, não só pela relevância, mas principalmente pela influência que exerceu na Reforma Administrativa brasileira. Para ele, o modelo inglês partia da perspectiva do endividamento do Estado e da já incipiente era tecnológica, ambas vindas da corrida espacial e armamentista. Além disso, propunha os fundamentos de uma nova Administração Pública gerencial (new public management), voltada para a orientação de custos e regras de mercado. Ainda sobre tal modelo, o autor apresenta um programa de privatizações em larga escala na Inglaterra, onde o setor público praticamente deixou de existir na esfera da atividade econômica direta. Por conseguinte, as funções sociais que permaneceram no setor público passaram a orientar o trabalho com base em valores gerenciais e de mercado. O autor ainda revela o aparecimento das agências reguladoras nesse período. Via-se, nessa época, uma grande ênfase no fazer mais com menos, na preservação do valor dinheiro, no uso de indicadores comparativos de desempenho e no desenvolvimento de sistemas aperfeiçoados de custos, de informação e de auditoria. O desempenho relativo passou a ser avaliado mais abertamente e sujeito a um rígido monitoramento central (Oliveira, 2007). Tem-se que o surgimento do amplo movimento da nova Administração Pública pode ser visto como exemplo de um processo mais geral no qual conjuntos de princípios administrativos surgem e desaparecem (Child, 1969; Barley e Kunda, 1992, apud Oliveira, 2007). Para o autor, tais conjuntos de pensamentos contêm elementos tanto descritivos como normativos (talvez ideológicos). Eles podem estar associados a componentes sociais, a administradores profissionais ou a intelectuais da área organizacional. Portanto, Abrucio (2003) destaca que a terminologia administrativa renovada trouxe a lume a discussão sobre conceitos mercadológicos acerca da qualidade, customização, capacidade gerencial e, sobretudo, da eficiência, agregando-lhes inclusive imposições normativas pela responsabilização (penal, civil e disciplinar) dos agentes públicos. Oliveira (2007) aponta que, no Brasil, a partir dos anos 1960, intensificaram-se as tentativas de conciliar a estrutura deficitária de governo com a nova ordem mundial. Já nessa época, houve grande expansão aqui da concepção burocrática reformadora do Estado, no contexto da indicação da legalidade estrita, segundo a qual o administrador público só podia fazer aquilo que a lei autorizava. O autor defende que o Governo Militar de 1967, valendo-se de ampla reforma infraconstitucional, lançou mão, primeiro, do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, para regular a atividade da Administração Pública federal,

22 22 R...RSDA Nº 129 Setembro/2016 ASSUNTO ESPECIAL DOUTRINA e, depois, por meio do Ato Institucional AI-8, estendeu a sua obrigatoriedade de seus princípios aos Estados e Municípios com mais de duzentos mil habitantes 3. Assim, Oliveira (2007) acredita que, no âmbito da primeira grande reforma administrativa no Brasil, projetou-se a introdução de princípios e normas administrativas segundo um pensamento de controle típico da administração de empresas, embora presos, ainda, à legalidade, ou seja, não obstante persistir claro distanciamento dos parâmetros da livre iniciativa. Eis o teor do art. 6º do referido decreto-lei, que bem demonstra as inovações do espírito reformador: Art. 6º As atividades da administração federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais: I planejamento; II coordenação; III descentralização; IV delegação de competência; V controle. O autor destaca que a nova principiologia foi absorvida com grande atraso no Brasil, manteve-se afastada durante todo o período, segundo ele pela total falta de responsabilização do Estado e dos agentes, além do cunho evidentemente arbitrário e autoritário do regime. Sobre essa questão, mister revelar que, apesar de não constar expressamente no ordenamento jurídico, o princípio da eficiência já se impunha, mesmo que indiretamente, por outros princípios constitucionais intrínsecos à Administração Pública, como moralidade, legalidade, impessoalidade, publicidade, vez que o simples atendimento a esses princípios pelo agente público teoricamente já promove o atingimento da eficiência. Oliveira (2007) ainda aponta que, após a fase do milagre econômico, com a chegada de uma grave crise das economias mundiais, ocasionada pela pressão da valorização do petróleo, devido à incapacidade de o governo atrair recursos e manter um crescimento econômico adequado, ou ao brutal endividamento externo, fruto do período do milagre econômico, o Brasil manteve-se distante da influência das novas propostas para a atividade estatal, que só seriam retomadas na década de A despeito disso, esclarece-se que o modelo inglês obteve destacada relevância acadêmica nesse período, visto que trazia o contexto da denominada Administração Pública gerencial ou new public management. 3 No dia 24 de abril, foi editado o AI-8, acelerando a reforma administrativa iniciada pelo Decreto-Lei nº 200. O novo ato delegou aos executivos dos estados, do Distrito Federal e dos municípios de população superior a duzentos mil habitantes competência para implantar por decreto suas próprias reformas administrativas.

