AULA 01 1 SUGESTÃO BIBLIOGRÁFICA

Transcrição

1 Turma e Ano: Flex B (2014) Matéria / Aula: Tutela Coletiva / Aula 01 Professora: Samuel Côrtes Monitora: Mariana Simas de Oliveira AULA 01 1 CONTEÚDO DA AULA: Microssistema de Processo Coletivo. Breve Visão Histórica. Direitos Essencialmente Coletivos e Acidentalmente Coletivos. Direitos Difusos. Coletivos em Sentido Estrito e Individuais Homogêneos. do professor: samuel@wcortesadvogados.com SUGESTÃO BIBLIOGRÁFICA Geralmente todo livro de Direito do Consumidor tem um capítulo que versa sobre o tema tutela coletiva do consumidor, apesar de não serem capítulos exaustivos da matéria. Curso de Direito Processual Civil v.4. Fred Didier Jr. Editora Juspodium. Comentários do professor: é um livro completo. O autor destaca a sua posição e aponta as dos demais autores. Manual de Processo Coletivo. Daniel Amorim Assumpção Neves. Editora Método. Comentários do professor: a leitura é fácil e o autor é objetivo. Curso de Processo Coletivo. Elpídio Donizete. Editora Atlas. Comentários do professor: para quem terá o primeiro contato com a matéria é ideal, pois o autor trabalha todo momento com noções básicas de processo. Processo Coletivo Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos. Teori Albino Zavascki. Editora Revista dos Tribunais. Comentários do professor: Conceitualmente é muito bom, mas não esgota a matéria. 1 Aula ministrada em 17/07/2014.

2 MICROSSISTEMA DO PROCESSO COLETIVO Breve visão histórica A expressão tutela coletiva tem ideia de proteção relacionada à tutela jurisdicional. Das noções da teoria geral do processo, extraímos que o ordenamento jurídico veda a autotutela e, sendo ela proibida, entra em cena o Poder Judiciário para prestar a tutela jurisdicional. Ao longo da história, diversas foram as tentativas de melhorar a tutela prestada pelo Estado. O processo, na sua visão instrumental, tem a função de servir como instrumento para compor o conflito de interesses que, por sua vez, pode ser de diversas naturezas. A partir daí tem o Direito Processual Civil que colocar à disposição do jurisdicionado instrumentos de composição que sejam adequados e compatíveis, entrando em cena a tutela jurisdicional coletiva que tem a intenção de prestar uma tutela diferenciada. O princípio do acesso à jurisdição (art.5º, XXXV, CF) mais que conferir acesso formal aos órgãos do Poder Judiciário tem que conferir acesso justo, adequado, efetivo e dentro de um período razoável de tempo. Para cada natureza de crise jurídica o processo civil coloca à disposição um tipo de procedimento mais adequado para solucioná-la. Justamente nesse contexto de acesso à jurisdição e prestação jurisdicional adequada é que surge a tutela jurisdicional coletiva. O problema do acesso à Justiça sempre ocupou os processualistas, tanto que em 1965 surge a doutrina do professor Mauro Capelletti acerca das ondas renovatórias do acesso à Justiça: A primeira onda destacada diz respeito à gratuidade de Justiça: chega-se à conclusão de que o acesso aos órgãos jurisdicional é caro e, portanto, ficaria restrito. No Direito Brasileiro essa concepção se deu antes de 1965, tanto que a lei de benefício gratuito é datada de No processo coletivo também se verifica a importância da onda de acesso à Justiça quando se percebe que os entes legitimados a ajuizar determinados processos coletivos não estão obrigados a adiantar as custas processuais e honorários do perito, por exemplo, e somente serão condenados aos ônus sucumbenciais quando a sua atuação se der de má-fé. A segunda onda de acesso à Justiça está relacionada com a questão estrutural do Poder Judiciário. Com a Revolução Industrial a forma de circulação da riqueza muda em massa e, por conseguinte, danos em massa também aparecem, aparecendo o chamado direito difuso, pertencente a toda sociedade. O instrumento de efetivação do direito material existente, que é o Direito Processual Civil, é incapaz de tutelar esse novo direito difuso, pois ele foi idealizado para resolver crises individuais, mas não foi estruturado para tutelar os novos direitos coletivos, em

