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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.Br As conseqüências da errônea indicação da autoridade coatora na impetração do mandado de segurança Meiry Mesquita Monte * Elaborado em A complexa estruturação do Poder Público e da repartição de suas competências, aliada à freqüente urgência no momento da impetração de um mandado de segurança, fazem com que seja corriqueiro o equívoco na indicação da autoridade responsável pelo ato ilegal ou abusivo ensejador do writ. Diante de tal situação, antes de qualquer atitude processual, o magistrado deve analisar se a errônea indicação comprometeu a legitimidade passiva da ação. Cabe diferenciar impetrado de legitimado passivo. O primeiro refere-se à autoridade que incorreu na ação ou omissão ensejadora do mandamus. Já o segundo trata da pessoa jurídica à qual o impetrado está vinculado, e que sofrerá os efeitos decorrentes da concessão da segurança. Essa classificação, durante muito tempo polêmica na doutrina, foi pacificada com o advento da Lei 10910/04 modificadora da Lei 4348/64, que impôs que a pessoa jurídica à qual o impetrado está ligado seja chamada para integrar a relação processual, podendo, inclusive, contestar e recorrer. Sobre o tema, Eduardo Sodré [01]:

2 Há muito, aliás, já sustentávamos a posição de que a parte ré no mandado de segurança era a pessoa jurídica à qual se encontrava vinculada a autoridade coatora. A nova redação dada pela Lei nº /04 ao artigo 3º da Lei nº /64, todavia, não mais deixa espaço para entendimentos em sentido contrário (...). O Superior Tribunal de Justiça adota esse entendimento em seus julgados: 3. A autoridade coatora, no mandado de segurança, é notificada para prestar informações, cessando sua intervenção, quando oferecidas estas, razão pelo qual a legitimatio ad processum para recorrer da decisão deferitória do mandamus é do representante da pessoa jurídica a que pertence o órgão supostamente coator. 4. Outrossim, é cediço em sede clássica doutrinária que: "a parte passiva no mandado de segurança é a pessoa jurídica de direito público a cujos quadros pertence a autoridade apontada como coatora. (...) o ato do funcionário é ato da entidade pública a que ele se subordina. Seus efeitos se operam em relação à pessoa jurídica de direito público. E, por lei, só esta tem ''capacidade de ser parte'' do nosso direito processual civil". E continua o referido autor: "A circunstância de a lei, em vez de falar na citação daquela pessoa, haver se referido a ''pedido de informações à autoridade coatora'' significa apenas mudança de técnica, em favor da brevidade do processo: o coator é citado em juízo como ''representante'' daquela pessoa, como notou Seabra Fagundes, e não como parte" Celso Agrícola Barbi (Do Mandado de Segurança, 10ª Edição, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 125). E "a abertura de vista ao apelado é formalidade essencial" (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao CPC, Vol. V, Rio de Janeiro: Forense, 7ª Edição, p. 456). 5. "Em tema de mandado de segurança, o coator é notificado para prestar informações. Prestadas estas, sua intervenção cessa. Não tem ele legitimidade para recorrer da decisão deferitória do mandamus. A legitimação cabe ao representante da pessoa jurídica interessada'' (Acórdão unânime da 1ª T., Rel. Min. Soares Muñoz, RE PA, DJU de )" (Hely Lopes Meirelles, in Mandado de Segurança, 20ª Ed., p. 97) (...) Ainda sobre o tema, Supremo Tribunal Federal:

3 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a pessoa jurídica de direito público a que pertence a autoridade ou o órgão tido como coator é o sujeito passivo do mandado de segurança, razão por que é ele o único legitimado para recorrer da decisão que defere a ordem. [02] (...) Sendo assim, o simples erro na indicação da autoridade coatora não terá como efeito automático a extinção do processo por falta de legitimatio ad causam. Percebido o equívoco pelo magistrado, resta conceder ao impetrante a possibilidade de emendar a inicial, indicando a autoridade que entende correta. Isso por que não cabe ao juiz, substituindo o interessado, investigar quem deve ocupar o pólo passivo da relação processual. Descumprida a determinação judicial, ocorrerá o indeferimento da inicial, nos exatos termos do artigo 285 do Código de Processo Civil. Realizada a diligência, duas possibilidades surgem diante do julgador. Na primeira delas, a autoridade inicialmente indicada vincula-se a pessoa jurídica diversa da autoridade indicada na emenda. Nesse caso, a legitimidade passiva no momento da impetração da ação não terá sido observada, ocasionando carência da ação e, por via de conseqüência, a extinção do feito sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, VI do CPC. Isso por que emendar a inicial é corrigir imperfeições que esta possa conter, colocando-a em conformidade com os requisitos contidos nos artigos 282 e 283 do CPC, neste particular não se incluindo a escolha da pessoa demandada. Ao autor, diante da inocorrência de coisa julgada material, restará a possibilidade de sanar o vício e impetrar novo MS se ainda estiver no prazo legal de 120 dias. Nesse sentido, STJ: Processual Civil. Errônea Indicação da Autoridade Coatora. Possibilidade de Emenda da Inicial. Aplicação do artigo 284, do CPC. 1. É firme a jurisprudência no sentido de que, no mandado de segurança, a errônea indicação da autoridade coatora, afetando uma das condições da ação (legitimatio ad causam), acarreta a extinção do processo, sem julgamento do mérito.

