Professor: Joaquim Estevam de Araújo Neto Fone: (95) Protegido pela Lei nº 9.610/98 - Lei de Direitos Autorais

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1 Professor: Joaquim Estevam de Araújo Neto Fone: (95) netobv@hotmail.com Protegido pela Lei nº 9.610/98 - Lei de Direitos Autorais 1 Fontes formais São as normas ou regras vigentes decorrentes de um processo legislativo. São fontes formais do Direito Positivo: costume; a lei; a jurisprudência; a doutrina; os negócios jurídicos. Fontes materiais São as necessidades sociais que impõem a elaboração de uma regra ou norma. São valores sociais que orientam ou integram o conteúdo da norma. Visão de Miguel Reale As fontes decorrem sempre de uma necessidade social, ou seja, a produção de normas resulta das transformações sociais que impõem o repensar ou o atuar do Direito visando à manutenção e garantia da paz social. "a construção das normas se daria sempre sobre uma base fática composta por valores preexistentes. Por "fonte do direito" designamos os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa 2 1

2 TEORIA TRIDIMENSIONAL FATO Friedrich Carl von Savigny: Para Savigny os costumes do povo são a fonte primária do direito e expressão imediata da consciência jurídica coletiva. VALOR NORMA Teoria Tridimensional do Direito elaborada por Miguel Reale: "não existe uma separação ou uma unificação absoluta entre fatos, valores e normas. A respeito as fontes são processos ou meios em virtude dos quais se positivam com legítima formação obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa. 3 Codificar: É o o ato pelo qual se elabora a sistematização das diversas regras ou princípios relativos à matéria que faz de um ramo do Direito (PLÁCIDO; SILVA, 2008, p. 302). Código, portanto, é um sistema coordenado de regras reunidas em um único texto. Codificação jurídica é o ato coordenado que objetiva reunir todas as leis que regem um dado assunto num único código. Arquivo Arquivo Veto Projeto Casa Criadora Casa Revisora Emenda Pres idente Sanç ão Promulga 4 2

3 Codificar: Lei de Moisés: Lei mosaica Pentateuco Formada pelos cinco primeiros livros do Antigo Testamento (Gênesis, Êxodo, Levítico, Números e Deuteronômio ). Código de H amurabi: 1694 a.c.?, editada por Hamurabi, rei babilônico, uma estela de diorito (basaltonegro) com 282 cláusulas, continha a lei de Talião. Lei das Doze Tábuas: Núcleo da Constituição Republicana Romana. Código Criminal de 1830: Primeiro código penal brasileiro, sancionado poucos meses antes da abdicação de D. Pedro I, em 16 de dezembro de 1830; Dom Pedro I; Código de Processo Criminal de 1832: Primeiro código processual penal brasileiro, Dom Pedro II. Código Comercial de 1850 é promulgado; Código Civil Brasileiro: Publicado em 1º de janeiro de 1916, é um grande marco legislativo, o primeiro código civil criado no Brasil, tendo revogado as Ordenações Filipinas, de As c odificações, por essência, s ão generalistas e não poderia s er diferente em virtude do trabalho envolvido em s ua elaboraç ão. Embora alguns doutrinadores, como Savigny, entendam ser este um ponto negativo que leva à fossialização desses sistemas, não se pode de todo afastar a utilidade social e jurídica das boas codificações. As leis esparsas que tratam de assuntos constantes nos códigos são chamadas de leis extravagantes. As leis esparsas que tratam de assuntos não regulados pelos códigos são chamada de leis especiais. 6 3

4 EVOLUÇÃO CÓDIGO CIVIL DE : Com a Independência do Brasil, ganhou espaço o movimento codificador do Direito Civil, tarefa inclusive prevista na Constituição Federal de 1824 (art.179), outorgada por Dom Pedro I. 1845: Visando promover essa tarefa em 1845, o advogado Francisco Inácio de Carvalho Moreira (conhecido como Barão de Penedo) defendeu junto à Ordem dos Advogados Brasileiros a necessidade da codificação das leis civis, incitando o Legislativo a dar início aos trabalhos. 1858: Fora aprovada, por D. Pedro II, em 24 de dezembro de 1858, a Consolidação das Leis Civis, cuja vigência se deu até 1917; 1881: O jurista Felício dos Santos iniciou o trabalho intitulado Apontamentos para o Projeto de Código Civil Brasileiro, composto por 2692 artigos. O trabalho não foi concluído com o advento da República em 15 de novembro de : Após a proclamação da República, o Projeto de Código Civil fora assumido por Antônio Coelho Rodrigues, tendo influência do Código de Zurique. projeto foi rejeitado por nele terem sido constadas graves imperfeições. 1900: Clóvis Beviláqua elaborou seu projeto com base nas leis alemãs e francesas e nas consolidações de Teixeira de Freitas e no Projeto de Coelho Rodrigues (influência do Código de Zurique). 1916: Publicado o código civil - Lei nº 3.071/ Migração do Estado Liberal para o Estado Social. Estado Liberal: Caracteriza pelo não intervencionismo do Estado na relações econômica (liberdade de contratar, de explorar a propriedade; não coíbe os abusos dos poderes das instituições privadas). Estado social: Caracteriza-se pelo intervencionis mo do Estado na relações econômica para garantir a ordem social (função social do contrato e da propriedade; Dignidade da pessoa Humana; boa fé; Es tado Democrático de Direito). 8 4

