TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo

Transcrição

1 ACÓRDÃO Registro: XXXX Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº XXXXX , da Comarca de, em que é apelante MAXCASA XII EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, é apelado GUSTAVO (Omitido). ACORDAM, em 6ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso da ré, e deram parcial provimento ao recurso do autor V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PERCIVAL NOGUEIRA (Presidente sem voto), FRANCISCO LOUREIRO E EDUARDO SÁ PINTO SANDEVILLE., 5 de fevereiro de ANA LUCIA ROMANHOLE MARTUCCI RELATOR Assinatura Eletrônica

2 Apelação nº XXXXXXX Comarca: TRIBUNAL DE JUSTIÇA Apelante: Maxcasa XII Empreendimentos Imobiliários Ltda Apelado: Gustavo (Omitido) Juiz prolator da sentença: Fabio Alexandre Marinelli Sola COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA. Pedido de rescisão cumulado com indenização. Descumprimento contratual pela construtora dá suporte ao desfazimento do negócio. Devolução integral das parcelas pagas que é de rigor para a recomposição das partes ao status quo ante. Retenção de parte do preço pago. Inviabilidade. Devolução de todas as parcelas pagas, sem retenção de qualquer valor, incluídas as taxas de corretagem pagas a terceiros. Lucros cessantes devidos. Multa inversa incabível. Recurso da ré desprovido e recurso do autor parcialmente provido. Trata-se de recurso de apelação interposto contra a respeitável sentença de fls. 459/464 que, em ação de rescisão contratual, cumulada com de indenização, julgou parcialmente procedentes os pedidos para o fim de (i) declarar rescindido o contrato, (ii) condenar a ré a restituir ao autor os valores por ele pagos no montante de R$ ,72, (iii) condenar a ré a restituir o valor de R$19.602,00 pagos pelo autor a título de corretagem e (iv) determinar a ré a devolver as procurações em juízo em até 10 dias após o trânsito em julgado. Os pedidos de indenização por danos materiais decorrentes dos lucros cessantes, bem como em razão da multa por descumprimento contratual foram desacolhidos.

3 Apela a ré (fls. 468/482), sustentando inicialmente a impossibilidade de condenação à devolução de valores relativos à corretagem, vez que o serviço fora efetivamente prestado e pago a terceiro. Defende, ainda, que a sentença merece reforma, pois o atraso na entrega do imóvel ocorreu em virtude de caso fortuito e de força maior, não sendo correta a determinação de devolução integral dos valores pagos. Caso não se entenda que a rescisão contratual se deu por vontade do autor, requer seja determinada a restituição e quantia não superior a 70% dos valores pagos. Por fim, defende que impossível o cumprimento da obrigação de fazer consistente na devolução de procurações, uma vez que a outorga de mandato se deu por meio da assinatura do contrato, já rescindido. Apela, ainda, o autor (fls. 488/495), requerendo a reforma do julgado para que seja reconhecido seu direito a indenização por lucros cessantes, bem como seja condenada a requerida ao pagamento de multa de 2% sobre o valor das parcelas corrigidas, em razão do inadimplemento da requerida. Houve respostas aos recursos (fls. 523/533 e 535/545). É o relatório. O recurso da ré não comporta acolhimento, enquanto que o do autor merece ser parcialmente provido. Cumpre ressaltar que a relação jurídica discutida nos autos é de consumo, em que a ré assume o papel de fornecedora e o autor o de consumidor. Com efeito, o entendimento jurisprudencial está sedimentado no sentido de que a hipótese é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, que tem correta incidência no caso em tela, uma vez que a requerida é a vendedora de imóveis ao público em geral e atua no mercado imobiliário, caracterizando-se típica relação de consumo.

4 As partes entabularam contrato de compromisso de venda referente às unidades imobiliárias apartamentos nº 103 e nº 104 do Condomínio Maxhaus PB - Panamby, conforme instrumentos de fls. 20/45 e 60/85, sendo que a construtora não observou o prazo previsto para a conclusão das obras, nem cumpriu a obrigação de entregar a unidade com a arquitetura aberta. Com efeito, os compromissos de compra e venda foram celebrados em 05 de maio de 2009, enquanto que o habite-se deveria ser expedido em 15/01/2011, vencendo a parcela de chaves em fevereiro de 2011 (fls. 44 e 84), admitida a tolerância de 180 dias (fls. 29 e 69). A vendedora alega em suas razões de apelação que o atraso decorreu de caso fortuito e força maior, consistente na ocorrência de chuvas prolongadas e escassez de mão-de-obra e de materiais. Aduz que em razão disso, não há que se falar em culpa pela rescisão contratual. No entanto, diversamente do quanto alegado pela ré, o risco de a obra sofrer atraso em razão de atrasos de prestadores de serviços, de escassez de mão-de-obra ou de ocorrência de prolongadas chuvas é inerente à sua atividade. Na realidade, justamente em razão da construção de imóveis depender de diversos fatores como mão-de-obra, materiais, intempéries e expedição de documentos e de autorizações pelo Poder Público é que se entende legítima e válida a cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias. Com efeito, por tratar-se de risco inerente à atividade, ficam afastadas a imprevisibilidade e a irresistibilidade que caracterizariam o caso fortuito e a força maior, de modo que deveria o prazo de entrega ser cumprido conforme avençado, sob pena de configurar-se a responsabilidade civil. Assim, patente que o atraso na entrega do imóvel e