3 especial o difuso e o coletivo em sentido estrito. Daí surge a necessidade de estruturar o Direito Processual Civil de modo a conferir tutela jurisdicional efetiva e adequada para os novos direitos, pois, do contrário, eles não seriam adequadamente tutelados. A terceira onda, por sua vez, é uma questão organizacional do Poder Judiciário que está inchado e cada vez menos capaz de atender as demandas judiciais. A partir disso, surgem os meios alternativos de solução de conflitos: mediação, conciliação e arbitragem. A terceira onda também tem total aplicação à tutela coletiva quando se pensa no termo de ajustamento de conduta, por exemplo. Nesse ponto, importante destacar que muitos autores, como Humberto Dalla, têm entendido que o Poder Judiciário é que passou a ser um meio alternativo de solução de conflitos ( Exemplo: para o ajuizamento de demanda previdenciária em face do INSS exigese requerimento administrativo anterior, o que nada mais é do que a aplicação prática da noção de que o Poder Judiciário vem sendo entendido como meio alternativo de solução de conflito). Prosseguindo, historicamente a primeira norma de tutela coletiva com relevo foi a Lei 4717/65 (ação popular). O objeto de tutela da ação popular, inicialmente, era restrito à anulação dos atos administrativos lesivos ao patrimônio público e não era capaz de conferir tutela adequada aos novos direitos. Surge, em 1985, a Lei 7347, a chamada lei de ação civil pública. Na época, quando entrou em vigor, tinha como objeto de proteção apenas os direitos difusos e coletivos relacionados ao meio ambiente e aos consumidores. Em 1988, com a Constituição, ampliou-se o leque de objetos de tutela por ação civil pública, atribuindo ao Ministério Público a tutela dos direitos difusos e coletivos sem efetivar qualquer tipo de restrição (arts.127/129, CF). Em 1990, com o advento do CDC, surge a possibilidade da tutela dos chamados direitos individuais homogêneos (artigos 81 até 104 do CDC), inspirados nas ações de classe do direito americano. Além dessas três normas, sendo que as mais importantes são a Lei 7347/85 e o CDC, existem diversas leis que trazem regras sobre o processo coletivo como, por exemplo, a Lei 8429/92 (improbidade administrativa o direito à probidade administrativa é difuso de toda a sociedade), Estatuto do Idoso, da ECA e do Torcedor. Microssistema núcleo duro Como organizar todas essas regras de modo que exista coesão do sistema? R.: A organização e coesão são dadas ao sistema através, do que a doutrina convencionou chamar, do microssistema do processo coletivo, que tem como núcleo duro a Lei 7347/85 e o CDC. Em termos de direito processual coletivo, ambas as normas são consideradas normas gerais. O CDC será aplicado às lides coletivas em geral, independentemente do direito material tutelado. A importância prática de se conhecer esse microssistema é, primeiro, ter em mente que o CDC na seara de tutela coletiva é norma geral, pouco importando a matéria trabalhada. O

