UNIJUI UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DE SUL REGIANE ANDREIA ABEGG KLEVESTON

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1 UNIJUI UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DE SUL REGIANE ANDREIA ABEGG KLEVESTON A REPRODUÇÃO HUMANA MEDICAMENTE ASSISTIDA E O SEU IMPACTO NO DIREITO SUCESSÓRIO Ijuí(RS)

2 REGIANE ANDREIA ABEGG KLEVESTON A REPRODUÇÃO HUMANA MEDICAMENTE ASSISTIDA E O SEU IMPACTO NO DIREITO SUCESSÓRIO Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia. UNIJUI - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DECJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais. Orientador: MSc Sérgio Luis Leal Rodrigues Ijuí(RS)

3 Dedico este trabalho a todos que de alguma forma ou outra me auxiliaram, aos meus filhos que sempre me apoiaram, ao meu esposo que sempre me incentivou para que eu chegasse ao final deste objetivo. 3

4 AGRADECIMENTOS infinitamente. Em primeiro lugar agradeço a Deus, pela vida, por tudo que Ele fez, faz e fará Aos meus pais, Altirino José Abegg e Elsa Friske Abegg, que me impulsionaram a conquistar o meu espaço e aquilo que eu sempre quis. Ao meu esposo, Olavo Luiz Kleveston, por sempre ter me apoiado nos meus objetivos. Aos meus filhos: Vitória Abegg Kleveston e Vinícius Abegg Kleveston, que são a razão do meu viver e que me fazem feliz todos os dias. Ao meu orientador, Professor MsC Sérgio Luis Leal Rodrigues, pelo profissionalismo de qualidade que conduziu o presente trabalho de conclusão de curso, com muita dedicação e paciência. Enfim, agradeço do fundo do coração a todos que, de alguma forma, me ajudaram e incentivaram nessa caminhada de tantos anos. 4

5 Um sonho deixado pela metade, jamais foi sonho! Um passo que para no meio do caminho, não molda uma caminhada! Quem deseja, busca sempre! Matheus Costa 5

6 RESUMO O presente trabalho tem por objetivo analisar as técnicas de reprodução humana medicamente assistida e o seu impacto no direito sucessório post mortem do sucedido. Será abordada a possibilidade da concepção do filho após a morte de seu genitor por meio das técnicas de inseminação e a sua participação no direito sucessório. O Código Civil não trouxe especificamente a possibilidade de direito à sucessão no capítulo o qual trata desse assunto. Existem na doutrina brasileira, e muito pouco na jurisprudência, visões diferentes quanto à reprodução humana medicamente assistida post mortem e ao direito sucessório do concebido. A primeira visão doutrinária considera legítima para participar da sucessão a pessoa já concebida ao tempo da abertura da sucessão, e por fim, a outra visão que vê que o concebido por técnicas de reprodução não teria direito à sucessão, pois confrontaria o princípio da segurança jurídica. No entanto, a Constituição Federal aboliu todo e qualquer tratamento discriminatório relativo aos filhos concebidos através de técnicas de reprodução humana medicamente assistida. O tema de reprodução post mortem é muito polêmico e não se encontra pacificado nem na doutrina nem nos tribunais, necessitando urgentemente de uma regulamentação no ordenamento jurídico, tanto na sua possibilidade de realização quanto no direito sucessório. Palavras-chave: Reprodução humana medicamente assistida. Post mortem. Direito à sucessão. 6

7 ABSTRACT This study aims to analyze the techniques of medically assisted human reproduction and its impact on the law of succession post mortem of what happened. Will be discussed the possibility of designing the child after the death of his parent through insemination techniques and their participation in inheritance law. The Civil Code does not specifically brought the possibility of right of succession in the chapter which deals with this subject. There in the Brazilian doctrine, and very little case law, different views regarding medically assisted human reproduction and the post mortem inheritance rights of the unborn. The first doctrinal view considers legitimate succession to join one already conceived at the time of opening of succession, and finally, another view that sees that conceived by reproductive techniques would not be entitled to succession as confront the principle of legal certainty. However, the Constitution abolished all discriminatory treatment on the children conceived through techniques of medically assisted human reproduction. The issue of post-mortem reproduction is very controversial and is not pacified or in doctrine or in the courts, in urgent need of regulation in the legal system, both in its achievability and in the law of succession. Keywords: Medically assisted human reproduction. Post mortem. Law of succession. 7

8 SUMÁRIO INTRODUÇÃO REPRODUÇÃO HUMANA MEDICAMENTE ASSISTIDA Evolução histórica Conceito Finalidade Principais Espécies Reprodução humana medicamente assistida através da inseminação artificial (IA) Reprodução humana medicamente assistida através da fertilização in vitro (FIV) ou Fivete Reprodução humana medicamente assistida com transferência intratubária de gametas (GIFT) Reprodução humana medicamente assistida com transferência intratubária de zigotos (ZIFT) Reprodução humana medicamente assistida através da gestação substituta IMPLICAÇÕES DA REPRODUÇÃO HUMANA MEDICAMENTE ASSISTIDA NO DIREITO SUCESSÓRIO Reprodução humana medicamente assistida com pais vivos Sucessão legítima Sucessão testamentária Reprodução humana medicamente assistida post mortem do sucedido Legitimidade sucessória do filho concebido após a morte do de cujus Fixação dos limites temporais para a sucessão post mortem CASUÍSTICA VISÃO JURISPRUDENCIAL Caso julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul Caso julgado pelo Superior Tribunal de Justiça Caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal...60 CONCLUSÃO...65 REFERÊNCIAS

