PODERES DO ASSISTENTE SIMPLES NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: NOTAS AOS ARTS. 121 E 122 DO PROJETO, NA VERSÃO DA CÂMARA DOS DEPUTADOS 1

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1 PODERES DO ASSISTENTE SIMPLES NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: NOTAS AOS ARTS. 121 E 122 DO PROJETO, NA VERSÃO DA CÂMARA DOS DEPUTADOS 1 Fredie Didier Jr. 2 RESUMO O texto examina os poderes do assistente simples na proposta de novo Código de Processo Civil aprovada pela Câmara dos Deputados. Palavras-chave: Novo Código de Processo Civil. Assistência simples. Poderes. Negócios e omissões processuais. ABSTRACT This article assesses the powers of the simple assistant in the proposed bill of the new Code of Civil Procedure approved by the Brazilian Chamber of Deputies. Keywords: New Code of Civil Procedure. Simple Assistance. Agreements and procedural omissions. CPC/1973 Art. 52. O assistente atuará como auxiliar da parte principal, exercerá os mesmos poderes e sujeitar-seá aos mesmos ônus processuais que o assistido. Parágrafo único. Sendo revel o assistido, o assistente será considerado seu gestor de negócios. Art. 53. A assistência não obsta a que a parte principal reconheça a procedência do pedido, desista da ação ou transija sobre direitos controvertidos; casos em que, terminando o processo, cessa a intervenção do assistente. NCPC Art O assistente simples atuará como auxiliar da parte principal, exercerá os mesmos poderes e sujeitar-se-á aos mesmos ônus processuais que o assistido. Parágrafo único. Sendo revel ou, de qualquer outro modo, omisso o assistido, o assistente será considerado seu substituto processual. Art A assistência simples não obsta a que a parte principal reconheça a procedência do pedido, desista da ação, renuncie ao direito sobre o que se funda a ação ou transija sobre direitos controvertidos. 1 Em homenagem a Ovídio Baptista da Silva. 2 Livre-docente (USP), Pós-doutorado (Universidade de Lisboa), Doutor (PUC/SP) e Mestre (UFBA). Professor-associado de Direito Processual Civil da Universidade Federal da Bahia. Diretor Acadêmico da Faculdade Baiana de Direito. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto Ibero-americano de Direito Processual, da Associação Internacional de Direito Processual e da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo. Advogado e consultor jurídico. facebook.com/frediedidierjr Revista de Direito, Santa Cruz do Sul, n. 5, out

2 Tema velho, mas de especial predileção do homenageado, é o da delimitação dos poderes processuais do assistente simples assistência adesiva simples, como preferia chamá-la o professor 3. O projeto de novo Código de Processo Civil traz pequenas, mas importantes, novidades sobre o assunto, regulado pelos seus arts. 121 e 122, conforme a redação final aprovada pela Câmara dos Deputados em O objetivo deste pequeno ensaio, escrito em homenagem a Ovídio Baptista, é apontar essas novidades e examiná-las; há no cabeçalho do texto um quadro comparativo, para facilitar a compreensão do quanto se dirá. Há quatro mudanças, todas dignas de nota. a) A primeira, bem sutil, é o esclarecimento de que os arts. 121 e 122 do NCPC (correspondentes aos arts do CPC/1973) somente dizem respeito à assistência simples. O CPC/1973 reunia todos os dispositivos sobre a assistência, simples e litisconsorcial, em um mesmo capítulo, sem fazer a devida separação entre aqueles aplicáveis às duas espécies de assistência e os somente aplicáveis a cada uma delas. O NCPC faz essa divisão, e o faz corretamente: já se entendia, realmente, que os arts do CPC/1973 (arts do NCPC) somente se referiam à assistência simples, já que a assistência litisconsorcial é regida pelas regras do litisconsórcio unitário 4. b) A segunda mudança é, também, singela: no rol das condutas dispositivas do assistido que vinculam o assistente simples se acrescenta a renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação (art. 122, NCPC). O CPC/1973, inexplicavelmente, não a mencionava no art. 53, certamente misturando desistência da ação, expressamente referida, com renúncia do direito sobre o que se funda a ação, conduta ignorada, nada obstante ainda mais gravosa ao assistido. Esse erro se repetia no inciso VIII do art. 485, hipótese de ação rescisória, que também não mencionava a renúncia, embora cuidasse da desistência. O curioso é que, tanto para o CPC/1973 como para o NCPC, são atos dispositivos bem diferentes, 3 SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de processo civil. 5ª ed. São Paulo: RT, 2001, v. 1, p DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 16ª. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014, v. 1, p Revista de Direito, Santa Cruz do Sul, n. 5, out

