Teoria dos precedentes judiciais e a força vinculante da jurisprudência no Novo CPC

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1 Teoria dos precedentes judiciais e a força vinculante da jurisprudência no Novo CPC RENATO PESSOA MANUCCI Procurador Jurídico da Câmara Municipal de Bragança Paulista Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Especialista em Direito Civil e Processo Civil pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais Professor Tutor do curso de Pós-Graduação em Direito Processual Civil da Estácio/CERS. Professor Universitário Advogado 1. Introdução. 2. Definição e abrangência do precedente. 3. A jurisprudência como fonte do direito. 4. Precedente e motivação das decisões judiciais. 5. Alteração/superação do precedente e eficácia retroativa. 6. Força vinculante da jurisprudência no novo CPC. Conclusão. Referências. 1. Introdução O presente ensaio inspira-se no intrigante modelo processual brasileiro de precedentes judiciais, dotado de peculiaridades próprias, fato que suscita inúmeras divergências doutrinárias. Nesse contexto, o novo Código de Processo Civil (doravamente denominado tão só NCPC ou CPC de 2015 ), instituído pela Lei , de 16 de março de 2015, trouxe para o ordenamento jurídico inúmeras novidades e ressuscitou o debate sobre o tema. Consequentemente, as inovações exigirão dos intérpretes e aplicadores do Direito uma releitura dos precedentes judiciais, tendo em vista a tradição de nosso ordenamento jurídico e as perspectivas futuras, sendo indispensável a compreensão dos contornos inerentes ao instituto Logo, este estudo pretende verificar a amplitude da força vinculante da jurisprudência no CPC de 2015, comparando suas disposições, sempre que possível, com os preceitos legais correspondentes previstos no Código de Processo Civil vigente (doravamente denominado tão somente CPC vigente ou CPC de 1973 ). 2. Definição e abrangência do precedente O precedente deriva da decisão judicial que, apreciando determinado caso concreto, tem potencial para orientar o julgamento posterior de casos semelhantes, constituindo verdadeiro paradigma.

2 Trata-se de fenômeno que permite a aplicação da norma jurídica produzida no bojo do provimento judicial a casos análogos futuros, privilegiando a razoável duração do processo, a integridade e coerência da jurisprudência, além da isonomia no tratamento dos jurisdicionados. Entretanto, a sua aplicação pressupõe a correta identificação da ratio decidendi (ou holding). Com efeito, [ ] embora comumente se faça referência à eficácia obrigatória ou persuasiva do precedente, deve-se entender que o que pode ter caráter obrigatório ou persuasivo é a sua ratio decidendi, que é apenas um dos elementos que compõem o precedente 1, localizado na fundamentação da decisão. Como se nota, não é toda a parte da decisão judicial que contribui para a formação do precedente, restringindo-se a sua fundamentação, de onde se extrai a norma jurídica que consubstancia a tese jurídica adotada no julgamento do caso concreto, a qual pode ser aplicada a outras situações análogas. Exemplifica Fredie Didier Jr. et al: O art A do CPC permite o ajuizamento de ação monitória a quem disponha de "prova escrita" que não tenha eficácia de título executivo. "Prova escrita" é termo vago. O STJ decidiu que "cheque prescrito" (n. 299 da súmula do STJ) e "contrato de abertura de conta-corrente acompanhado de extrato bancário" (n. 247 da súmula do STJ) são exemplos de prova escrita. A partir de casos concretos, criou "duas normas gerais" à luz do Direito positivo, que podem ser aplicadas em diversas outras situações, tanto que se transformaram em enunciado da súmula daquele Tribunal Superior. Note que a formulação desses enunciados sumulados não possui qualquer conceito vago, não dando margem a muitas dúvidas quanto à sua incidência. 2. Outro exemplo é extraído das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (doravamente denominado tão só STF ), em controle concentrado de constitucionalidade. Nesse sentido, estabelece o Enunciado 168 do Fórum Permanente de Processualistas Civis que os fundamentos determinantes do julgamento de ação de controle concentrado de constitucionalidade realizado pelo STF caracterizam a ratio decidendi do precedente e possuem efeito vinculante para todos os órgãos jurisdicionais. Não obstante, nem toda argumentação constante da fundamentação integra o precedente judicial. Existem passagens da decisão que apenas indicam a posição do julgador sobre aspectos prescindíveis para o deslinde da controvérsia, não compondo obviamente o precedente. Trata-se do denominado obter dictum, que não integra a ratio decidendi, mas sinaliza a posição do órgão jurisdicional sobre a mencionada questão, podendo no futuro constituir holding em outro julgamento. 1 Vol. 02: Teoria da Prova, Direito Probatório, Ações Probatórias, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Antecipação de Tutela. 9ª ed. Salvador: Juspodivm, 2014, p Vol. 02, p. 428.