9 INTRODUÇÃO O presente trabalho apresenta um estudo acerca das técnicas de reprodução humana medicamente assistida e o seu impacto no direito sucessório. Será abordada a reprodução humana medicamente assistida, que consiste na utilização de técnicas laboratoriais com a interferência do homem no processo de procriação dos seres humanos, independente de relação sexual. Para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas, leis e pesquisas por meio eletrônico (artigos e monografias), a fim de enriquecer a coleta de informações e permitir um aprofundamento do estudo em questão. Com o advento dos métodos de reprodução humana medicamente assistida, possibilitou-se a concepção e o nascimento de um filho após a morte de seu genitor. Assim, neste trabalho, será analisada a possibilidade de admitir ou não o direito sucessório de pessoa concebida por essas técnicas. Inicialmente, no primeiro capítulo, foi feita uma abordagem sobre a reprodução humana medicamente assistida utilizada nas clínicas do Brasil e a evolução histórica das inseminações durante a passagem dos anos. Em seguida, realizou-se uma análise quanto aos conceitos da família em ter um filho através das técnicas. Por fim, foram analisadas as principais espécies de reprodução humana medicamente assistida que vêm sendo empregadas, a fim de formar uma noção de suas diferenças e qual a técnica adequada ao problema. No segundo capítulo está presente um assunto que gera muita polêmica em toda a sociedade, entre legisladores, doutrinadores e juristas, com inúmeros questionamentos 9

10 levantados em relação à criança concebida após a morte do genitor e de sua participação ou não na sucessão. Também é analisada a legitimidade sucessória do filho concebido após a morte do de cujus pelo método da inseminação e as espécies de sucessão do direito civil brasileiro - legítima e testamentária. Por fim, analisa-se a fixação dos limites temporais do filho não concebido ao tempo da abertura da sucessão. E finalmente, no terceiro capítulo, são feitos breves relatos de julgados antigos e recentes pelos tribunais brasileiros no que se refere à capacidade sucessória do filho concebido ou descoberto após a morte do autor da herança. Procura-se fazer uma ligação entre os vários sub-temas presentes nos capítulos do presente trabalho, como direito sucessório, petição de herança, investigação de paternidade, sucessão testamentária. A técnica de reprodução humana medicamente assistida post mortem é um assunto ainda não resolvido no ordenamento jurídico, o que implica em diversas interpretações e gera consequências em vários ramos do Direito Sucessório, Direito de Família e principalmente na Constituição Federal. Analisar esse assunto, tendo em vista a complexidade que circunda esse tema é o que propõe o presente trabalho. 10

11 1 REPRODUÇÃO HUMANA MEDICAMENTE ASSISTIDA Inicialmente será abordada a reprodução humana medicamente assistida, que consiste na utilização de técnicas laboratoriais com a interferência do homem no processo de procriação dos seres humanos, independente de relação sexual. O processo de reprodução humana ocorre quando da impossibilidade do casal ou de um de seus membros de gerar filhos, seja com a infertilidade ou esterilidade. Por conta disso, a doutrinadora Juliane Fernandes Queiroz (2001, p. 67) relata que a infertilidade, conforme a Organização Mundial de Saúde, é a incapacidade de um casal de conceber após um ano de relacionamento sexual, sem uso de medidas contraceptivas. Com fulcro nas inferências advindas de Álvaro Villaça Azevedo (1996, p. 145), a reprodução humana medicamente assistida consiste na fecundação, com artificialidade médica, informada e consentida por escrito, por meio de inseminação de gametas humanos, com probabilidade de sucesso e sem risco grave de vida ou saúde, para a paciente e para seu futuro filho. Eduardo de Oliveira Leite (1995, p. 12), defensor da utilização das técnicas de reprodução humana medicamente assistida, descreve que as procriações artificiais surgem como meio legítimo de satisfazer o desejo efetivo de ter filhos em benefícios de um casal estéril. E o papel da medicina tem ocupado posição decisiva e fundamental no projeto parental. E, ainda, o doutrinador Leite (1995, p. 146) expõe sua opinião quanto ao desejo do casal de gerar um filho detalhando o seguinte: O desejo de ter filhos não é apenas resultante do instinto de reprodução; atualmente, ninguém o contestaria, este desejo é reconhecido como uma aspiração legítima do casal. Quando esta aspiração não pode ser atingida naturalmente, através da procriação carnal, entra em cena a procriação artificial. 11

12 Dario Alexandre Guimarães Nóbrega (2011, p. 43), salienta que houve um avanço significativo com relação à reprodução humana medicamente assistida, principalmente quando existem grandes problemas relacionados à saúde dos futuros pais: Um dos fatores de maior contribuição para o sucesso das técnicas de reprodução humana assistida foi o desenvolvimento e aprimoramento dos métodos de congelamento e preservação dos gametas e embriões empregados nestas técnicas. Com o emprego das técnicas de crioconservação, possibilitou-se a biopsia de embriões e a conservação de embriões excedentes para quando a primeira FIV não desse certo. Já a doutrinadora Ana Claudia Brandão de Barros Correia Ferraz (2011, p.41) destaca que a reprodução humana medicamente assistida surge como meio de concretizar o desejo de ter filho para aqueles que sofrem com a esterilidade, mas sempre destacando de deve existir a afetividade nas relações de família. 1.1 Evolução histórica A família apresenta grandes transformações que envolvem a ciência e os avanços que dizem respeitos à vida humana em sua evolução histórica. As transformações vão desde a família patriarcal romana até a família nuclear contemporânea. Houve muitas mudanças e inovações nas espécies de família, mas aquela resultante da procriação sempre existiu e sempre existirá. Todos os seres vivos se reproduzem por ação própria. O desejo de ter filhos não resulta somente do instinto de reprodução, mas o casal tem o desejo de deixar uma prole imortalizada em seus descendentes. O Brasil investiu muito na área de biotecnologia que também se apresenta nas crescentes inovações das famílias. Reinaldo Pereira e Silva (2002, p ) menciona que: [...] as tecnologias da infertilidade, também identificadas como técnicas de reprodução assistida, conforme terminologia adotada no Brasil pelo Conselho Federal de Medicina (Resolução nº 1.358/92), compõem um conjunto de procedimentos em reprodução humana no qual o aparato biomédico interfere de alguma forma, ora manuseando gametas, ora manipulando pré-embriões. 12

