A relação oriunda do contrato de emprego estabelece dois pólos, sujeitos desse vínculo, qual sejam o empregado e o empregador.

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1 Vitória ES, 12 de agosto de Às Cooperativas Capixabas Prezados Presidentes, A OCB/ES (Registro Sindical n /94, publicado no DOU do dia , Seção I, pág. 4819, Filiado à FECOOP-SULENE, Registro Sindical Nº Processo MTE: / ), no desempenho de sua função sindical, como representante patronal das cooperativas sediadas no Estado do Espírito Santo, divulga o presente BOLETIM SINDICAL Nº 04/2010, com o fim de orientá-las e comunicá-las sobre o tema SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO, conforme se segue: BOLETIM SINDICAL Nº 04/2010 A relação oriunda do contrato de emprego estabelece dois pólos, sujeitos desse vínculo, qual sejam o empregado e o empregador. O conceito de empregador e empregado está na Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de Inicialmente há que se distinguir a relação de trabalho da relação de emprego. Jean Vincent utiliza a expressão contrato de atividade para designar todos os contratos nos quais a atividade pessoal de uma das partes constitui o objeto da convenção ou uma Página 1 de 7

2 das obrigações que ela comporta 1. E, Alice Monteiro de Barros assevera que os contratos de atividade geram uma relação de trabalho, da qual a relação de emprego é uma espécie 2. A relação de emprego tem natureza contratual exatamente porque é gerada pelo contrato de trabalho. Para Alice Monteiro de Barros 3, os principais elementos da relação de emprego gerada pelo contrato de trabalho são: a) pessoalidade, ou seja, um dos sujeitos (o empregado) tem o dever jurídico de prestar os serviços em favor de outrem pessoalmente; b) a natureza não-eventual do serviço, isto é, ele deverá ser necessário à atividade normal do empregador; c) onerosidade, a remuneração do trabalho a ser executado pelo empregado; d) e, finalmente, a subordinação jurídica da prestação de serviços ao empregador. Constata-se, portanto, que não é qualquer relação de trabalho que estará sujeita a disciplina do jus laboral, mas somente aqueles que possuam as características antes mencionadas, as ditas relações de emprego. Assim, por exemplo, os trabalhos os quais não estabelece relação de subordinação e se caracterizam pela eventualidade não seguem as leis trabalhistas da CLT, sendo estes disciplinados por lei própria tal qual os trabalhadores avulsos, eventual e autônomo. 1 VICENT, Jean. La dissolution du contrat de travail, p. 27, Apud BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 2005, p BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 2005, p BARROS, Alice Monteiro de. Idem Ibidem, p. 200 Página 2 de 7

3 Ainda no caso do estagiário este também não possui vínculo empregatício, observando as peculiaridades dessa relação conforme prevista na Lei nº / DO EMPREGADO Pode-se afirmar que a definição de empregado não é única, assim, em cada país industrializado ela irá depender dos casos concretos e de decisões judiciais dos tribunais. Em nosso ordenamento jurídico, sua definição legal está explicitada no art. 3º da CLT, vejamos: Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Destacam-se no artigo algumas condições próprias que caracterizam o empregado. Empregado pode ser conceituado como a pessoa física que presta serviço de natureza não-eventual a empregador, mediante salário e subordinação jurídica. Esses serviços podem ser de natureza técnica, intelectual ou manual, integrantes das mais diversas categorias profissionais ou diferenciadas. Daí se extrai os pressupostos do conceito de empregado, os quais poderão ser alinhados em: pessoalidade, não-eventualidade, salário e subordinação jurídica (art. 3º da CLT). Esses pressupostos deverão coexistir, sendo que, na falta de um deles a relação de trabalho não será regida pelo direito do trabalho, de tal modo, faltando qualquer dos requisitos não haverá vínculo de emprego, não se sujeitando a relação jurídica de serviço a tutela da legislação trabalhista. Página 3 de 7