3 3. A jurisprudência como fonte do direito. Historicamente, o ordenamento jurídico brasileiro é de tradição romano-germânica, sendo fortemente influenciado pela civil Law, concepção em que prepondera a força da Lei escrita, emanada de órgão competente cujos representantes são eleitos pelo povo. No entanto, as reformas processuais que se iniciaram nos anos noventa e se intensificaram até culminar com a edição do NCPC, gradativamente romperam a referida concepção, aproximando cada vez mais o Direito brasileiro do sistema de commom Law, de tradição anglo-saxão. Dentre as inovações, destacam-se a instituição das Súmulas Vinculantes e da repercussão geral, incluídas no texto constitucional por obra do Constituinte Derivado (Emenda Constitucional 45/2004 Reforma do Poder Judiciário) e regulamentadas pelas Leis /2006 e /2006, bem como a improcedência prima facie que se operou mediante a inserção do art. 285-A no CPC vigente; todos exemplos de precedentes vinculantes positivados no ordenamento jurídico, típicos do sistema de commom Law. No entanto, o ordenamento jurídico pátrio não adota um sistema puro de precedentes vinculantes, razão pela qual, a teor do Enunciado 315 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, nem todas as decisões formam precedentes vinculantes. Logo, existem precedentes vinculantes e persuasivos: aqueles são de observância compulsória pelo magistrado, que deve aplicar a tese jurídica firmada no precedente para julgar a lide submetida a sua apreciação, ao passo que estes (persuasivos) não constrangem o juiz a sua adoção, que somente os aplicará se convencido de sua adequação ao caso concreto. A propósito, Cássio Scarpinella Bueno adverte: O que, pelo menos tradicionalmente, relacionava-se, muito mais, como característica das estruturas de outros ordenamentos jurídicos (catalogadas em geral como pertencentes à família da common law, como a Inglaterra e os Estados Unidos), tem passado a ser também característica do direito brasileiro mais recente e isto não quer significar que o direito brasileiro, de tradição, pertencente à família da civil law, tenha abandonado suas origens. Muito pelo contrário. Aqui, a exemplo das considerações que ocuparam os números anteriores, a tendência, posto ser inequívoca, é de adaptação do direito para as necessidades atuais do mundo contemporâneo. 3. Não se pode negar, portanto, a existência de um microssistema de precedentes no ordenamento jurídico pátrio, dotado de características próprias, consagrando-se a jurisprudência como importante fonte do direito. No mesmo sentido, leciona Humberto Theodoro Júnior: Diante, principalmente, do prestígio que o direito moderno vem dispensando à força normativa das decisões judiciais, por meio das súmulas vinculantes e do encargo conferido aos tribunais de preencher in concreto os conceitos vagos (conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas 3 BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Vol. 01: Teoria Geral do Direito Processual Civil. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, 164.