3 inconfundíveis: o primeiro leva a uma decisão sem resolução de mérito (art. 267, VIII, CPC/1973; art. 495, VIII, NCPC) e a segunda, a uma decisão com resolução de mérito (art. 267, II, CPC/1973). O NCPC corrige a omissão. c) A terceira e a quarta mudanças estão juntas, no mesmo dispositivo, e pelo menos a primeira é muito mais significativa, além de muito menos sutil. O par. ún. do art. 52, CPC/1973 determina que, sendo revel o assistido, o assistente seria considerado seu gestor de negócios. A revelia do assistido não produz efeitos ante a atuação do assistente simples, que cumpre, exatamente, o seu papel de parte auxiliar, evitando as consequências dessa conduta omissiva. Como se sabe, o assistente simples atua no processo como legitimado extraordinário pois, em nome próprio, auxilia a defesa de direito alheio. Trata-se de legitimação extraordinária subordinada, já que a presença do titular da situação jurídica controvertida é essencial para a regularidade do contraditório. 5 Além disso, a assistência simples não obsta a que o assistido reconheça a procedência do pedido, desista da ação, transija ou renuncie ao direito sobre o que se funda a ação etc. (art. 53, CPC1973; art. 122 do NCPC). O assistente simples fica, então, submetido à vontade do assistido. É preciso conciliar essas duas regras, aparentemente contraditórias: a primeira, que autoriza o assistente simples a suprir a omissão do assistido, evitando os efeitos da revelia; a segunda, que subordina o assistente simples à vontade do assistido. A solução do problema parte de uma premissa: o assistente fica vinculado à vontade do assistido. O art. 53 do CPC/1973 (art. 122 do NCPC) é claro ao subordinar a atuação do assistente aos negócios jurídicos processuais realizados pelo assistido (todos eles negócios jurídicos processuais dispositivos e expressos). 5 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Apontamentos para um estudo sistemático da legitimação extraordinária. Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, 1969, n. 404, p ; DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2001, v. II, p Revista de Direito, Santa Cruz do Sul, n. 5, out

4 A revelia não é um negócio processual; ela é um ato-fato processual 6, em cujo suporte fático é irrelevante a presença ou não da vontade de ser revel. Na revelia, não há manifestação de vontade do revel. Quando não houver manifestação de vontade do assistido, que praticou ato-fato processual, a atuação do assistente será eficaz, salvo expressa manifestação contrária do assistido caso em que estaremos diante de um negócio processual dispositivo expresso. Exatamente porque se trata de um ato-fato processual, em que a vontade é irrelevante para a configuração da hipótese normativa, não se pode constatar o contraste entre a vontade do assistente simples e a vontade do assistido; esse contraste não é permitido, na forma do art. 53 do CPC/1973 (art. 122 do NCPC), por isso que, quando houver ato negocial dispositivo praticado pelo assistido, a vontade do assistente simples não poderá ser em sentido contrário 7. Enfim, se há negócio jurídico dispositivo realizado pelo assistido, o assistente a ele se subordina; essa subordinação não se dá, porém, em relação aos atos-fatos processuais praticados pelo assistido, justamente porque neles não há vontade (ou, se houver, isso é irrelevante para o Direito) que possa ser contrastada pela atuação do assistente. O par. ún. do art. 121 NCPC traz duas novidades, que embora resolvam alguns problemas, podem criar outros. Diz a redação do dispositivo que sendo revel ou, de qualquer outro modo, omisso o assistido, o assistente será considerado seu substituto processual. A troca de gestor de negócios por substituto processual é um aperfeiçoamento técnico, pois, de fato, o assistente simples atuará, em nome 6 Sobre os atos-fatos processuais, DIDIER Jr., Fredie; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria dos fatos jurídicos processuais. 2ª Salvador: Editora Jus Podivm, 2013, p Nesse sentido, há decisão da 6ª Turma do mesmo STJ: A regra inserta no art. 52 do CPC é expressa no sentido de que o assistente simples é auxiliar da parte principal, possuindo os mesmos poderes e sujeitando-se aos mesmos ônus processuais, não podendo, todavia, praticar atos contrários à vontade do assistido. Segundo a melhor exegese deste preceito, pode o assistente interpor recurso, ainda que não o faça o assistido, desde que não haja por parte deste expressa manifestação em sentido contrário. Precedentes Recurso especial conhecido e provido. (Resp n /PR, rel. Min. Vicente Leal, j. em , acórdão publicado no DJ de 1º ). Revista de Direito, Santa Cruz do Sul, n. 5, out