13 Antes de adentrar na história brasileira das técnicas de reprodução humana medicamente assistida é importante destacar alguns fatos históricos relevantes. Um dos casos mundialmente conhecido, marco inicial das discussões da reprodução humana ocorreu na França, e foi denominado Caso Parpalaix. Em 1984, após poucas semanas de namoro, os jovens Corine Richard e Alain Parpalaix descobriram que Alain estava com câncer nos testículos e antes de submeter-se às sessões de quimioterapia decidiu depositar num banco de sêmen seu material genético (espermas) para mais tarde usá-lo. Os jovens vieram a casar, entretanto, alguns dias depois Parpalaix veio a falecer. Meses depois, Corine procurou a clínica médica com o objetivo de ser inseminada com o sêmen do falecido esposo. A inseminação foi negada pela clínica, pois não havia autorização de Parpalaix. Assim, Corine procurou a Justiça para a realização da vontade de seu falecido esposo. Na França não havia legislação que autorizava inseminação artificial post mortem, mas depois deste caso, o Tribunal Francês condenou a clínica a entregar o material à viúva. Ocorre que era muito tarde e os espermatozoides não estavam mais próprios para a fecundação. Após este caso, diversos países, inclusive o Brasil, começaram a debater sobre o destino do material colhido, principalmente, após a morte do doador. Acredita-se que a primeira prática de reprodução humana medicamente assistida em seres humanos foi em , com a Rainha D. Joana de Portugal. Já em 1791, o cirurgião inglês Juan Hünter inseminou artificialmente com o sêmen do marido a esposa de um Lord. Por volta de 1970 iniciou-se a fertilização humana in vitro na Inglaterra, nos Estados Unidos e na Austrália, que resultou no nascendo o primeiro bebê de proveta, a inglesa Louise Brown. Surgiram, assim, as primeiras clínicas de reprodução humana medicamente assistida. 13

14 Hoje, segundo a Sociedade Brasileira de Reprodução Humana (SBRH), são mais de 200 estabelecimentos que estão habilitados para o armazenamento de embriões no Brasil inteiro. O cantor Michael Jackson, mundialmente conhecido, teve três filhos através de inseminação. O primeiro filho foi concebido sem uma relação matrimonial ou de união estável, e os dois últimos filhos foram concebidos durante o segundo casamento, ambos frutos de inseminação heteróloga. Cumpre informar, ainda, que no Rio Grande do Sul a única cidade que trata sobre reprodução humana medicamente assistida através do Sistema Único de Saúde - SUS é Porto Alegre, garantindo o serviço gratuito para pessoas que não conseguem ter filhos pelo método tradicional. Atualmente, o judiciário preocupa-se em determinar o reconhecimento judicial das técnicas de reprodução humana medicamente assistida, pois as mesmas estão sendo cada vez mais difundidas no Brasil e no mundo inteiro. 1.2 Conceito No ordenamento jurídico a palavra família tem vários significados, mas quem melhor sintetiza o sentido da mesma é o ilustre doutrinador Orlando Gomes (1998, p. 35), que considera família o grupo fechado de pessoas, composto dos genitores e filhos, e para limitados efeitos, outros parentes, unificados pela convivência e comunhão de afetos, em uma só e mesma economia, sob a mesma direção. A família consiste num vínculo entre pessoas, gera laços sanguíneos, afetividade e também ligação jurídica. Alguns doutrinadores consideram a família não apenas uma instituição, mas um grupo composto de várias formas e diferenças. Assim, na lição de Paulo Lôbo (2009, p. 2): 14

15 Sob o ponto de vista do direito, a família é feita de duas estruturas associadas: vínculos e os grupos. Há três sortes de vínculos, que podem coexistir ou existir separadamente: vínculos de sangue, vínculos de direito e vínculos de afetividade. A partir dos vínculos de família é que se compõem os diversos grupos que a integram: grupo conjugal, grupo parental (pais e filhos), grupos secundários (outros parentes e afins). O planejamento familiar sempre deve existir dentro de uma formação familiar, livre decisão do casal, conforme o art. 226, 7º da Constituição Federal, mas pode ocorrer que o casal acabe por descobrir a infertilidade ou esterilidade de um deles. Segundo Gislaine dos Prazeres Soares Varela (2006, p. 32) que: Observa-se que o desejo de ter filhos faz parte da cultura embutida no ser humano, que vê a continuação familiar como a imortalidade, ao passo que estes filhos gerarão outros filhos e assim sucessivamente, tendo-se, contudo, a perspectiva de que sempre haverá uma continuação do que foi realizado. Antigamente, a esterilidade era motivo de degradação familiar, podia ser causa de anulação do casamento de tão grave que era considerada. Hoje tudo mudou, porque existem métodos que ajudam os casais na procriação artificial, que surge como meio legítimo de satisfazer o desejo efetivo de procriar em benefício de pessoas estéreis. Maria Berenice Dias (2011, p. 360) destaca que: O planejamento familiar é livre (CF 226 7º), não podendo o Estado nem a sociedade estabelecer limites ou condições. O acesso aos modernos métodos de concepção assistida é igualmente garantido em sede constitucional, pois o planejamento familiar também busca a realização do projeto de parentalidade. [...] Todas as pessoas tem direito fundamental à saúde sexual e reprodutiva. Assim, distúrbios da função reprodutora constitui da saúde pública, devendo o Estado garantir acesso ao tratamento de esterilidade e reprodução. A reprodução humana medicamente assistida é um tema polêmico e atual, que consiste na intervenção médica que tem por objetivo contornar as causas relacionadas à infertilidade tanto feminina quanto masculina. É importante mencionar ainda que a reprodução humana medicamente assistida 15