4 gerais), cada vez mais utilizados pelo legislador, impossível é recusar à jurisprudência a qualidade de fonte do direito. 4. A par de tal realidade, Fredie Didier Jr. et al, amparado no princípio da segurança jurídica, já sinalizava: [ ] O dever de o tribunal uniformizar a jurisprudência, evitando a propagação de teses jurídicas díspares acerca de situações de fato semelhantes. O respeito aos precedentes garante ao jurisdicionado a segurança de que a conduta por ele adotada com base na jurisprudência já consolidada não será juridicamente qualificada de modo distinto do que se vem fazendo; a uniformidade da jurisprudência garante ao jurisdicionado um modelo seguro de conduta presente, na medida em que resolve as divergências existentes acerca da tese jurídica aplicável a situações de fato semelhantes. 5. Não por outra razão que o art. 926, caput do CPC de 2015 determinou que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. 4. Precedente e motivação das decisões judiciais A fundamentação das decisões judiciais constitui verdadeiro dever do magistrado e direito fundamental do jurisdicionado, expresso no inciso IX do art. 93 da Constituição Federal (doravamente denominada tão somente CF ), sendo uma decorrência do devido processo legal. Com efeito: A regra segundo a qual toda decisão judicial deve ser fundamentada, sob pena de nulidade (art. 93, IX, CF), precisa ser redimensionada na mesma proporção em que precisamos redimensionar a importância da motivação de uma decisão. Considerando que a eficácia normativa do precedente judicial é hoje uma realidade inexorável no nosso sistema jurídico, bem como que, em um sistema de precedente, a motivação é a pedra de toque, núcleo mesmo - até porque é nela que está o precedente -, é imprescindível exigir maior qualidade na fundamentação dos atos decisórios THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. II: Processo de Execução e Cumprimento da Sentença. Processo Cautelar e Tutela de Urgência. 49ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p Vol. 02, p Vol. 02, p. 447.

5 Coerente com esta realidade, o legislador do CPC de 2015 entendeu por bem elencar em rol exemplificativo 7 as hipóteses em que a decisão judicial não se considera fundamentada, valendo conferir o teor do 1º do art. 489 in verbis: 1 o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Complementa o 2º do art. 489 prescrevendo que no caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão. As novas regras obrigam o magistrado a explicitar as razões pelas quais não acolhe a tese sustentada por uma das partes, superando entendimento dominante que é no sentido de que o juiz não é obrigado a enfrentar todos argumentos deduzidos pela parte. Cuida-se, portanto, de mais uma passagem do novo diploma processual que enfatiza a necessidade de observância do princípio do contraditório pelo magistrado e realça a importância da função extraprocessual da fundamentação. Nesse cenário, Eduardo Cambi e Renê Francisco Hellman, em artigo sobre o dever de fundamentação do magistrado, ressaltam que o tratamento dado ao contraditório já nas primeiras linhas do novo Código de Processo Civil tem efeito direto na motivação da decisão judicial, porque se enfatiza o caráter dialógico do processo e a compreensão de que a decisão deve decorrer do diálogo entre todos os sujeitos processuais 8. Portanto, a fundamentação deve ser encarada [ ] de modo mais contundente, entendendo-se como adequado não qualquer fundamento exposto pelo órgão jurisdicional, mas sim aquilo que se reputa como fundamento útil para a solução do caso e para a perfeita identificação do precedente 9. 7 Nesse sentido dispõe o Enunciado 303 do Fórum Permanente de Processualistas Civis que as hipóteses descritas no 1º do art. 489 são exemplificativas. 8 CAMBI, Eduardo; HELLMAN, Renê Francisco. Precedentes e Dever de Motivação das Decisões Judiciais no Novo Código de Processo Civil. Revista de Processo nº 241, mar. 2015, p Vol. 02, p. 448.