5 próprio, na defesa de interesses do assistido e, assim, será seu substituto processual 8. A principal mudança, porém, foi o acréscimo do texto ou, de qualquer outro modo, omisso. Com o acréscimo, deixa-se claro que o assistente simples pode suprir qualquer omissão do assistido, e não apenas a revelia. Com essa alteração, resolve-se antiga questão jurisprudencial: a sobrevivência do recurso do assistente, no caso de o assistido não ter recorrido. Havia precedentes do STJ no sentido de que o recurso interposto apenas pelo assistente simples não poderia ser conhecido, tendo em vista a circunstância de a atuação do assistente simples estar subordinada à vontade do assistido. Já que o assistido não havia recorrido, o recurso do assistente simples não poderia seguir autonomamente, pois seria contrariar a vontade do assistido, que não recorreu 9. Havia, claramente, um equívoco na premissa: é possível que apenas o assistente simples recorra. Na verdade, é exatamente esse o seu papel: ajudar o assistido. Pode acontecer de o assistido perder o prazo do recurso; o recurso do assistente estará lá para evitar a preclusão 10. Ora, o par. ún. do art. 52 do CPC/1973 já poderia ser aplicado aos demais casos de condutas omissivas do assistido, e não apenas à revelia. A nova redação do NCPC resolve essa questão, definitivamente. Com o novo Código, se o assistido expressamente tiver manifestado a vontade de não recorrer, renunciando ao recurso ou desistindo do recurso já interposto, o recurso do assistente não poderá, efetivamente, ser conhecido, pois a atuação do assistente simples fica vinculada à manifestação de vontade do assistido (art. 53 do CPC; art. 122 do NCPC) Há muitos anos, Waldemar Mariz de Oliveira Jr. defendia que o gestor de negócios é um substituto processual daquele cujos interesses administra (Substituição processual. Sâo Paulo: RT, 1971, p. 157.) 9 STJ, 2ª. T., REsp n /SP, Rel. Min. Humberto Martins, j. em , publicado no DJ de , p. 293: 1. É nítido o caráter secundário do assistente que não propõe nova demanda tampouco modifica o objeto do litígio. O direito em litígio pertence ao assistido e não ao interveniente. 2. Não se conhece do recurso especial interposto, tão-somente, pelo assistente simples. Ausente o recurso especial da assistida 10 Assim, STJ, 4ª T., AgRg no REsp n /SC, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. em , publicado no DJe de Embora com uma fundamentação confusa, pois mistura situações muito díspares (não interposição do recurso e desistência do recurso pelo assistido, ato-fato e negócio jurídico processual, Revista de Direito, Santa Cruz do Sul, n. 5, out

6 Mas o texto novo não apenas resolve problemas. Ele também traz perplexidades. É que há omissões processuais negociais. Nem toda omissão processual é um ato-fato a revelia sempre o é, mas o novo texto especifica a revelia, mas generaliza para outras omissões do assistido. O próprio NCPC traz alguns exemplos de omissões processuais negociais: a renúncia tácita à convenção de arbitragem (art. 350, NCPC), a aceitação tácita da decisão (art , NCPC), a aceitação da proposta de foro feita pelo demandante (art. 65, NCPC) 12 e o consentimento tácito do cônjuge para a propositura de ação real imobiliária (art. 73, 4º, NCPC). Renúncia, aceitação e consentimento são negócios jurídicos unilaterais dispositivos. O silêncio do assistido é, no caso, manifestação de sua vontade 13. As condutas omissivas do assistido a que se refere o par. ún. do art. 121 do NCPC pertencem à mesma natureza da revelia (não por acaso a única conduta expressamente mencionada, exatamente para indicar a natureza das demais): são atos-fatos processuais. O trecho de qualquer modo omisso o assistido deve ser compreendido como referente a uma omissão não-negocial, omissão como ato-fato processual, à semelhança da revelia. Omissões negociais do assistido estão fora do âmbito de incidência desse parágrafo único. Como negócios processuais dispositivos, subsomem-se, por analogia, à norma extraída do art. 122 do NCPC, que vincula o assistente simples à vontade do assistido. Em suma: o assistente não pode suprir a omissão do assistido se ela for uma omissão negocial. REFERÊNCIAS respectivamente), está correto o precedente do STJ de que não é possível o conhecimento do recurso do assistente simples, quando o contraste entre a vontade do assistido e a vontade do assistente se verifica porque a União manifestou expressamente o seu desinteresse em recorrer, enquanto o Estado do Rio de Janeiro interpõe o presente recurso especial (no caso, o Estado do Rio era assistente simples da União; STJ, 2ª. T., REsp n /RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em , publicado no DJe de ). 12 Expressamente defendendo que o assistente simples não pode oferecer alegação de incompetência relativa, SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de processo civil. 5ª ed. São Paulo: RT, 2001, v. 1, p Sobre a eficácia negocial do silêncio, DIDIER Jr., Fredie; BOMFIM, Daniela. Exercício tardio de situações jurídicas ativas. O silêncio como fato jurídico extintivo: renúncia tácita e supressio. Pareceres. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014, p. 266 e segs. Revista de Direito, Santa Cruz do Sul, n. 5, out

7 DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 16. ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014, v. 1, p ; BOMFIM, Daniela. Exercício tardio de situações jurídicas ativas. O silêncio como fato jurídico extintivo: renúncia tácita e supressio. Pareceres. Salvador: Editora Jus Podivm, p. 266 e segs. DIDIER Jr., Fredie; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria dos fatos jurídicos processuais. 2. ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2013, p DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2001, v. II, p MOREIRA, José Carlos Barbosa. Apontamentos para um estudo sistemático da legitimação extraordinária. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 404, p , SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de processo civil. 5. ed. São Paulo: RT, v. 1, p Revista de Direito, Santa Cruz do Sul, n. 5, out