PICON DE CARVALHO DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS COMENTADO

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1 PICON DE CARVALHO DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS COMENTADO Atualizado até maio de 2017

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3 PICON DE CARVALHO DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS COMENTADO 3

4 @ 2017 by PICON DE CARVALHO DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS COMENTADO CARVALHO, Rodrigo Cesar Picon, ª Edição Maio de Direito Difusos e Coletivos. 2. Lei 7347/ Código de Defesa do Consumidor. É proibida a reprodução desta obra, em parte ou totalmente, por meio eletrônico, mecânico, fotocópia ou de outra forma, sem autorização expressa do autor, conforme Lei 9610/98. Copyright 2017 Rodrigo Cesar Picon de Carvalho 4

5 SUMÁRIO MICROSSISTEMA PROCESSUAL COLETIVO INTRODUÇÃO AÇÃO POPULAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA DEFESA DOS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS DOS CONSUMIDORES DEFESA DOS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA DEFESA DOS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS DAS CRIANÇAS E DOS ADOLESCENTES DEFESA DOS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS DOS IDOSOS MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO

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7 No dia a dia cada pessoa possui uma gama gigantesca de direitos, como a saúde, a educação, o lazer, a vida, a liberdade e a segurança. Para defender tais direitos, a pessoa possui mecanismos de proteção, seja pelas vias judiciais, seja pelas vias extrajudiciais. Uma forma de proteção de tais direitos é pedir perante o Poder Judiciário a cessação das atividades danosas. Podemos dar o exemplo de uma prisão ilegal, no qual não há fundamentos legais para a prisão violando, pois, o direito à liberdade. O agente preso pode pedir ao Judiciário a cessação da violação de sua liberdade, através do instituto do habeas corpus (inciso LXVIII do art. 5º da Constituição Federal e art. 647 e ss. do Código de Processo Penal). Dessa forma, o titular do direito violado poderá a ter o seu direito à liberdade outrora restrito de volta, usufruindo-o como bem lhe aprouver. Alguns direitos, entretanto, não pertencem somente a uma pessoa, e sim toda a coletividade sendo que a violação deste direito afeta, diretamente, uma gama de pessoas. Por exemplo: o transporte público que deixa de passar em um determinado bairro, ou um lote de uma mercadoria que vem estragada, não afetam somente uma única pessoa, mas toda a coletividade. O titular do direito violado pode até conseguir a cessação da violação perante o Judiciário ou extrajudicial, mas só a violação do seu direito por ocasião do caput do art. 7

8 18 do Código de Processo Civil, que impede que a pessoa pleiteie, em nome próprio, direito alheio -, não cessando por completo a dita violação. Em outros casos, não há nem como se falar em pleitear a cessação da violação do direito de forma individual, pois não há como mensurar o direito de cada pessoa afetada. Imaginemos o exemplo acima, acerca do transporte público que deixa de passar no bairro denominado X. Pode ser afetado não só os moradores do bairro em questão, mas pessoas que sempre o visitam ou que gostariam, em um dia qualquer, ir lá conhecê-lo. Da mesma forma, pessoas moradoras do bairro podem não ser vítimas da violação do direito, pois podem não usufruírem do transporte público. Dessa forma, o legislador percebeu que para ter a cessação da violação dos direitos de uma gama de pessoas por completo era necessário mais que meramente permitir que a pessoa com o direito violado pleiteasse judicialmente a cessação da violação do mesmo, pois sabia que isso seria ineficiente. Era necessária uma forma de defesa dos direitos de forma coletiva, que abarcasse todos aqueles que tivessem o seu direito violado. Nascia assim a proteção aos chamados direitos difusos e coletivos, surgindo com a lei 7347/85, que delimitou quais eram os referidos direitos, como o patrimônio histórico e cultural e o direito do consumidor. Consolidado pela Constituição de 1988, a legislação 8