6 De fato, o precedente é formado à luz das especificidades do caso concreto, [ ] por isso, aliás, a importância da fundamentação exigida pelo 1º do art. 927, máxime quando interpretada, como deve ser, em conjunto com os incisos IV e VI do 1º do art. 489 [ ] Alteração/superação do precedente e eficácia retroativa A orientação dominante em determinada época, com a evolução social, pode ser revista, acarretando a consequente alteração do precedente, fato que enseja dúvidas sobre a possibilidade de aplicação retroativa do novo posicionamento. O princípio da segurança jurídica, em tese, impede que se atribua efeito ex tunc a nova orientação, preservando-se os atos praticados sob a vigência do precedente. Esse foi o entendimento externado pelo STF no julgamento do RE /RJ 11, publicado no informativo 673 sob a rubrica Prefeito itinerante e segurança jurídica, oportunidade em que o Pretório Excelso ressaltou que em situações nas quais alterada a concepção longamente adotada, seria sensato modular os efeitos da decisão, em face da segurança jurídica. Adequado o entendimento jurisprudencial, pois no mínimo é provável que os particulares, leigos, confiando na informação proporcionada pelos peritos em Direito, venham a tornar medidas e propor determinados negócios jurídicos com base naquele direcionamento 12. O legislador do CPC de 2015 incorporou a referida concepção e prescreveu expressamente no 3º do art. 927 que na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. Por outro lado, determinadas circunstâncias podem levar à superação do precedente, seja em razão da perda de sua força vinculante (overruling), seja pela limitação do âmbito de incidência do precedente (overriding). Overruling é a técnica através da qual um precedente perde sua força vinculante e é substituído (overrule) por outro precedente [ ] Assemelhase à revogação de uma lei por outra. Essa substituição pode ser (i) expressa (express overruling), quando um tribunal resolve, expressamente, adotar uma nova orientação, abandonando a anterior; ou (ii) tácita (implied overruling), quando uma orientação é adotada em confronto com posição anterior, embora sem expressa substituição desta última - trata-se de hipótese rara [ ] A decisão que implicar overruling exige como pressuposto uma carga de motivação maior, que traga argumentos até então não suscitados e a justificação complementar da necessidade de superação do precedente [ ] É necessário distinguir o overruling do overriding. Há overriding quando o tribunal apenas limita o âmbito de incidência de um precedente, em função da superveniência de uma regra ou princípio legal. No overriding, 10 BUENO, Cássio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2015, p STF, RE /RJ, Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 1º Vol. 02, p. 464.

7 portanto, não há superação total do precedente, mas apenas uma superação parcial. É uma espécie de revogação parcial. 13. A nova legislação aumenta a segurança na modificação do precedente ao permitir a convocação de audiências públicas durante a discussão da alteração da jurisprudência, além de exigir fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia (art. 927, 2º e 4º, NCPC). 6. Força vinculante da jurisprudência no novo CPC Antes da superveniência do NCPC, Cássio Scarpinella Bueno já alertava que o pensamento contemporâneo suscita a discussão a respeito do [ ] valor normativo que assume, no direito brasileiro, as decisões jurisdicionais em geral, mais ainda aquelas provenientes dos Tribunais Superiores, assim entendidos, para o direito processual civil, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça 14. O CPC de 2015 parece que seguiu esta tendência ao estipular no art. 927 que os juízes e tribunais observarão, além das decisões do STF proferidas em controle concentrado de constitucionalidade e dos enunciados de súmula vinculante, os acórdãos proferidos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos, bem como os enunciados das Súmulas do STF em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça (doravamente denominado tão só STJ ) em matéria infraconstitucional e a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. Elucidativa, a respeito, a lição de Cássio Scarpinella Bueno: O caput do dispositivo, ao se valer do verbo observar conjugado no imperativo afirmativo insinua, não há porque negar, que não há escolha entre adotar ou deixar de adotar as diferentes manifestações das decisões jurisdicionais estabelecidas em seus cinco incisos. Não serão poucos, destarte, que verão nele a imposição de caráter vinculante genérico àquelas decisões e, nesta exata proporção, haverá espaço para questionar se este efeito vinculante é, ou não, harmônico ao modelo constitucional do direito processual civil, fora das hipóteses em que a própria Constituição o admite, como ocorre, diga-se desde já, nos incisos I e II(e só neles) [ ] A preocupação é ainda mais evidente ao se analisar as diversas hipóteses de cabimento de reclamação nos incisos do art. 988 e, no inciso IV daquele dispositivo, verificar seu uso para garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou incidente de assunção de competência Vol. 02, p BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Vol. 01: Teoria Geral do Direito Processual Civil. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, BUENO, Cássio Scarpinella. Novo Código, p

