A Lei /2007 e alteração no art. 5º da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85)

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Eric Renato Furtado Penha
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1 A Lei /2007 e alteração no art. 5º da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85) A Lei da Ação Civil Pública acaba de sofrer mais uma modificação. Conforme veremos logo adiante, uma excelente oportunidade foi perdida. Antes, cabe mencionar que (talvez) apenas o CPC tenha sido mais modificado que ela. Contudo, proporcionalmente, se considerarmos seu pequeno número de dispositivos legais e seu tempo de existência, ela bate o recorde de remendos. Mais que isso: não esqueçamos que a Lei 7.347/85 foi alvo constante das indigestas medidas provisórias, destinadas à proteção dos atos ilegais dos governos contra os interesses transindividuais. Qual a alteração? Qual o alcance e significado dessa alteração? Qual a oportunidade perdida? 1. A alteração A derrogação foi curta. O art. 5º, que versa sobre a legitimidade ativa para a ação civil pública (aplicável a outras modalidades de ações coletivas) menciona que, a partir da publicação da Lei /07, também a Defensoria Pública passa a contar com legitimidade ativa para a propositura de ações coletivas. A ordem dos legitimados (analisando-se a redação derrogada), também foi alterada. A alteração da ordem não traz qualquer conseqüência. Sabe-se que a legitimação é concorrente e disjuntiva. Todos são igualmente legitimados. Não há um benefício de ordem entre eles. No mais obviamente o ajuizamento da ação por um deles, impede a atuação dos demais (exceto na qualidade de terceiros assistência qualificada). A inclusão da Defensoria Pública é que deve ser considerada. Há limites para a sua atuação? Será a defensoria controlada pelo Judiciário, nos mesmos moldes, v.g., que ocorre com o Ministério Público. Vejamos. 2. O alcance e o significado dessa modificação legislativa Todos os legitimados ativos, quando se considera o âmbito da tutela

2 jurisdicional coletiva, devem, para que a demanda possa ter seu mérito julgado, ostentar a qualidade de representantes adequados do conflito que, obviamente, diz respeito a uma determinada coletividade. Para a Defensoria Pública seria diferente? Obviamente, não. Diante de um caso concreto, ou seja, diante de determinado conflito de interesses coletivos, haveria a necessidade de se considerar os objetivos, a missão institucional da Defensoria e, assim concluir pelos limites de sua atuação. Garantido o acesso universal à tutela jurisdicional (art. 5º, inciso XXXV, da CF), haveria de se garantir, para que dúvidas não restassem, também o acesso das pessoas pobres na acepção jurídica do termo ao Judiciário. Tais pessoas envolvem-se em conflitos individuais. Tais pessoas se envolvem em conflitos coletivos. Em outra coluna aqui do Última Instância, comentei o alcance do disposto em outro inciso do art. 5º da CF, relacionado ao tema: tratase do inciso LXXIV ( O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos ). Tal insuficiência se relaciona à impossibilidade de arcar com as custas decorrentes do processo. Para as pessoas pobres, na acepção jurídica do termo, tais custas representam extremo sacrifício para o sustento pessoal ou familiar. Numa palavra: as custas decorrentes do processo promovem um sacrifício tal para o jurisdicionado que ele não poderá produzir a defesa de seu patrimônio jurídico em juízo (seja como demandante, seja como demandado). Não fosse o inciso LXXIV, e o inciso XXXV restaria comprometido, excluindo-se os hipossuficientes (economicamente considerados) do acesso à justiça. Eis o mais importante papel do Defensor Público (atenho-me ao campo de incidência não-penal da atividade Jurisdicional do Estado). O Defensor Público permite, no desenvolvimento dessa missão institucional, prevista já na Constituição Federal (art. 134 do Texto Supremo), que o acesso ao Judiciário se apresente, efetivamente, como universal, sem nenhuma discriminação. A discriminação, no caso, seria pela forma mais abjeta: exclusão pela ausência de recursos financeiros, numa Nação que, convenhamos, não ostenta grande habilidade na distribuição de rendas.