9 pertinente aos direitos difusos e coletivos cresceu drasticamente com a edição do Código de Defesa do Consumidor, que a modificou substancialmente, consolidando o modelo atual de proteção de tais direitos. 9

10 MICROSSISTEMA PROCESSUAL COLETIVO Conforme dito anteriormente, a legislação brasileira de proteção aos direitos difusos e coletivos nasceu primordialmente com a Lei 7347/85 e consolidando após a Constituição de 1988 e o Código de Defesa do Consumidor. Antes existia apenas a Lei de Ação Popular (Lei 4717/65), que servia apenas para que o cidadão anulasse atos lesivos contra o patrimônio público. Após a Constituição de 1988, inúmeros textos legislativos trouxeram à tona a proteção dos direitos difusos e coletivos da classe a que a lei buscasse trazer direitos, como o Estatuto da Criança e do Adolescente, a Lei 7853/89, recém modificada pelo Estatuto da Pessoa Portadora de Deficiência e o Estatuto do Idoso. Dessa forma, ficou a legislação de proteção aos direitos difusos e coletivos completamente dispersa em diversos textos de leis distintos, sendo que cada lei servia apenas para uma classe específica. Uma vez que ainda não existe um texto compilado (um Código ou uma Consolidação de Leis) referente à matéria Direitos Difusos e Coletivos, o legislador criou uma forma que o texto de lei existente em uma legislação poderia ser 10

11 facilmente utilizado na defesa de um direito difuso ou coletivo descrito em outra legislação. Por exemplo: o art. 19 da Lei de Ação Popular visa o reexame necessário 1 da sentença de improcedência ou carência da ação popular. Nas outras legislações referentes à tutela de direitos difusos e coletivos não há tal dispositivo. Todavia, o magistrado poderá utilizar o art. 19 da Lei de Ação Popular em ações que visam proteger o patrimônio histórico e cultural (Lei 7347/85), direitos do consumidor (Código de Defesa do Consumidor) ou direitos da criança e do adolescente (Estatuto da Criança e do Adolescente), por exemplo. É o chamado microssistema processual coletivo. O microssistema processual coletivo, criado pela conjunção dos art. 90 do Código de Defesa do Consumidor e 21 da Lei de Ação Civil Pública é de suma importância, tendo em vista que une todas as legislações dispersas referentes à tutela de direitos difusos e coletivos em uma só, como se fosse um Código próprio. Assim, uma determinada regra contida em uma lei qualquer referente à matéria poderá ser normalmente utilizada na defesa de um direito difuso ou coletivo diferente, sem haver qualquer embaraço para tal. Damos o exemplo do 1 O reexame necessário tem como função determinar que uma sentença só surte efeito quando confirmada pelo Tribunal correspondente. Assim, ainda que o sucumbente deixe de recorrer da sentença, ela não transitará em julgado, pois recorrerá de ofício, devendo o Tribunal confirmar ou retificar a decisão. 11

12 art. 5º da Lei de Ação Civil Pública. Esse artigo tem como função determinar quais órgãos poderão impetrar a ação civil pública para defesa de direitos como do consumidor ou patrimônio histórico e artístico. Um dos órgãos competentes para impetrar tal ação é a Defensoria Pública (inciso II do referido artigo), sendo tal competência instituída pela Lei 11488/07. Tal regra não está instituída no Código de Defesa do Consumidor (art. 82), Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 210) e Estatuto do Idoso (art. 81), por exemplo. Todavia, pode a Defensoria Pública impetrar ação de defesa de direitos difusos e coletivos referentes a direitos do consumidor, da criança e do adolescente ou do idoso sem nenhum embaraço, por ocasião do microssistema processual coletivo. Da mesma forma, o Estatuto do Idoso permite que a Ordem dos Advogados do Brasil, a OAB, impetre ação que visa proteger direito dos idosos (inciso III do art. 81), que também possui competência para impetrar ação de proteção de outros direitos difusos e coletivos também por ocasião do microssistema processual coletivo. Assim, para se estudar os direitos difusos e coletivos é imprescindível que se tenha em mente o microssistema processual coletivo e a possibilidade de aplicação de legislações distintas na defesa de qualquer dos direitos difusos ou coletivos. 12