8 No mesmo sentido, o Enunciado 314 do Fórum Permanente de Processualistas Civis estabelece que as decisões judiciais devem respeitar os precedentes do Supremo Tribunal Federal, em matéria constitucional, e do Superior Tribunal de Justiça, em matéria infraconstitucional federal. Não obstante, Pedro Lenza entende inconstitucional a inserção de outras hipóteses de vinculação, especificamente previstas nos incisos IV e V do art. 927 do NCPC, pois essas regras de vinculação não poderiam ter sido introduzidas por legislação infraconstitucional, mas, necessariamente, por emenda constitucional a prever outras hipóteses de decisões com efeito vinculante, além daquelas já previstas na Constituição 16. De outro lado, existe entendimento no sentido de que a nova Codificação não generalizou a força vinculante da jurisprudência, restringindo seu espectro de incidência às hipóteses taxativamente previstas no texto constitucional. Isso porque o art. 988 do CPC de 2015, que versa sobre as hipóteses de cabimento da reclamação, não incluiu no seu âmbito de aplicação as decisões que deixarem de aplicar verbete de súmula da jurisprudência do STF ou do STJ. Dessa forma, o não cabimento de reclamação demonstra que somente as matérias contempladas no dispositivo legal em comento são de observância obrigatória 17. Seja como for, a estabilidade da jurisprudência do tribunal depende também da observância de seus próprios precedentes, inclusive por seus órgãos fracionários (Enunciado 316 do Fórum Permanente de Processualistas Civis). Deveras, a ausência de estabilidade e coerência da jurisprudência produz efeito inverso do pretendido, na medida em que contribui para a proliferação de decisões contraditórias e, por conseguinte, vulnera a segurança jurídica. Conclusão Aos poucos a característica predominante do Direito brasileiro vem cedendo espaço para o sistema de commom Law, típico dos países de tradição anglo-saxão. De fato, a valorização dos precedentes vinculantes tem ganhado espaço no cenário jurídico atual, razão pela qual é possível concluir que o ordenamento jurídico brasileiro adota um modelo sui generis, porquanto mescla características da civil Law e da commom Law. O CPC de 2015, nesse contexto, repetiu inúmeras regras consagradas na legislação em vigor, acrescentando alguns melhoramentos, especialmente aqueles ligados aos critérios para a modificação e superação do precedente. Outrossim, a nova Codificação ampliou a força vinculante da jurisprudência ao impor a obrigatoriedade de observância dos enunciados de Súmulas do STF, em matéria constitucional, e do STJ, em matéria infraconstitucional, além da orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiver vinculado o magistrado. Para a efetividade da nova sistemática, que se bem compreendida valorizará a isonomia e a razoável duração do processo, é indispensável que os Tribunais mantenham a jurisprudência estável, íntegra e coerente, pois, do contrário, os magistrados poderão não aplicá-las, ao fundamento de que a situação concreta deduzida em juízo merece outra solução (distinguishi). 16 LENZA, Pedro. Reclamação constitucional: inconstitucionalidade do Novo CPC/2015. Revista Consultor Jurídico, 13 de março de Disponível em < Acesso 16 mar DAVID, Tiago Bitencourt. Novo CPC não obriga juízes a se vincularem a entendimentos de STF e STJ. Revista Consultor Jurídico, 11 de abril de Disponível em < Acesso em 13 abril 2015.

9 Referências BRASIL. Superior Tribunal Federal. RE /RJ, rel. Min. Gilmar Mendes. Diário de Justiça Eletrônico. Brasília, 21 maio BUENO, Cássio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, CAMBI, Eduardo; HELLMAN, Renê Francisco. Precedentes e Dever de Motivação das Decisões Judiciais no Novo Código de Processo Civil. Revista de Processo nº 241, mar Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Vol. 01: Teoria Geral do Direito Processual Civil. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, DAVID, Tiago Bitencourt. Novo CPC não obriga juízes a se vincularem a entendimentos de STF e STJ. Revista Consultor Jurídico, 11 de abril de Disponível em < Acesso em 13 abril DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 02: Teoria da Prova, Direito Probatório, Ações Probatórias, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Antecipação de Tutela. 9ª ed. Salvador: Juspodivm, 2014 LENZA, Pedro. Reclamação constitucional: inconstitucionalidade do Novo CPC/2015. Revista Consultor Jurídico, 13 de março de Disponível em < 13/pedro-lenza-inconstitucionalidades-reclamacao-cpc>. Acesso 16 mar NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Método, THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. II: Processo de Execução e Cumprimento da Sentença. Processo Cautelar e Tutela de Urgência. 49ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.