3 O novo art. 5º da Lei 7.347/85 pensou nisso? Claro que não. Mais uma vez e essa será a oportunidade perdida que mencionarei logo adiante -, apresentou um rol e simplesmente previu que a Defensoria Pública seria legitimada à defesa, em juízo, dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos (afinal, a modificação não alterou a correspondência que a Lei 7.347/85 mantém com a Lei 8.078/90). Portanto, a Defensoria Pública poderia tutelar todos os interesses transindividuais em juízo. Certo? Também não. Haverá a necessidade de analisarmos se, num dado caso concreto, predomina a situação descrita no inciso LXXIV do art. 5º da CF. Para os interesses individuais homogêneos (art. 81, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.078/90, combinado com seu art. 90): a situação concreta deveria revelar que os interessados que se uniram diante da origem comum do conflito que os congrega, seriam beneficiários da assistência jurídica integral e gratuita. Um exemplo: consumidores de determinado bem durável, que ostente defeito de fabricação. Para os interesses coletivos em sentido estrito (art. 81, parágrafo único, inciso II, da Lei 8.078/90, também combinado com seu art. 90): a situação concreta deveria revelar que o grupo, a categoria, ou classe de pessoas envolvidas, e que se encontra sob uma mesma relação jurídica que as une, seriam beneficiários da assistência jurídica integral e gratuita. Um exemplo: em tese, os consumidores de determinada relação mantida com um consórcio de eletrodomésticos, diante de ações realizadas pela operadora que não entrega o bem aos sorteados. Em tese, porque nada impediria que cada interessado agisse em juízo por sua própria conta. Daí a minha suspeita, já mencionada em diversas oportunidades, da real existência dessa categoria de interesses transindividuais, principalmente quando consideramos os motivos da existência de um processo coletivo. E para os interesses difusos (art. 81, parágrafo único, inciso I, da Lei 8.078/90, igualmente combinado com seu art. 90)? Todos somos prejudicados quando um interesse difuso é violado. Todos: ricos, pobres, pobres na acepção jurídica do termo, flamenguistas, palmeirenses, feios, bonitos, católicos, judeus,

4 mulçumanos, asiáticos, afro-descendentes, mulheres, homens, e toda a gama de qualificativos intermediários. Aliás, como diria Samuel Rosa, na música Indignação, a massa ficaria afetada. Notem que o critério, o elemento identificador da qualidade de representante adequado da Defensoria Pública não seria de fácil aferição. Para os demais interesses, sem problemas. Sendo os interessados passíveis de identificação (o quê se dá a partir dos interesses coletivos em sentido estrito e se revela plenamente em relação aos interesses individuais homogêneos), não há grandes dificuldades em se limitar o âmbito de atuação da Defensoria Pública na tutela jurisdicional coletiva. Temo que a jurisprudência apresente a solução mais fácil (e mais injusta), negando-lhe legitimidade nas hipóteses de defesa de interesses difusos. Tecnicamente, não seria um absurdo. Mesmo que desconsideremos a maioria da população brasileira, pobre na acepção jurídica do termos (e, infelizmente, em outras acepções), o correto seria, diante da indivisibilidade do interesses, conferir legitimidade à Defensoria Pública. Um exemplo: a defesa dos consumidores todos que se encontram em risco, diante da comercialização de produto alimentício que coloca a saúde da população em risco, considerando que não apresenta todos os fatores nutricionais descritos; ou que se encontra fora de validade; ou que foi produzido com substância sabidamente cancerígena; ou que não realiza o resultado que promete. Portanto, com os limites impostos à defesa dos interesses coletivos em sentido estrito e dos interesses individuais homogêneos, a Defensoria Pública estaria legitimada à defesa de todos os interesses difusos. 3. A oportunidade perdida A crítica que faço não é nova e nem somente minha. O legislador perdeu a feliz oportunidade de extinguir o rol do art. 5º. Comportando-se como gente grande, poderia dizer que os representantes adequados poderiam ajuizar as demandas coletivas.

5 Esse sistema ope legis de aferição da condição de legitimado já era. O Judiciário é o primeiro a ignorá-lo. Duvida? Analise qualquer repertório de jurisprudência. Apesar de constar do rol do art. 5º, todos são submetidos ao processo de aferição da legitimação ativa. Todos. Cá entre nós, o rol, na verdade, tem pouca serventia. Serve para excluir autênticos representantes adequados que nele não figuram. Serve para admitir alguns que não têm efetiva representatividade (como certas associações absoluta e indiscutivelmente oportunistas). Talvez, com o Código de Processos Coletivos, a oportunidade perdida seja resgatada. Aguardemos. Não obstante, bem vinda a Defensoria Pública, que já era uma representante adequada, independentemente da Lei.

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