5 EVOLUÇÃO CÓDIGO CIVIL DE : O jurista Miguel Reale é contratado para coordenar a Comissão que apresentaria um novo projeto de Código Civil. Os trabalhos da Comissão foram distribuídos da seguinte forma: José Carlos Moreira Alves (Parte Geral); Sylvio Marcondes (Direito de Empresa); Clóvis do Couto e Silva (Direito de Família); Agostinho de Arruda Alvim (Direito das Obrigações); Ebert Vianna Chamoun (Direito das Coisas); Torquato Castro (Direito das Sucessões). Miguel Reale foi incumbido de sistematizar o trabalho final com base no que ele denominou de normativismo jurídico concreto. 9 Afirma-se que o Código Civil de 2002 representa o Estado Social, personalista, embora nele ainda se possa encontrar alguns resquícios do patrimonialismo. Nota-se que tanto o proc esso legislativo do Código Civil/16 quanto o processo legislativo do Código vigente foram extremamente longos o que, por óbvio, provocou c ríticas, ao ponto de se afirmar que o Código Civil de 2002 nasceu velho. Será? 10 5

6 Des patrimonialização Busca recolocar as pessoas como centro de proteção do Direito Privado, valorizando-se a sua proteção em detrimento da propriedade e do patrimônio. Visa à combinaç ão de situações subjetivas patrimoniais com situações jurídicas extrapatrimoniais, reconhecendo-se o patrimônio apenas como o suporte ao livre desenvolvimento da pessoa. LEI Nº , DE 10 DE JANEIRO DE Art O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. (...) 3º O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente. 11 Publicização Favorec e a extinção da dicotomia público-privado, propondo a renovação da estrutura da sociedade e adaptação do Direito a essas novas estruturas, aproximando a harmonização de interesses públicos e privados (em detrimento da supremacia daquele sobre este). Além desses movimentos, o Código Civil foi também influenciado pelos princípios da eticidade, socialidade e operabilidade. 12 6

7 Princípio da sociabilidade Coloca como preponderante os valores coletivos sobre os individuais, sem afrontar os direito inerentes a pessoa humana. Coloca benefício social acima dos interesses individuais, dando-se mais ênfase a função social dos negócios e dos bens. L EI Nº , DE 10 DE JANEIRO DE Art A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. L EI Nº , DE 10 DE JANEIRO DE Art A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art , mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução. Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e d os contratos. 13 Princípio da eticidade A ética das pessoas como base para solução de conflitos. A busca da justiça pela observância da boa-fé nas relações jurídicas e extrajudiciais. LEI Nº , DE 10 DE JANEIRO DE Art Os negócios jurídicos devem ser interpretados c onforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. LEI Nº , DE 10 DE JANEIRO DE Art Sobrevindo a c ondição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e c onforme aos ditames de boa-fé. 14 7

8 L EI Nº , DE 10 DE JANEIRO DE Art O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor. L EI Nº , DE 10 DE JANEIRO DE Art É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. (...) 2º Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.. L EI Nº , DE 10 DE JANEIRO DE Art Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os p rincípios de probidade e boa-fé. 15 L EI Nº , DE 16 DE MARÇO DE CPC Art. 5º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé. L EI Nº , DE 16 DE MARÇO DE CPC Art. 79. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como autor, réu ou interveniente. L EI Nº , DE 16 DE MARÇO DE CPC Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que: I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidente manifestamente infundado; VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório. 16 8