5 consequente rescisão contratual efetivamente ocorreu por culpa da ré. E caracterizada a inadimplência da vendedora, é justificada a resolução da avença, então, por sua responsabilidade, e, por conseguinte, devida devolução integral das parcelas pagas. Não se trata de desistência ou descumprimento contratual por parte do comprador, quando então se cogitaria de eventual perda parcial do quanto pago, a título ressarcitório. Apenas para confirmar o decidido pela sentença vale dizer que a devolução inclui a totalidade das parcelas pagas, sem dedução alguma, porque as despesas corretagem e consultoria imobiliária, no caso, são perdas da incorporadora. Nesse sentido: Indevida a retenção de parcela do preço, se o rompimento do contrato de promessa de compra e venda se deu por inadimplência da construtora e não do adquirente (REsp /MG, 4ª Turma, Relator Ministro Aldir Passarinho Junior, julgamento 02/03/2004). Embargos de declaração. Rescisão Contratual. Contrato de compra e venda. Bem imóvel. Atraso na entrega da unidade. Culpa exclusiva da construtora/incorporadora. Retenção de parcela do preço pago. Inviabilidade. Embargos acolhidos. Efeitos Infringentes. Havendo rescisão de contrato de compra e venda de bem imóvel por atraso da construtora/incorporadora na entrega da unidade condominial do adquirente, ou seja, por culpa exclusiva daquela, indevida a retenção de parcela do preço pago. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, reconsiderando-se o

6 Acórdão anterior, cancelando-se a retenção de 25% das prestações pagas, as quais deverão ser integralmente devolvidas para o adquirente. EDcl no REsp n.º /RJ. Relator Ministro Sidnei Beneti. Terceira Turma. J (...) resolvida a relação obrigacional por culpa do promitente vendedor que não cumpriu a sua obrigação, as partes envolvidas deverão retornar ao estágio anterior à concretização do negócio, devolvendo-se ao promitente vendedor faltoso o direito de livremente dispor do imóvel, cabendo ao promitente-comprador o reembolso da integralidade das parcelas já pagas, acrescida dos lucros cessantes. REsp n.º /RJ. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Terceira Turma. J Desta forma, a devolução integral e em parcela única dos valores pagos, com incidência de juros e correção monetária, apresenta-se adequada, sobretudo porque a construtora, ao deixar de observar o prazo para a entrega do bem, agiu com culpa, fundamentando a rescisão pretendida. Necessário esclarecer, ainda, que não se discute que diante da prestação de serviço de corretagem a comissão é devida ao terceiro. A questão versa sobre a quem recai a responsabilidade de arcar com o pagamento pelo serviço. E porque rescindido o contrato por inadimplemento e culpa da vendedora, evidente o seu dever de restituir ao autor por esse gasto, com retorno das partes ao status quo ante. É o entendimento deste Tribunal. Veja-se:

7 Rescisão contratual, cumulada com devolução de valores pagos e indenização por danos morais. Aquisição de imóvel em construção. Apelada não observou o prazo para a entrega do bem. Inadimplemento contratual da recorrida dá supedâneo para o desfazimento do negócio. Restituição integral e em parcela única das quantias pagas apta a sobressair, inclusive do montante relativo à comissão de corretagem e SATI. Relação de consumo se faz presente. Retorno das partes ao 'statu quo' primitivo. Imposição de multa não pode prevalecer, pois tal penalidade não constou do pactuado. Danos morais não configurados. Alegação de frustração do sonho da casa própria é mero aborrecimento de quem adquire imóvel em construção. Apelo provido em parte. Apelação nº , 4ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Natan Zelinschi de Arruda, j. 14/11/2013. Quanto aos valores referentes às parcelas pagas a serem restituídas entende-se que devem corresponder ao quanto efetivamente pago e comprovado pelo autor às fls. 110/166, que deverá ser averiguado em sede de liquidação com as devidas correções e acréscimos. É que demonstrado o pagamento por meio dos referidos comprovantes, não há que prevalecer eventual tabela de controle interno da requerida. Em relação à obrigação de fazer, por sua vez, entende-se de igual modo que deve ser mantida a respeitável sentença, devendo a requerida apresentar as procurações, ainda que integrem estas os instrumentos rescindidos. Passando-se à análise da insurgência do autor, verifica-se que