13 INTRODUÇÃO Conforme veremos, a matéria acerca dos Direitos Difusos e Coletivos está tratada em diversas legislações brasileiras, as quais normalmente copiam praticamente todo o corpo de artigos das Leis de Ação Civil Pública, de Ação Popular e do Código de Defesa do Consumidor, modificando um ou outro artigo modificações pontuais para se adequar ao direito difuso ou coletivo protegido por aquela lei. O Estatuto da Criança e do Adolescente, a Lei 7853/89 e o Estatuto do Idoso trazem novas redações à matéria Direitos Difusos e Coletivos, utilizando como bases a Lei de Ação Popular e principalmente as Leis de Ação Civil Pública e de Defesa do Consumidor. Por estas razões, tais leis serão estudadas primordialmente, com maior afinco, trazendo as demais leis os direitos difusos e coletivos existentes no corpo da lei e um estudo singelo a respeito da matéria Direitos Difusos e Coletivos. Deve-se salientar que os direitos difusos e coletivos não existem apenas nestas legislações, havendo outras como o Estatuto do Jovem (Lei 12852/13) e da Igualdade Racial (Lei 12288/10) que tratam acerca de direitos difusos específicos para 13

14 jovens e para promover a igualdade racial, respectivamente, além da Lei do Mandado de Segurança (Lei 12016/09), que trata acerca do mandado de segurança coletivo, a qual veremos ao final. Da mesma forma, a Lei de Improbidade Administrativa (LIA) trata, de uma forma ou de outra, acerca de direitos difusos e coletivos, uma vez que o princípio primordial desta lei é defender a probidade administrativa, direito de todos os cidadãos que habitam estas terras. Tais direitos, contudo, podem facilmente serem defendidos através das legislações constantes neste trabalho com exceção da LIA, por ocasião do microssistema processual coletivo e do inciso IV do art. 1º da Lei 7347/85, a qual estudaremos oportunamente. O estudo das leis presentes no corpo deste trabalho não exaure, portanto, a matéria Direitos Difusos e Coletivos, eis que a mesma se encontra espalhada por diversos corpos legislativos distintos. Entretanto, traz (ou tenta trazer) aos estudantes e operadores do Direito e aos que se interessem pela matéria uma noção básica da matéria, em relação às normas processuais e não ao direito material em si. 14

15 AÇÃO POPULAR A Lei de Ação Popular trouxe à legislação brasileira uma nova modalidade de direitos a se preservar. Antes, ninguém podia defender direitos da coletividade no Judiciário, nem mesmo o Ministério Público. Na década de 60, para se preservar os poderes que o cidadão possuem muito mais do que meramente votar e ser votado nasceu a Lei 4717/65, na qual permitia que o cidadão questionasse perante o Poder Judiciário sobre atos praticados pela Administração Pública Direta e Indireta que acabavam por lesionar o patrimônio público. (Vale salientar acerca da curiosidade de que a Lei de Ação Popular foi promulgada no ano de 1965, quando o Brasil já se encontrava sob as trevas da Ditadura Militar). Dessa forma, nasceu a possibilidade de uma pessoa questionar judicialmente a defesa de um direito da coletividade. Entretanto, a defesa dos direitos da coletividade efetuados pela Ação Popular eram mínguos em relação à quantidade de direitos existentes. Não podia o cidadão questionar a violação de direitos como a saúde, segurança, educação, dentre outros. O cidadão apenas poderia fiscalizar e questionar os atos da Administração Pública evitando, por exemplo, a corrupção -, mas não os demais direitos existentes da coletividade. Assim, na década de 80, o legislador infraconstitucional estipulou a Lei 7347/85, a 15