4 E dentre os requisitos da relação de emprego, a subordinação é uma das características mais marcante e visível desta relação, que encarada sob o prisma subjetivo, apresenta três aspectos: pessoal, técnico e econômico. Quando o empregado está sujeito a controle de horário e acata as ordens recebidas, ele subordina-se pessoalmente ao empregador; quando atende às regras de execução, aflora a subordinação técnica; e quando seu orçamento familiar e seu patrimônio são constituídos basicamente do salário que recebe do empregador, fica patente a subordinação econômica. Em geral, esses três aspectos estão presentes na subordinação jurídica. O poder diretivo atua em razão da subordinação existente no contrato de trabalho. Só empregador tem poder diretivo 4. Nesse diapasão, elucidamos jurisprudência do TST/SP DO EMPREGADOR Na figura do empregador, temos definido no art. 2º da CLT, como a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Alguns doutrinadores, porém, vão além do artigo da CLT e admitem como empregador entes sem personalidade jurídica, como é o caso da massa falida ou sociedades em comum, neste sentido Mascaro 6 destaca em sua obra que: Observa-se que empregador e empresa são conceitos que guardam entre si uma relação de gênero e espécie, uma vez que empregador é 4 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, LTR, março de 2005, p A subordinação jurídica se constitui no principal elemento na distinção entre trabalho autônomo e o celetizado, uma vez que ambas as relações podem existir com os demais elementos que alude o art. 3º consolidado (TRT/SP, RO 5.774/88, Délvio Buffin, Ac. 8ª T /89) 6 3. Curso de Direito do Trabalho, 24. Ed., Saraiva, 2009, p. 641 Página 4 de 7

5 uma qualificação jurídica ampla, e empresa é uma das formas, a principal, dessa qualificação, ao lado de outras, que abrangem instituições sem fins lucrativos evidentemente não empresariais, mas que são por equiparação, niveladas, pela lei, à empresa para os fins da relação de emprego (CLT, art. 2º, 2º), o que mostra a elasticidade do conceito de empregador, tão amplo, como foi mostrado com a sua configuração nas relações de emprego mantidas, como exemplo já citado, com o condomínio. A lei equipara ao empregador os profissionais liberais, as instituições de beneficência, a associações recreativas e outras instituições sem fins lucrativos, que admitem trabalhadores como empregados (art. 2º, 1º, CLT). Constata-se que, tanto a pessoa jurídica quanto a pessoa física podem ser empregadores, para efeitos da relação de emprego. Podemos conceituar ainda, baseando-se na redação do art. 2º da CLT que empresa individual é aquela pessoa física que não se constituem em sociedade com outrem mediante patrimônio diferenciado 7. No que tange a empresa coletiva, esta por sua vez será de direito privado e público, as de direito privado são as sociedades anônimas, limitadas, em comandita. As de direito público será a administração direta, que são a União, Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios. 3. DA JURISPRUDÊNCIA Para ilustrar o demonstrado retro, seguem posicionamentos jurisprudenciais acerca da relação empregado x empregador: CARPINTEIRO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. INEXISTÊNCIA. Inexistentes os requisitos do artigo 3º da CLT, não há como reconhecer o vínculo empregatício entre as partes quando provado na instrução processual e documentos juntados aos autos que autor e ré mantinham contratos de prestação de serviços. (TRT/14º RO: º.T Rel. Vulmar de Araújo Coêlho Junior. DJU ) 7 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do trabalho. 32ª. Ed.Saraiva, p.28. Página 5 de 7