16 consiste em um conjunto de técnicas que auxiliam a fecundação humana a partir da manipulação de espermatozoides e óvulos para a concepção de uma nova vida humana. O Conselho Federal de Medicina regulava as técnicas de reprodução humana medicamente assistida por meio da resolução nº 1.957/2010. Esta resolução foi revogada no ano de 2013, sendo as técnicas reguladas atualmente pela resolução nº 2013/2013, passando por pequenas modificações. Pela resolução em questão, as técnicas de reprodução assistida têm o seguinte conceito: 1 - As técnicas de reprodução assistida (RA) têm o papel de auxiliar a resolução dos problemas de reprodução humana, facilitando o processo de procriação. 2 - As técnicas de RA podem ser utilizadas desde que exista probabilidade efetiva de sucesso e não se incorra em risco grave de saúde para a paciente ou o possível descendente, e a idade máxima das candidatas à gestação de RA é de 50 anos. Segundo a Resolução do Conselho Federal de Medicina, as técnicas de reprodução humana medicamente assistida existem para auxiliar na tentativa de resolução dos problemas existentes com relação à infertilidade. Tais técnicas só devem ser utilizadas quando as demais técnicas terapêuticas não obtiverem sucesso, ou seja, o médico não pode realizar qualquer uma das técnicas de reprodução se o casal ainda tem outros métodos de tratamento para gerar sua prole, sendo esta uma última alternativa para a procriação. (FERRAZ, 2011, p. 59). Nesse sentido, contextualiza Marilena Villela Corrêa (2001, p.11), as técnicas de reprodução humana substituem a relação sexual quando não obtido sucesso pelo método natural: Essas técnicas substituem a relação sexual na reprodução biológica e envolvem a intervenção, no ato da fecundação, de pelo menos um terceiro sujeito, o médico, e às vezes, de um quarto, representado pela figura do doador de material reprodutivo humano. A doação pode ser de células reprodutivas (ou gametas), os óvulos e espermatozoides, ou mesmo de embriões já formados; pode haver também a doação temporária de útero, conhecida ainda como empréstimo de útero, aluguel de útero, mãe substituta e outros. 16

17 A reprodução humana pode ser de três espécies diferentes: reprodução humana medicamente assistida homóloga, reprodução humana medicamente assistida heteróloga e reprodução na assistida homóloga post mortem. A reprodução humana medicamente assistida homóloga ocorre quando os espermatozoides são introduzidos na mulher, no seu período fértil, pertencentes ao seu marido ou companheiro; já a reprodução humana medicamente assistida heteróloga acontece quando o espermatozoide não pertence ao marido ou companheiro da mulher, mas de uma terceira pessoa, cujo material se encontra geralmente num banco de sêmen. E a reprodução humana medicamente assistida homóloga post mortem, ocorre quando utilizada a técnica de inseminação com a utilização do esperma do marido ou companheiro, ou o óvulo da esposa após sua morte. Na reprodução humana medicamente assistida homóloga post mortem é usado o sêmen do marido ou companheiro ou, no caso da mulher, o óvulo. Há que se considerar, porém, que para a utilização do material genético guardado em clínicas especializadas, o doador ou doadora deverá deixar por escrito a anuência para futuro uso do material, conforme dispõe a Resolução nº 2013/2013 do Conselho Federal de Medicina: É possível desde que haja autorização prévia específica do(a) falecido(a) para o uso do material biológico criopreservado, de acordo com a legislação vigente. As características da infertilidade e esterilidade são variáveis. Vale destacar que a infertilidade indica que a condição pode ser tratada e revertida, já a esterilidade é uma capacidade permanente e irreversível. 1.3 Finalidade As técnicas de reprodução humana medicamente assistida consistem em fazer prevalecer o desejo de procriar e ter filhos biológicos criados em laboratórios. Leite (1995, p. 12), defensor da utilização das técnicas de reprodução humana medicamente assistida, descreve que As procriações artificiais surgem como meio legítimo de satisfazer o desejo efetivo de ter filhos em benefícios de um casal estéril. E o papel da medicina tem ocupado posição decisiva e fundamental no projeto parental. 17

18 A principal finalidade da reprodução humana medicamente assistida é auxiliar na concretização do desejo de ter filhos biológicos para aqueles que sofrem com a infertilidade. Entretanto, deve ser observado que as técnicas de reprodução devem ser utilizadas somente quando for observado que não há outra forma de gerar filhos naturalmente. É importante ainda mencionar que a Resolução nº 2013/2013 do Conselho Federal de Medicina proibiu a utilização desses métodos para seleção de sexo ou qualquer outra característica do futuro filho a ser concebido: 4 - As técnicas de RA não podem ser aplicadas com a intenção de selecionar o sexo (presença ou ausência de cromossomo Y) ou qualquer outra característica biológica do futuro filho, exceto quando se trate de evitar doenças ligadas ao sexo do filho que venha a nascer. Conforme ressalta Ferraz (2011, p. 43): Dessa feita, a procriação artificial surge como meio legítimo de satisfazer o desejo efetivo de procriar em benefício de pessoas estéreis, as quais podem se utilizar da técnica adequada ao problema. As técnicas de reprodução humana medicamente assistida podem ser utilizadas, além de como uma alternativa em caso de infertilidade, na possibilidade de transmissão de doenças de origem genética ou infecciosas, como por exemplo, o HIV. Nesse caso, a utilização desses métodos seria utilizada para proteger o parceiro e ao futuro filho de uma eventual contaminação por vírus. Conforme se verifica na Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 2013/2013: 1 - As técnicas de RA podem ser utilizadas acopladas à seleção de embriões submetidos a diagnóstico de alterações genéticas causadoras de doenças. 2 - As técnicas de RA também podem ser utilizadas para tipagem do sistema HLA do embrião, com o intuito de seleção de embriões HLA-compatíveis com algum filho(a) do casal já afetado por doença, doença esta que tenha como modalidade de tratamento efetivo o transplante de células-tronco ou de órgãos. Outra finalidade da reprodução humana medicamente assistida deve ser estendida a todos os âmbitos familiares, seja família monoparental ou homoafetiva, inclusive quando da ocorrência da falta de um dos genitores. 18