9 Princípio da operabilidade Busca-se meios para que as relações se desenvolvam sem conflitos. Torna-se mais hábil as relações entre as pessoas, com criação de regras gerais de larga aplicabilidade e de simples compreensão. Des codificação É movimento que embora reconheça o Código Civil como eixo central do Direito Privado, também compreende a necessidade de regulação de situações especiais por leis específicas, inclusive por meio da criação de microssistemas ou sistemas autônomos (CDC, ECA, Estatuto do Idoso, Estatuto da Família...). O problema do excesso da descodificação é que pode ela gerar um sistema fragmentado e até mesmo lacunoso ou contraditório. Por isso, embora seja uma tendência, a descodificação deve s er realizada com prudência dogmática e técnica para evitar a perda da unidade do sistema. 17 CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO No Brasil, a partir da Constituição de 1934 (influenciada pela Constituição de Weimar - Alemanha), vários assuntos que até então eram tidos como problemas exclusivamente de Direito Privado passaram também a ser uma preocupação constitucional (ex.: família, contratos e propriedade). No entanto, foi com a Constituição Federal de 1988 que a constitucionalização realmente se evidenciou no Brasil, fazendo surgir o movimento denominado Direito Civil Constitucional (objeto de estudo deste módulo). 18 9

10 CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO C O NSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função s ocial; LIV - ninguém será privado da liberdade ou de s eus bens s em o devido processo legal; 19 VAMOS FAZER UMA ATIVIDADE! Vários são os projetos de lei que visam retirar assuntos importantes do Código Civil, dando-lhes tratamento próprio ou, até mesmo, codifica ndo-os em estatutos autônomos. Assim, por exemplo: Projeto de Lei Complementar n. 1572/2011 e Projeto de Lei do Senado n. 487/ Propõem a criação de um novo Código para o Direito de Empresa brasileiro. Projeto de Lei do Senado n. 470/ Propõe a criação de um Código das Famílias (ou Estatuto das Famílias), retirando todo o assunto Família e Sucessões do Código Civil e criando um novo e específico código para esses temas, trazendo regras de direito material e de direito processual. Consulte esses projetos e reflita: será que realmente o movimento descodificador não tem limitações para a criação dos denominados microssistemas? Será que realmente é necessário criar novos códigos para assuntos específicos ou seria ma is adequado deixar que o Direito nacional se d esenvolva sem as amarras de uma codificação? Para lhe auxiliar a refletir leia: AZEVEDO, Reinaldo. Atenção leitores! Eles criam leis por dia para infernizar a nossa vida e nos tornar, mas improdutivos, menos felizes, mais pobres e menos inteligentes

11 QUESTÃO 01 Sobre o Código Civil de 1916 e o Código Civil de 2002 é correto afirmar que: I. O Código Civil de 1916 foi elaborado por Teixeira de Freitas e, por representar o Estado Liberal, representa também uma sociedade paternalista, patrimonialista e latifundiária. II. O Código Civil de 2002 foi elaborado pela Comissão Miguel Reale e representa o Estado Social, ou seja, trata-se de lei mais igualitária e que prioriza a pessoa sobre o patrimônio. III. O Esboço de Teixeira de Freitas não influenciou nenhuma legislação da América Latina, sendo considerado obsoleto e distante da realidade social. IV. O Código Civil de 2002 é considerado tão patrimonialista quanto o seu antecessor, priorizando a proteção da propriedade e dos contratos em detrimento da proteção da pessoa. a) A opção I está correta b) A opção II está correta c) A opção III está correta d) As opções III e IV estão corretas **Justificativa: O Código Civil de 1916 foi elabor ado por Clóvis Beviláqua. O Esboço de Teixeira de Freitas, foi influenciador de diversas legislações civis, especialmente, o Código Civil Ar gentino. O Código Civil de 2002 foi influenciado pelo movimento de repersonalização do Direito e, embora ainda guarde alguns aspectos patrimonialistas, garante mais proteção à pessoa do que o Código anterior. 21 QUESTÃO 02 Sobre as fontes do Direito é correto afirmar: a) Apenas a lei pode ser considerada fonte do Direito. b) A doutrina não constitui fonte do direito, pois não tem caráter de imperatividade. c) Considerar que a juris prudência não é fonte de direito corres ponde a afirmar que apenas a lei pode ser considerada fonte de direito reconhecendo-se o poder do Estado acima de todas as demais instituições s ociais. **Justificativa: A lei não deve ser considerada a única fonte do direito sob pena de s e afirmar que apenas existe Direito legislado (projeto de redução do pluralismo)