4 CDC tem uma parte geral aplicável à tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, e outra parte especial que se inicia no art.91, que são regras voltadas exclusivamente para a tutela dos direitos individuais homogêneos. Aplicação do CPC. O CPC não terá aplicação subsidiária nas lides de natureza coletiva, pois, como dito, ele não é o mais adequado e compatível com a natureza dos direitos que se buscam proteger através da tutela coletiva. Como regra, diante de um procedimento especial e da ausência de regra processual para solucionar eventual problema, busca-se a regra geral do procedimento ordinário, de maneira subsidiária. No entanto, para o processo coletivo não se aplica essa ideia: a solução para uma omissão legislativa é buscada dentro do microssistema coletivo. Somente após efetivar a busca dentro do microssistema é que o CPC pode ser aplicado. De maneira subsidiária procura-se a solução processual dentro do microssistema de processo coletivo e apenas de forma residual é que o CPC será aplicado, desde que se tenha compatibilidade formal e material. Por compatibilidade formal entendase: desde que não haja no microssistema regras especificas acerca da matéria. Por compatibilidade material entende-se: que a aplicação do CPC não pode, de maneira alguma, dificultar a efetiva proteção dos direitos coletivos. Exemplo 1 : reexame necessário A Lei de Ação Civil Pública nada dispõe sobre o instituto, mas a Lei de Ação Popular traz o duplo grau obrigatório quando a ação civil pública for julgada improcedente ou quando ela for extinta sem resolução de mérito. Assim, o regramento da ação popular é diferente daquele trazido pelo art.475 do CPC. Diante de uma ação civil pública movida em face do Poder Público, haverá reexame necessário? R.: existem autores que entendem que em razão do microssistema, aplica-se tão somente a lei de ação popular. Outros autores dizem que se aplica a lei de ação popular e também o CPC. Exemplo 2 : desistência da ação popular pelo autor popular se o CPC fosse aplicado de forma subsidiária a solução seria a extinção do processo sem resolução de mérito. No entanto, aplicando-se o microssistema do processo coletivo, a teor do art.5º, 3º da Lei de Ação Civil Pública, a solução é diferente: Art.5º. 3º. Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. Objeto de tutela na ação coletiva Qual é o objeto de tutela Na ação coletiva? R.: Simplesmente, é aquilo que o legislador diz ser objeto de tutela por meio procedimento do processo coletivo. Não apenas direitos titularizados por uma coletividade, sociedade ou comunidade podem ser objeto de tutela coletiva, mas também direitos individuais disponíveis ou indisponíveis. Tanto é que os direitos individuais homogêneos nada mais são do que uma reunião de direitos individuais que, por uma política legislativa, admite-se a sua tutela

5 através do processo coletivo. Além dos direitos individuais homogêneos, a legislação permite, pelo menos, duas hipóteses de utilização do processo coletivo para se tutela única pessoa: Estatuto do idoso. Art. 81. Para as ações cíveis fundadas em interesses difusos, coletivos, individuais indisponíveis ou homogêneos, consideram-se legitimados, concorrentemente: I o Ministério Público; II a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; III a Ordem dos Advogados do Brasil; IV as associações legalmente constituídas há pelo menos 1 (um) ano e que incluam entre os fins institucionais a defesa dos interesses e direitos da pessoa idosa, dispensada a autorização da assembléia, se houver prévia autorização estatutária. ECA. Art Compete ao Ministério Público: V - promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência, inclusive os definidos no art. 220, 3º inciso II, da Constituição Federal; Assim, pode o MP ajuizar ação civil pública tendente a tutelar único idoso, criança ou adolescente em situação de risco. Classicamente, o direito processual civil coletivo foi idealizado para tutela de direitos coletivos, os difusos principalmente, mas, com o passar do tempo, foi surgindo a necessidade de se ampliar o leque de proteção. Assim, fora a situação excepcional que concede tutela individual ao idoso, criança e adolescente, os objetos de tutela do processo coletivo são de três espécies: (i) (ii) (iii) Direitos difusos; Direitos coletivos em sentido estrito; Direitos individuais homogêneos reunião de direitos individuais, ligados entre si em razão de uma origem comum. O titular do direito é cada um individualmente considerado, mas em razão da extensão do dano, da quantidade de pessoas atingidas pela conduta lesiva e do interesse social que se tem na tutela daquele direito, o legislador permitiu a tutela através de único processo. No caso concreto é importante saber qual a modalidade de direito coletivo que está sendo trabalhado. O direito coletivo é gênero, do qual são espécies o direito difuso, coletivo em sentido estrito e os direitos individuais homogêneos. Existe um entendimento, minoritário, que tenta diminuir de importância os direitos individuais homogêneos afirmando que eles não seriam um