19 O planejamento familiar deve ser fundamental, pois a família apresenta em sua evolução histórica grandes transformações que envolvem a ciência e os avanços que dizem respeito à vida humana, garantindo o melhor interesse da criança, qualquer que seja a espécie de núcleo família, sejam casais de sexos diversos ou do mesmo sexo. Observa-se que as famílias monoparentais não surgem por acaso, crescem significativamente nos dias atuais, principalmente por solteiros e independentes com alto poder aquisitivo. A Constituição Federal, no seu art. 226, 4º, adota como entidade familiar a comunidade constituída por qualquer dos pais e seus descendentes. Assim, é possível a utilização dos métodos de reprodução humana medicamente assistida heteróloga por mulheres solteiras com o objetivo de construir uma família monoparental independente. Dias (2011, p. 215) reforça que: De modo bastante frequente, mulheres sozinhas que desejam engravidar fazem uso da inseminação artificial. A família monoparental proveniente de inseminação em mulheres solteiras, pelo fato de a criança já nascer sem pai, tem gerado opiniões controversas. É no mínimo preconceituosa a postura doutrinária que sustenta que a mulher solteira não deve fazer usos de método reprodutivo assexuada, [...] O reconhecimento da igualdade não admite negar a uma mulher o uso de técnicas de procriação assistida somente pelo fato de ser solteira. Portanto, é injustificável a não aprovação da família monoparental, apesar de esta ser a realidade de um terço das famílias brasileiras. Por fim, é importante considerar que é crescente o número de adeptos à construção de famílias homoafetivas. Conforme já foi dito, a Constituição Federal (art. 226) aduz à proteção integral de todas as formas de família, previstas implícita e explicitamente com base no Estado Democrático de Direito e a proteção à pessoa humana. Os parceiros homossexuais buscam ampliar suas famílias, seja pela adoção ou pela inseminação artificial. Os casais homossexuais masculinos geralmente buscam a adoção de 19

20 crianças e os casais formados por duas mulheres pela reprodução humana. Conforme escreve Dias (2011, p. 215), os parceiros homossexuais, a quem a justiça começou a admitir o direito à adoção, têm, cada vez mais, feito uso de métodos modernos de inseminação artificial para constituírem sua família. As lésbicas utilizam o óvulo de uma que, fertilizado in vitro, é implantado no útero da outra. Portanto, não há qualquer vedação de utilização dos métodos de inseminação artificial por casais homoafetivos, conforme relata Ferraz (2011, p. 93) a união homoafetiva como entidade familiar, digna do direito ao planejamento familiar, em se tratando do direito de procriar, (direito à intimidade privada e familiar), direito fundamental, qualquer pessoa, independente de sua orientação sexual, pode se utilizar das técnicas de reprodução humana medicamente assistida para concretizar tal direito. Nesse contexto, não se pode negar os direitos de formação das famílias monoparentais e homoafetivas por inseminação artificial, estando presente a afetividade, pois o fundamento jurídico das entidades familiares basicamente é o afeto entre pessoas. 1.4 Principais Espécies No Brasil existem várias técnicas de reprodução humana medicamente assistida que vêm sendo utilizadas pelos especialistas. De acordo com a doutrinadora Ferraz (2011, p. 43/48), pode-se reconhecer a existência de cinco métodos de reprodução humana medicamente assistida: a inseminação artificial (AI ou IA), a fertilização in vitro (FIV) ou Fivete, transferência intratubária de gametas (GIFT), transferência intratubária de embriões (ZIFT) e a gestação substitutiva. Serão analisadas a partir de agora as principais espécies de reprodução humana medicamente assistida que vêm sendo utilizadas, a fim de perceber as suas diferenças e qual a técnica adequada ao problema. 20

21 1.4.1 Reprodução humana medicamente assistida através da inseminação artificial (IA) A reprodução humana medicamente assistida através da inseminação artificial (IA) implica a substituição da relação sexual do casal, amparando a fecundação pela união do sêmen ao óvulo, sendo auxiliado o processo reprodutivo, deficiente em alguma de suas etapas. A técnica passou a ser utilizada a partir de 1932, quando foi possível determinar o período fértil da mulher, pois a fecundação ocorre no interior do corpo feminino. Ferraz (2011, p. 44) relata: Foi a primeira técnica de reprodução humana praticada pelos médicos, sendo que seu sucesso dependerá do cálculo exato da ovulação, pois o material germinativo masculino é introduzido no útero, devendo se desenvolver naturalmente a gestação. Portanto, a fecundação deve ocorrer dentro do corpo da mulher. Segundo Maria Helena Machado (2003, p. 31) as palavras inseminação e artificial derivam do latim. A autora demonstra a origem das duas palavras: Inseminare, formado pela preposição in (em) mais seminare que significa semente, grão, princípio, fonte, é definido como sendo a forma de fecundação do óvulo pela união do sêmen, por meios não naturais de cópula, já artificial vem do adjetivo artificialis e significa feito com arte, resultou do substantivo artificum, palavra que serve para designar atividades entendidas com arte, técnica, habilidade, e outros no mesmo sentido. Machado (2003, p ) explica ainda que a inseminação artificial é um procedimento cujo objetivo é a formação de um ser humano, sem ser de forma natural, ou seja, de relações sexuais. Como explicado anteriormente, a inseminação artificial pode ocorrer de duas formas: a reprodução humana medicamente assistida homóloga e heteróloga. A inseminação artificial homóloga é utilizada nas situações onde o casal possui fertilidade, mas não é capaz da fecundação por meio do ato sexual, então é recolhido o material genético pertencente ao casal, os espermatozoides são introduzidos na mulher, no seu período fértil, pressupondo que o casal viva em união estável. 21

22 Já a inseminação artificial heteróloga o esperma é doado por terceira pessoa, sendo aplicável, por exemplo, nos casos de esterilidade do marido e incompatibilidade sanguínea do fator RH. O espermatozoide não pertence ao marido ou companheiro da mulher, mas de uma terceira pessoa, cujo material se encontra geralmente num banco de sêmen. Nesta mesma acepção, Dias (2011, p. 215) descreve que na inseminação homóloga, o material genético pertence ao par. É utilizada nas situações em que o casal possui fertilidade, mas não é capaz de provocar a fecundação por meio de ato sexual [...] na fecundação heteróloga, o esperma é doado por terceira pessoa. É utilizado nos casos de esterilidade do marido. As técnicas de reprodução humana medicamente assistida homóloga são tratadas no Código Civil de 2002, nos incisos III e IV, do art , que trouxe garantias aos filhos concebidos durante o casamento por inseminação artificial homóloga, havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido e havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga. Cabe ressaltar que, o art , inciso V, do Código Civil de 2002, traz a presunção de filiação nos casos de inseminação artificial heteróloga, desde que exista a autorização do marido para a utilização do sêmen coletado, in verbis: Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: (...) V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido Reprodução humana medicamente assistida através da fertilização in vitro (FIV) ou Fivete A reprodução humana medicamente assistida através da fertilização in vitro gerou muita polêmica diante da sociedade, pois afrontava, para muitos, princípios éticos, culturais, filosóficos e religiosos. A técnica de fertilização in vitro é o método pelo qual o material genético feminino e masculino é fecundado de forma extracorpórea, ou seja, em laboratório, e após introduzido no 22