8 os lucros cessantes, forma de recomposição patrimonial, consubstanciam-se no lucro frustrado, aquele provável, que era de se esperar, porque decorrente do curso normal das coisas. No caso concreto, o atraso na entrega do imóvel repercutiu negativamente no patrimônio do adquirente, obstando-o de auferir rendimentos que legitimamente poderia esperar. Não se entende que os lucros cessantes possam advir de situação hipotética, mas tratando-se de imóvel, normal seria a fruição do bem, seja para fins de moradia, seja para gerar rendimentos por meio de locação. Diante disso, de rigor o reconhecimento de que o autor faz jus à indenização por lucros cessantes desde a mora da vendedora (respeitada a tolerância de 180 dias) até a rescisão contratual. Tem-se que o valor correspondente a 0,5% do preço pago pelos imóveis (constante no compromisso de compra e venda) atualizado por cada mês de atraso é valor suficiente e razoável para recomposição patrimonial dos autores. Além de tal quantia ser a praxe de cálculo para estabelecimento do valor locatício de imóveis, é o entendimento que tem sido adotado nesta Colenda Câmara: COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL Inadimplemento da ré Atraso na entrega da obra Impossibilidade de promover a extensão de cláusula penal prevista para a mora do pagamento do preço Multa de natureza convencional, que não pode ser criada pelo juiz Eventual abusividade da multa em favor somente do promitente vendedor pode acarretar a sua invalidade, mas não a sua extensão a situações não convencionadas pelas

9 partes Cálculo dos lucros cessantes feito na base de 0,5% ao mês sobre o valor atualizado do contrato, correspondente àquilo que perceberia o adquirente com a locação do apartamento. Alegação de ocorrência de eventos que não configuram caso fortuito ou força maior. Dever de indenizar Existência de dano moral indenizável, pois há lesão a direito da personalidade e prova razoável de sofrimento intenso do promitente comprador Ônus de sucumbência bem distribuídos Recurso das rés provido em parte. Recurso do autor improvido. (TJ/SP, 6ª Câmara de Direito Privado; Apelação nº , Des. Rel. Francisco Loureiro, 25/07/2013). COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. Atraso na entrega da unidade autônoma ao promitente comprador. Irrelevância da escassez de mão de obra, que configura fortuito interno e se agrega ao risco do empreendedor. Impossibilidade de se estender a responsabilidade pelo inadimplemento a terceiras pessoas jurídicas não contratantes, sem prova clara da existência de grupo contratual. Impossibilidade de o comprador postular a extensão de cláusula penal prevista para a mora do pagamento do preço. Multa de natureza convencional, que não pode ser criada pelo juiz. Eventual abusividade da multa em favor somente do promitente vendedor que se traduz em sua invalidade, e não em sua extensão a situações não convencionadas pelas partes. Inexistência de dano moral indenizável, por ausência de lesão a direito

10 da personalidade e prova razoável de sofrimento intenso do promitente comprador. Perdas e danos decorrentes do atraso que podem desde logo ser fixadas, evitando custosa liquidação, em 0,5% ao mês sobre o valor atualizado do contrato, que corresponde ao valor do imóvel e equivale aos frutos que o promitente comprador deixou de auferir pela falta de entrega pontual da obra. Correta a distribuição da sucumbência, à vista do parcial decaimento do pedido. Recurso da ré improvido. Recurso do autor provido em parte. (TJ/SP, 6ª Câmara de Direito Privado; Apelação nº , Des. Rel. Francisco Loureiro, 24/05/2012). Com relação ao pedido de aplicação da multa pelo descumprimento da avença, por outro lado, o recurso do autor não merece acolhimento. Isso porque referida previsão contratual foi exclusiva para o caso de inadimplemento do comprador, não havendo como aplicá-la em relação ao inadimplemento da ré. A multa prevista no contrato considera o valor necessário para indenizar perdas e danos que sejam sentidos pela construtora, que não serão iguais aos tidos pelos consumidores. Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso da ré e dá-se parcial provimento ao recurso do autor, apenas para reconhecer a necessidade de indenização por lucros cessantes. ANA LÚCIA ROMANHOLE MARTUCCI Relatora