6 direito coletivo. No entanto, quando reunidos são considerados sim de natureza coletiva. Tanto é que uma execução de sentença que verse sobre eles pode ser concedida em favor dos titulares que foram efetivamente lesados e, de maneira subsidiária, em favor de toda a coletividade. Basta ver o que dispõe o art.100 do CDC, que trata da chamada reparação fluida: Art Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida. Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o fundo criado pela Lei n , de 24 de julho de Note-se que as modalidades de direito coletivo podem aparecer de maneira simultânea no mesmo caso concreto, a depender de como é narrada a situação fática e de como é formulada a pretensão. Exemplo: o MP ajuíza uma ação tendente a retirar do ar determinada propaganda enganosa, tão somente o objeto de tutela é um direito difuso. No entanto, se ele, além de requerer a retirada do ar da propaganda, pedir a condenação daquele que fez publicar a propaganda enganosa a indenizar todas as pessoas que foram vitimadas direito individual homogêneo e difuso da sociedade. Direitos Essencialmente Coletivos e Acidentalmente Coletivos. Direitos Difusos. Coletivos em Sentido Estrito e Individuais Homogêneos. Dispõe o art.81 do CDC: Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; A lei, aqui, comete uma impropriedade, pois o titular é toda a sociedade composta por pessoas indeterminadas. Exemplo: quem tem direito ao meio ambiente equilibrado e à probidade na administração pública? Todos nós/toda a coletividade. É possível o chamado DANO MORAL COLETIVO?

7 Majoritariamente, entende-se que interesse ou direito são sinônimos R.: a primeira corrente, hoje minoritária, diz que não, pois o dano moral pressupõe a violação ao direito da personalidade e se o titular do direito difuso são pessoas indeterminadas não há como se vincular a pessoas indeterminadas violação a direito da personalidade. Todavia, quando se tem em mente que o titular do direito é a sociedade, a doutrina começa a afirmar a possibilidade de um dano moral difuso, cuja verba será destinada não às pessoas que compõem a sociedade, mas ao fundo de proteção aos direitos difusos (FDD art.13, Lei 7347/85). Os fundamentos para se admitir o dano moral difuso são: (i) o viés punitivopedagógico; (ii) a redução da qualidade de vida da sociedade. II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. O dispositivo é muito vago, trabalhando apenas com a sua origem, que pode ser de fato ou de direito. Critérios diferenciadores das espécies de direitos coletivos: São os chamados direitos transindividuais ou metaindividuais (transcendem para fora da esfera do indivíduo), também chamados de direitos essencialmente coletivos Chamados de direitos acidentalmente coletivos DIREITO DIFUSO DIREITO COLETIVO EM DIREITO INDIVIDUAL SENTIDO ESTRITO HOMOGÊNEO TITULAR Sociedade composta por pessoas indeterminadas. Grupo, classe ou categoria de pessoas: comunidade. Exemplo: consumidores de determinado fornecedor; alunos de uma escola; contribuintes de um tributo. São passíveis de determinação. São os indivíduos (reunião de direitos individuais). O direito individual é parte integrante do direito individual homogêneo. São considerados acidentalmente coletivos, pois ontologicamente não são coletivos, mas

8 direitos individuais. Os titulares, desde logo, são identificados. DIVISIBILIDADE DO OBJETO Indivisível não é possível fatiar o direito. Exemplo: não é possível fatiar o meio ambiente equilibrado. Ou ele é equilibrado ou não. Ele é, ainda, indisponível aquele que ajuíza a ação não pode dispor do direito. O direito não pertence ao titular da ação. Indivisível e indisponível. Exemplo: O MP ajuíza uma ação civil pública para declarar a ilegalidade do aumento da mensalidade de uma instituição de ensino. A solução a ser dada à lide atingirá a todos indistintamente, daí a sua indivisibilidade. Seria diferente se, no mesmo exemplo, o MP requeresse a declaração da nulidade do aumento, bem como que os alunos prejudicados fossem restituídos materialmente. A tutela não é mais dirigida à comunidade, mas sim aos indivíduos que compõem essa coletividade, passando para a seara do direito individual homogêneo. Divisíveis. Em toda e qualquer ação versando sobre direitos individuais homogêneos, deve ser observado o art.95 do CDC: em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade pelos danos causados. Assim, a divisibilidade somente ocorrerá num segundo momento, pois a condenação é genérica. ORIGEM Não há relação jurídica entre os membros da sociedade, que serão ligados pelo evento lesivo. O que ligam os titulares do direito coletivo em sentido estrito é uma relação jurídica base, anterior ao evento lesivo, firmada entre as partes ou com a parte contrária. Os titulares são ligados por situações de fato ou de direito.