23 útero da mulher. Essa fertilização é mais conhecida como bebê de proveta, e foi realizada com sucesso quando nasceu Louise Brown, como já mencionado inicialmente. Leciona Ferraz (2011, p. 47) que a técnica de fertilização in vitro à época foi uma experiência inédita que causou espanto na sociedade com a ideia de que a vida humana pudesse ser criada em laboratório, sua utilização desencadeou uma série de problemas éticos e jurídicos que serão examinados. A técnica de fertilização in vitro é mais complexa do que se imagina, e é indicada nos casos em que não há a possibilidade de inseminação intrauterina, ocorrendo a fertilização em laboratório de forma extrauterina. Essa técnica consiste em colher óvulos maduros retirados dos ovários e gametas masculinos que são os espermatozoides retirados do sêmen, fertilizando-os numa placa de Petri, por uma micro agulha, gerando assim um zigoto. Depois da fecundação, ocorrem as divisões celulares por aproximadamente dois dias, e cada ovo se tornará em embrião ou embriões de oito a dezesseis células. Após esse processo, o embrião é transferido para o útero da mulher com o auxílio de um cateter. O teste de gravidez deverá ser realizado quatorze dias após a punção. Cumpre informar que a taxa de sucesso varia entre 20 e 35% em mulheres até 35 anos, e a partir dos 40 anos a taxa de gravidez já é de 15%, conforme informação do site Nota Positiva. Ferraz (2011, p. 46) reforça ainda que quanto mais embriões implantados, maior a chance de a gravidez se desenvolver. Em regra, considera-se ideal a implantação de três a quatro embriões, posto que, acima desse número, a ocorrência de gestação múltipla pode ser perigosa para a gestante. A Resolução nº 2013/2013 do Conselho Federal de Medicina determina que podem ser transplantados para o útero da mulher no máximo quatro embriões desenvolvidos em laboratório, conforme dispõe o item 6: 23

24 5 - É proibida a fecundação de oócitos humanos, com qualquer outra finalidade que não a procriação humana. 6 - O número máximo de oócitos e embriões a serem transferidos para a receptora não pode ser superior a quatro. Quanto ao número de embriões a serem transferidos faz-se as seguintes recomendações: a) mulheres com até 35 anos: até 2 embriões; b) mulheres entre 36 e 39 anos: até 3 embriões; c) mulheres entre 40 e 50 anos: até 4 embriões; d) nas situações de doação de óvulos e embriões, considera-se a idade da doadora no momento da coleta dos óvulos. Para que essa técnica tenha sucesso, a mulher deverá se submeter ao tratamento com hormônio no sangue, gerando chances e aumentando o número de folículos, ou seja, óvulos que serão fecundados e implantados posteriormente. Como explica Jacques Testart (1998, p. 40) os ovários da mulher são estimulados por injeções hormonais, a fim de desenvolverem vários folículos (e, portanto, vários óvulos), em vez de um só, para aumentar as chances de obter ao menos um ovo fecundado. A evolução dos folículos é acompanhada diretamente por ecografias repetidas e indiretamente pela dosagem de hormônios secretados no sangue. Nesta mesma acepção, Queiroz (2001, p. 74) descreve que a fecundação in vitro compreende as seguintes etapas: indução da ovulação, punção folicular e cultura de óvulos, coleta e preparação do esperma e, finalmente, inseminação e cultura de embriões. Vale ressaltar que a fecundação in vitro pode ser utilizada na reprodução humana medicamente assistida homóloga e heteróloga, como descreve Eduardo Rodrigues da Cruz Barbosa (2011, p. 22), entendendo que: A fecundação in vitro pode ser utilizada tanto na reprodução humana assistida homóloga, se feita com os componentes genéticos advindos do casal, como na reprodução humana assistida heteróloga, se for realizada com material fertilizante de terceiro. Aqui, cabem três hipóteses distintas: fecundação com sêmen do marido e óvulo de outra mulher, com sêmen de terceiro e óvulo da esposa ou ainda com sêmen e óvulo de estranhos. Em resumo, a reprodução humana medicamente assistida homóloga é proveniente do sêmen do marido ou do companheiro da mulher, ou óvulo da esposa ou companheira, e a 24

25 reprodução humana medicamente assistida heteróloga é proveniente de sêmen ou óvulo de um estranho à relação conjugal. Urge lembrar que a técnica de fertilização in vitro homóloga encontra amparo no Código Civil de 2002 em seu art. 1597, IV e V que assegura a filiação aos concebidos, a qualquer tempo, e aqueles filhos concebidos havidos por fertilização heteróloga, desde que com consentimento do marido, esposa, companheira ou companheiro Reprodução humana medicamente assistida com transferência intratubária com gametas (GIFT) Em 1984 foi utilizada pela primeira vez em seres humanos a técnica de transferência intratubária de gametas (GIFT), pelo médico argentino Ricardo Ash. Esse método consiste em recolher os óvulos da mulher através de laparoscopia, e ao mesmo tempo são recolhidos os espermas masculinos. Na mesma intervenção, gametas são colocados em cânula especial, devidamente preparados, e são introduzidos em cada uma das trompas de Falópio. É nesse momento que ocorre naturalmente a fecundação com a penetração dos espermatozoides em um ou mais óvulos. Após a fecundação, o embrião descerá das trompas para o útero da mulher. Como explica Ferraz (2011, p. 47), a técnica se assemelha a da fertilização in vitro na fase de estimulação da ovulação e coleta dos espermatozoides, sendo que o material é transferido para uma ou para as duas trompas, por meio de um cateter, onde ocorrerá a fecundação. Nessa mesma acepção, Reinert (2006, p. 12) relata que a transferência intratubária de gametas (GIFT) é a técnica pela qual os dois tipos de gametas (espermatozoides e ovócitos, previamente isolados) são transferidos para o interior das trompas uterinas de modo a que só aí se dê a sua fusão. A fecundação se dá in vivo. 25