6 MOTORISTA DE TRANSPORTADORA. ENGAJAMENTO NA ATIVIDADE-FIM. VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO. Atuando no ramo de transportes rodoviários de cargas em geral, forçoso concluir que o reclamante não prestava serviços autônomos vez que na qualidade de motorista, desenvolvia atividade necessária ao funcionamento da empresa, e como tal, diretamente ligada à realização dos fins do empreendimento econômico encetado pela Ré (necessitas faciendi). Emerge cristalina, da própria exposição dos fatos no contraditório e em face do conjunto fático-probatório, a relação empregatícia havida entre as partes. Recurso provido para reconhecer o vínculo de emprego. (TRT/SP RO - Ac. 4aT Rel. Ricardo Artur Costa e Trigueiros - DOE 28/04/2009) ESTÁGIO PROFISSIONALIZANTE x VÍNCULO EMPREGATÍCIO - PRESSUPOSTOS - DESVIRTUAMENTO - FRAUDE À LEI - A inserção do estudante, regularmente matriculado em curso disciplinado pela Lei no 6.494/77 (atual Lei no /2008), na unidade empresarial concedente exige, para atribuir eficácia ao estágio, que a obrigação assumida oportunize de maneira efetiva a complementação e aperfeiçoamento empírico da formação profissional. À instituição de ensino cabe a supervisão e coordenação dessas atividades (artigos 2o e 4o, do Decreto no /92), desde o ato de assinatura do instrumento jurídico (termo de compromisso), até as avaliações periódicas, e a observância dos programas acadêmicos e calendários escolares. Ausentes tais formalidades, aflora o desvirtuamento da relação havida, dando lugar à fraude aos preceitos trabalhistas (artigo 9o, da CLT). Configurado o liame empregatício. (TRT/SP RO - Ac. 8aT Rel. Rovirso Aparecido Boldo - DOE 24/03/2009) RELAÇÃO DE EMPREGO CONFIGURADA. INTERMEDIAÇÃO FRAUDULENTA DE MÃO-DE-OBRA. FALSO COOPERADO. APLICAÇÃO DO ART. 9º DA CLT. A prestação pessoal de serviços exclusivamente para uma empresa, no desempenho de funções ligadas à atividade-fim do empreendimento, submissão às ordens e mediante benefícios típicos do vínculo de emprego, como a ajuda alimentação, o adiantamento salarial e o vale-transporte, levam à conclusão que foi arregimentada mão-de-obra essencial através de contratação fraudulenta de cooperativa. A adesão à cooperativa perde substância ante os elementos fáticos que demonstram a inequívoca relação de emprego. Configurado o liame empregatício para o tomador, mascarado por evidente fraude, aplica-se do art. 9o da CLT. Vínculo empregatício reconhecido com a empresa que subordinou e assalariou a empregada. (TRT/SP RO - Ac. 4aT Rel. Paulo Augusto Camara - DOE 15/05/2009) COOPERATIVA. AUSÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS. Meros indícios sugestivos da desvirtuação não se prestam ao afastamento da normatização proibitiva do vínculo (parágrafo único do art. 442 da CLT). Para tanto se requer prova efetiva de que uma realidade contratual entre cooperado e tomadora de serviços se desenvolveu nos moldes e modelo previsto no art. 3o da CLT. (TRT/SP RO - Ac. 9aT Rel. Maria da Conceição Batista - DOE 29/05/2009) VÍNCULO DE EMPREGO. AUSÊNCIA DO REQUISITO SUBORDINAÇÃO. In casu, a prova testemunhal produzida revelou a inexistência do requisito subordinação, indicando que a natureza jurídica da relação de trabalho seguiu os Página 6 de 7

7 moldes da versão informada pelo reclamado, qual seja, empreitada. Destarte, não comprovada a coexistência dos requisitos elencados no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, não há falar em reconhecimento do vínculo empregatício. Recurso a que se nega provimento, por unanimidade. (TRT/24º RO º T. Rel. João de Deus Gomes de Souza. DO/MS Nº 758 de 26/04/2010) COOPERATIVA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. NAO RECONHECIMENTO. Inexistindo os elementos caracterizadores do vínculo empregatício entre o reclamante e a cooperativa reclamada, na forma do artigo 3º da CLT, não há como se reconhecer a relação de emprego pretendida. (TRT/14º RO ª T. Rel. Shikou Sadahiro. DETRT14 n.091, de 21/05/2008) 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS Sobre a temática trazida à baila, estas são as considerações a serem feitas. Mantemonos a disposição de todas as cooperativas, para orientação no trato negocial com seus empregados ou sindicatos destes, inclusive para prestar as assessorias e consultorias necessárias, quer seja contábil, jurídica, técnica ou de capacitação. Atenciosamente. Carlos André Santos de Oliveira Superintendente Haynner Batista Capettini Janine Silva Bezerra Assessor Jurídico Assessora Jurídica OAB/ES nº OAB/ES nº Kellen Ferreira Lovati Estagiária Lucas Reis Magalhães Estagiário Página 7 de 7