4 2. O juiz, verificada a equívoca indicação, não pode substituir a vontade do sujeito passivo, afrontando o princípio dispositivo, pelo qual cabe ao autor escolher o réu que deseja demandar. (...) Uma segunda possibilidade é que a autoridade indicada na inicial seja ligada à mesma pessoa jurídica que aquela autoridade que praticou o ato coator e que agora é trazida ao processo com a emenda à exordial. Aqui, apesar do erro na indicação da autoridade, o pólo passivo da ação foi ocupado regularmente desde o seu início. O vício não terá sido nas condições da ação, mas apenas na petição inicial. Tal por que se considera que a autoridade coatora participa do processo apenas para prestar informações, sem ter, de fato, uma importância capital na ação mandamental, tampouco como ocupante de seu pólo passivo. Nesse sentido, STJ: 1. A essência constitucional do Mandado de Segurança, como singular garantia, admite que o juiz, nas hipóteses de indicação errônea da autoridade impetrada, permita sua correção através de emenda à inicial ou, se não restar configurado erro grosseiro, proceder a pequenas correções de ofício, a fim de que o writ cumpra efetivamente seu escopo maior. (...) 4. A errônea indicação da autoridade coatora não implica ilegitimidade ad causam passiva se aquela pertence à mesma pessoa jurídica de direito público; porquanto, nesse caso não se altera a polarização processual, o que preserva a condição da ação, (...) [03] Assim sendo, conclui-se que percebido o erro na indicação da autoridade coatora pelo magistrado, deve ser aberto prazo para que o autor emende a inicial, indicando o nome da autoridade que entenda correta. Ato contínuo, o juiz avaliará se o vício foi na inicial em uma das condições da ação. No primeiro, intimará a autoridade correta para que preste a informações devidas e prosseguirá o feito em seus tramites legais junto à pessoa jurídica à qual se vincula o referido agente público. No segundo, extinguirá o processo por carência da ação.

5 Por fim, cabe pontuar que ainda segundo o STJ [04], a indicação errônea de autoridade hierarquicamente superior à autoridade responsável pelo ato atacado pela ação mandamental pode dar ensejo à aplicação da teoria da encampação, caso a indicada assuma a defesa do ato. Nesse caso, não será necessária sequer emendar a inicial. Referências MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 28 ed. São Paulo: Malheiros, SODRÉ, Eduardo. Mandado de Segurança. In: DIDIER JR, Fredie (org) Ações Constitucionais. 2 ed. Salvador: Podium, BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº / MS. Rel. Min. Ellen Gracie. Órgão Julgador: Segunda Turma. Julg.: DJ de , p. 40. Disponível em: < Acesso em: 28 jul Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº / MA. Rel. Min. Luiz Fux. Órgão Julgador: Primeira Turma. Julg.: DJ de , p. 1. Disponível em: < Acesso em: 28 jul Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº / RS. Rel. Min. Luiz Fux. Órgão Julgador: Primeira Turma. Julg.: DJ de , p Disponível em: < Acesso em: 28 jul Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº / SP. Rel. Min. Milton Luiz Pereira. Órgão Julgador: Primeira Turma. Julg.: DJ de , p Disponível em: < Acesso em: 29 jul Notas

6 01 SODRÉ, Eduardo. Mandado de Segurança. In: DIDIER JR, Fredie (org) Ações Constitucionais. 2 ed. Salvador: Podium, 2007, p Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº / MS. Rel. Min. Ellen Gracie. Órgão Julgador: Segunda Turma. Julg.: DJ de , p Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº / RS. Rel. Min. Luiz Fux. Órgão Julgador: Primeira Turma. Julg.: DJ de , p Idem * Advogada Disponível em Acesso em: 11 ago