26 Existem dois problemas na reprodução humana medicamente assistida com transferência intratubária com gametas: grande possibilidade de desenvolvimento de gêmeos e a baixa percentagem de sucesso de gravidez, que varia entre 35 a 40%. Leite (1995, p. 169) reforça que se for utilizado o processo de transferência intrafalopiana de gametas (GIFT) não mais que três e, excepcionalmente, quatro óvulos devem ser introduzidos nas trompas. Esse método geralmente é escolhido quando o casal apresenta uma infertilidade inexplicável ou endometriose. Na fertilização in vitro a fecundação do embrião ocorre extracorporeamente e na intratubária de gametas (GIFT), a fecundação ocorre nas trompas de falópio, ou seja, a mesma se realizará dentro do corpo da mulher. Dependendo da condição física e psicológica do casal, poderá ser realizada de forma homóloga e heteróloga Reprodução humana medicamente assistida com transferência intratubária de zigotos (ZIFT) Na reprodução humana medicamente assistida com transferência intratubária de zigotos (ZIFT), gametas são colhidos de maneira similar à descrita para a GIFT, entretanto, a fertilização será realizada em laboratório in vitro. Após 24 horas, e mantidos em uma temperatura de 37º até o outro dia, os embriões são transferidos laparoscopicamente para umas das trompas da mulher. Segundo Fernandes (2001, p. 73), a transferência intratubária de zigoto (ZIFT) é: [...] procedimento que exige as mesmas técnicas da GIFT, mas a fecundação ocorre em laboratório. A transferência é feita para as tubas uterinas quando a célula fusionada possui dois núcleos. O zigoto, então, em vez de ser colocado no útero, é transferido para a trompa da mulher. Jesiê Reinert (2006, p. 12) afirma ainda que na transferência intratubária de zigotos (ZIFT) ambos os tipos de gametas são colocados in vitro em condições apropriadas para a sua fusão. O zigoto ou zigotos resultantes são transferidos para as trompas uterinas. 26

27 Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 6) esclarece que com um melhor aperfeiçoamento da técnica FIV, deu-se origem a várias outras, como a ZIFT (transferência intratubária de zigotos - corresponde à célula reprodutora resultante da fusão de dois gametas de sexo oposto, ovo) e a Prost Pro núcleo stage transfer (transferência em estágio de prónúcleo, em geral para as trompas). Ainda a respeito da transferência intratubária de zigotos (GIFT) se pronuncia a autora Ana Maria Gonçalves Bastos de Alencar (2011, p. 21): Transferência intratubária de zigotos (ZIFT): essa é uma técnica em que se estimula, através de tratamento hormonal, a maturação de óvulos da mulher, para em seguida serem puncionados alguns para fora do corpo, a fim de possibilitar que os mesmos sejam manipulados numa placa de petri, quando então serão expostos a milhares de espermatozoides e assim, fecundados, para então os zigotos resultantes, serem transferidos para as trompas uterinas. Essa é uma técnica muito adequada para casais em que a mulher tem pelo menos uma trompa saudável. Entretanto, a transferência intratubária de zigotos (GIFT) está sendo abandonada, sendo utilizada somente em casos excepcionais, como na incapacidade de colocar os embriões no colo uterino Reprodução humana medicamente assistida através da gestação substituta A gestação substituta surgiu para solucionar os problemas das mulheres que não podem gestar um filho, com a utilização do útero de uma terceira pessoa para assegurar a gestação. Geralmente ocorre quando tem a ausência de útero, congênita ou adquirida, infertilidade, contraindicação médica em decorrência de outras patologias, como por exemplo mães diabéticas. Neste sentido Leite (1995, p. 28) explica que: 27

28 A expressão mãe de substituição, ou mesmo a expressão mãe de empréstimo (gratuita e, portanto, sem qualquer remuneração) à expressão aluguel de útero, já que o termo aluguel faz pressupor, erroneamente, que a técnica de substituição passa, necessariamente, pela pecúnia, pela remuneração, induzindo o grupo social à ideia largamente difundida que a mãe que carrega a criança em seu ventre, sempre recebe algum valor em dinheiro. Ora, a realidade tem demonstrado que, na maioria dos casos a mãe de substituição carrega a criança, por mera benevolência, amizade ou vínculo de afeto à mulher estéril. Leciona Lourival Vargas (2008, p. 87) apud Pinto Martins: várias mulheres por problemas hormonais ou até físico não podem ter filhos e acabam optando pelo método chamado barriga de aluguel. Ferraz (2011, p. 49) ainda reforça que a mãe que carrega o feto, no caso do óvulo lhe ser estranho, não transmite ao filho informação genética, pois esta encontra-se nas células sexuais, no óvulo e no espermatozoide. Portanto, são pais e mães biológicos os respectivos donos do material genético. O doutrinador Barbosa (2011, p. 25) relata que: Neste procedimento de reprodução humana assistida ocorre a inseminação do esperma do homem ou dos gametas unidos na fecundação in vitro em uma terceira, que não será a mãe biológica da criança gerada. No dizer popular, seria a chamada barriga de aluguel, apesar de ser vedado qualquer tipo de pagamento para a substituta da gestação de acordo com a Resolução nº 1.957/10 do Conselho Federal de Medicina. A Resolução nº 2013/2013 do Conselho Federal de Medicina, menciona sobre a gestação substituta que: VII - SOBRE A GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO (DOAÇÃO TEMPORÁRIA DO ÚTERO) As clínicas, centros ou serviços de reprodução humana podem usar técnicas de RA para criarem a situação identificada como gestação de substituição, desde que exista um problema médico que impeça ou contraindique a gestação na doadora genética ou em caso de união homoafetiva. 1 - As doadoras temporárias do útero devem pertencer à família de um dos parceiros num parentesco consanguíneo até o quarto grau (primeiro grau mãe; segundo grau irmã/avó; terceiro grau tia; quarto grau prima), em todos os casos respeitada a idade limite de até 50 anos. 2 - A doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial. 28