23 RSDA Nº 129 Setembro/2016 ASSUNTO ESPECIAL DOUTRINA...23 Apesar da resistência inicial, tem-se que, aos poucos, o País viu-se obrigado a adaptar-se aos novos rumos, incorporando práticas mais eficientes para a máquina pública. E como o administrador público tem liberdade positiva 4, só age em razão da lei, a eficiência passou a fazer expressamente parte da indicação normativa, galgando condição imperativa do ordenamento jurídico. Tem-se que a eficiência, nos dizeres de Oliveira (2007), no decorrer dos anos, deixou de ser uma opção e passou a ser uma obrigação para o administrador público. Se antes o princípio da eficiência estava correlacionado à própria legalidade dos atos da Administração Pública, com a EC 19/1998 passou a ter tratamento próprio. Pode-se dizer que o princípio da eficiência já estava presente em outros princípios orientadores da atividade estatal supramencionados, e que foi incluído expressamente na CR/1988 para ratificar o plano de fundo do Plano Diretor da Reforma Administrativa, que define objetivos e estabelece diretrizes para a reforma da Administração Pública brasileira iniciada no governo FHC (Fernando Henrique Cardoso de Melo). 3 A VISÃO JURÍDICA DO INSTITUTO DA EFICIÊNCIA Como já demonstrado, em certo período, passou-se a estudar conceitos específicos da Ciência da Administração, pois a importação da eficiência dessa Ciência para a do Direito trouxe significado específico. Para aquela, eficiência refere-se à ação perfeita para a obtenção de resultado, enquanto que eficácia, termo correlato, corresponde ao cumprimento, pelo resultado, dos objetivos previamente estabelecidos. O primeiro relaciona-se à otimização dos meios utilizados, já o segundo preocupa-se com a operacionalização dos resultados pretendidos. Chiavenato (1994, p. 163) constrói um quadro comparativo dos termos eficiência e eficácia, exposto a seguir: Eficiência Ênfase nos meios Fazer corretamente as coisas Resolver problemas Salvaguardar os recursos Cumprir tarefas e obrigações Treinar os subordinados Eficácia Ênfase nos resultados Fazer as coisas corretas Atingir objetivos Otimizar a utilização de recursos Obter resultados Proporcionar eficácia aos subordinados 4 O conceito de liberdade positiva, ou de liberdade para, diz respeito a escolhas dentro de um determinado conjunto de restrições determinadas por normas de direito positivo, que estabelecem o que se a Administração Pública pode fazer.

24 24 R...RSDA Nº 129 Setembro/2016 ASSUNTO ESPECIAL DOUTRINA Eficiência Manter as máquinas Presença dos templos Rezar Eficácia Máquinas disponíveis Prática dos valores religiosos Ganhar o céu E arremata o autor: À medida que o administrador se preocupa em fazer corretamente as coisas, ele está se voltando para a eficiência (melhor utilização dos recursos disponíveis). Porém, quando ele utiliza estes instrumentos fornecidos por aqueles que executam para avaliar o alcance dos resultados, isto é, para verificar se as coisas bem feitas são as que realmente deveriam ser feitas, então ele está se voltando para a eficácia (alcance dos objetivos por meio dos recursos disponíveis). (Chiavenato, 1994, p. 163) Pode-se aduzir do quadro comparativo anterior, bem como do trecho anteriormente transcrito, que a conceituação trazida pelo autor diferencia-se da defendida na Reforma Administrativa dos anos 1990, da Administração Pública gerencial. Nesta, a eficiência focaria nos resultados, e não nos meios, como fica evidente no trecho a seguir, extraído da Apresentação do Plano Diretor da Reforma Administrativa (1995, p. 12): A administração pública gerencial constitui um avanço, e até um certo ponto um rompimento com a administração pública burocrática. Isso não significa, entretanto, que negue todos os seus princípios. Pelo contrário, a administração pública gerencial está apoiada na anterior, da qual conserva, embora flexibilizando, alguns dos seus princípios fundamentais, como a admissão segundo rígidos critérios de mérito, a existência de um sistema estruturado e universal de remuneração, as carreiras, a avaliação constante de desempenho, o treinamento sistemático. A diferença fundamental está na forma de controle, que deixa de basear-se nos processos para concentrar-se nos resultados, e não na rigorosa profissionalização da administração pública, que continua um princípio fundamental. (grifos nossos) Pode-se, então, observar, no Plano Diretor da Reforma Administrativa (1995), que os resultados da ação do Estado devem ser considerados bons não porque os processos administrativos estão sob controle e são seguros, como quer a Administração Pública burocrática, mas porque as necessidades do cidadão-cliente estão sendo atendidas (Plano Diretor da Reforma Administrativa, 1995, p. 13). Do ponto de vista jurídico, existem diversas formas de se interpretar um princípio, seja por meio da interpretação gramatical ou literal, da sistemática, da lógica, da histórica ou da teleológica, cada qual com sua peculiaridade.