29 Histórias sobre barriga de aluguel são cada vez mais comuns. Recentemente veio a público uma notícia de uma senhora que engravidou dos próprios netos, tendo sido implantado no útero o matéria genético reprodutor do casal, pois a mãe biológica não conseguia de forma natural ter filhos. Junto com seu marido, submeteu-se a procedimentos de inseminação artificial ou fecundação in vitro. Este é apenas um exemplo de muitos outros casos que têm aparecido à tona. Conforme a Resolução nº 2013/2013 do Conselho Federal de Medicina, a reprodução humana medicamente assistida através da gestação substituta deverá ocorrer apenas por finalidades altruístas e nunca por interesses comerciais ou lucrativos. Nessa mesma acepção, Ferraz (2011, p. 50) relata que: [...] no Brasil, consoante será analisado, ainda não existe legislação sobre o assunto. O Conselho Federal de Medicina permite a prática, desde que seja gratuita e que a mãe de substituição seja parente em até segundo grau da mãe gestacional. Excepcionalmente, permite-se que a gestação não tenha parentesco com a doadora do óvulo, mediante análise dos conselhos regionais de medicina. Com a nova Resolução nº 2013/2013 ficou decidido que para a doação útero deve permanecer em família até o quarto grau, sendo que, deve ser respeitado a idade limite de até 50 anos. Por fim, nos capítulos seguintes tratar-se-á da possibilidade do direito à sucessão em favor da prole eventual advinda das técnicas de reprodução humana medicamente assistida, e o posicionamento dos tribunais e dos doutrinadores diante dessa nova realidade. 29

30 2 IMPLICAÇÕES DA REPRODUÇÃO HUMANA MEDICAMENTE ASSISTIDA NO DIREITO SUCESSÓRIO O presente capítulo trata sobre as implicações da reprodução humana medicamente assistida no direito sucessório quando a criança é concebida post mortem do pai ou da mãe, ou seja, como é definida a herança no ordenamento jurídico brasileiro, na doutrina e nos tribunais. O direito à herança está previsto na Constituição Federal (art. 5º, XXX), trata-se de um direito fundamental que não pode ser negado pela legislação infraconstitucional, todos têm o direito à herança deixada pelo seu antecessor. Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXX é garantido o direito de herança. Qualquer pessoa tem direito à herança, desde que tenha personalidade civil, que poderá começar com o nascimento com vida ou desde a concepção, conforme o art. 2º do Código Civil que diz: A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Conforme menciona Milena Miranda de Morais (2011, p. 23): O início da personalidade jurídica na pessoa física ou natural, tratada de forma bastante controvertida e polêmica na doutrina, aparentemente, a solução para questão estaria contida na primeira parte do art. 2º do Código Civil, que dispõe que a personalidade jurídica começa a partir do nascimento com vida, ou seja, com o funcionamento do aparelho cardiorrespiratório, clinicamente aferível pelo exame de docimasia hidrostática de Galeno. A segunda parte do art. 2º, todavia, dispõe que o nascimento teria direitos desde a concepção, o que nos remeteria à ideia de que, a partir desse momento, teria início a personalidade jurídica, o que vai de encontro com a primeira parte do referido artigo. A partir da personalidade jurídica civil, este terá direito a herança com a abertura da sucessão com a morte do autor da herança, chamado de cujus, em que os sucessores do 30

31 falecido passarão a receber a propriedade e os seus bens, conforme o art do Código Civil. A técnica de reprodução artificial post mortem é um assunto ainda não resolvido no ordenamento jurídico, o que implica em diversas interpretações e gera consequências em vários ramos do Direito, dentre eles o Direito Sucessório, Direito de Família e principalmente na Constituição Federal. No que tange aos direitos sucessórios post mortem, os filhos concebidos por reprodução humana medicamente assistida terão direito à sucessão, desde que tenham sido nascidos ou concebidos no momento da abertura da sucessão. No entanto, o maior problema com referência à sucessão é em relação aos embriões congelados que são implantados no corpo da mulher após a morte de seu marido. No caso da utilização dos embriões congelados implantados após a morte do pai, há uma divergência entre os doutrinados que entendem que o filho concebido post mortem só terá direito quando for indicado por testamento. Contudo, segundo Dias, Ainda que não tenha sido concebido ao tempo da morte do genitor, terá direito sucessório na hipótese de ter o proprietário do sêmen expressamente manifestado seu consentimento para que a fertilização possa ocorrer depois de sua morte. A inseminação post mortem é proibida em vários países. Na França houve um acontecimento de repercussão, o chamado Caso Parpalaix, já citado no primeiro capítulo, que fora fruto de uma ação judicial interposta no Tribunal de Grande Instance de Creteil. O caso aconteceu na França, em 1984, quando a jovem Corine Richard se apaixonou por Alain Parpalaix, e o casal começou a manter um relacionamento amoroso. Semanas se transcorreram e Alain descobriu que estava com câncer nos testículos e que a doença era incurável. O amor vivido pelo casal foi tão intenso que criou em Alain o desejo de deixar herdeiros, mas a doença e o tratamento de quimioterapia fatalmente o conduziriam à infertilidade. Então, Alain tomou a decisão de procurar um banco de sêmen e deixou lá depositado o seu esperma, para futuro uso. A doença avançava assustadoramente e o casal decidiu se casar, mas apenas dois dias após a cerimônia Alain vem a falecer. Num desejo incontido de ter um filho, alguns meses após, Corine procurou o banco de sêmen para se submeter à inseminação artificial. O banco de sêmen, por sua vez, se recusou 31