12 QUESTÃO 03 São características do Código Civil de 2002: I. A manutenção do sistema familiar patriarcal. II. A adoção do princípio da socialidade. III. Dá preferência a valores individuais sobre os valores coletivos. IV. Caracteriza-se por ser um sistema mais aberto do que o anterior por adotar como técnica legislativa o uso de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados. V. Ausência de qualquer influência do Código Civil de a) Apenas I e II estão corretas. b) Apenas II e III estão corretas. c) Apenas II e IV estão corretas. d) Apenas V e III estão corretas. *** Justificativa: O Código Civil vigente abandona o sistema patriarcal, substituindo-o pelo sistema igualitário; dá preferência a valores coletivos sobre os individuais e manteve, no que foi possível, a estrutura e institutos do Código Civil de QUESTÃO 04 São características do Código Civil de 1916, exc eto: a) Prevalência da proteção da pessoa s obre o patrimônio. b) Concentração do pátrio poder nas mãos do homem. c) Sistema considerado fechado que deixava pouco espaço para a atuação dos operadores do Direito. d) Preferência pela forma ao invés da técnica jurídica. **Justificativa: O Código Civil de 1916 era patrimonialista e não personalista

13 QUESTÃO 05 Sobre a codificação é c orreto afirmar: a) A alteraç ão de um código s e dá simples mente pela alteração formal de seus dispositivos normativos. b) São leis gerais que não admitem nenhum tipo de mudança ou complementação por serem consideradas completos. c) A rigidez dos Códigos apontada como por muitos doutrinadores como uma de s uas desvantagens, pode também ser uma vantagem uma vez que garante uma maior unidade ao sistema evitando c ontradições. *** Justificativa: A alteração de um código não se dá apenas pela alteração formal dos seus dispositivos normativos, mas decorre também dos processos de interpretação e das alterações sociais. 25 QUESTÃO 06 Sobre os movimentos do Direito Privado é correto afirmar que: a) A partir da constitucionalização do Direito Privado, vários institutos que antes eram exclusivamente privados passam a ser institutos de Direito Público. b) O Direito Civil reconhece apenas o patrimônio da pessoa como garantia de uma existência digna. c) A publicização do Direito Privado favorece a extinção da dicotomia público-privado, promovendo a harmonização desses interesses. **Justificativa: O fato de vários institutos de Direito Privado passarem à categoria de direitos constitucionais não os torna institutos de Direito Público. O Direito Civil embora também se destine a regular a relação da pessoa com seus bens, não se restringe apenas a essas e, a partir do movimento de despatrimonialização, determina-se a realização de seus interesses a partir da proteção e valorização do ser e não do ter. O patrimônio deve ser suporte ao livre desenvolvimento da pessoa mas não é garantia de existência digna

14 QUESTÃO 07 O Direito Civil Constitucional é c riaç ão meramente doutrinária, não se podendo falar em análise das relações privadas a partir dos direitos fundamentais, princípios e valores constitucionais. a) Certo b) Errado ** Justificativa: O Direito Civil Constitucional é fruto da constitucionalização do Direito Privado e impõe a análise das relações privadas a partir dos direitos, princípios e valores constitucionais. 27 QUESTÃO 08 Sobre os princípios da eticidade, socialidade e operabilidade pode-se afirmar que: a) O Código Civil vigente difere da resilição, rescisão e resolução contratual, realizando, dessa forma, o princípio da operabilidade. b) A socialidade apenas se verifica abstratamente no Código Civil de 2002, não tendo sido expressamente prevista. c) A eticidade promove a aproximação de valores éticos e jurídicos criando um dever jurídico positivo de conduta leal. d) A eticidade trouxe à legislação civil o princípio da boa-fé subjetiva, impondo-se essa como norma de conduta entre as partes contratantes. ** Justificativa: Embora o CC/02 tenha adotado distinções mais claras e precisas, ainda há confusões conceituais e, entre elas, está a confusão entre as formas de extinção dos contratos. A socialidade pode ser expressamente constada como, por exemplo, nos arts. 421 e 1228, CC. A eticidade trouxe à legislação civil o princípio da boa-fé objetiva (norma de conduta) e não a boa-fé subjetiva (forma de conduta)

15 QUESTÃO 09 Sobre a codificação civil brasileira, é correto afirmar que: I. A manutenção da lógica formal do Código Civil permite sua aproximação da realidade social e histórica. II. O Código Civil precisa aproximar-se da realidade social entendendo o indivíduo c omo ser coletivo, garantindo-lhe o mínimo existencial. III. Os pilares clássicos do Direito Civil contrato, propriedade e família sofreram pouquíssimas alterações no Código Civil vigente em virtude da prevalência necessária do indivíduo-centrismo. IV. Os novos movimentos do Direito Civil propõem que todos os institutos clássicos privados sejam substituídos por novas categorias e institutos, protegendo o sujeito de direitos definido para um conjunto de objetos. a) Apenas II está correta b) Apenas II e III estão corretas c) Apenas I está correta d) Apenas V e III estão corretas ** Justificativa: A manutenção da lógica formal do Código Civil o distancia da realidade social e histórica. Os pilares clássicos do Direito Civil sofreram grandes alterações no Código Civil vigente, especialmente em virtude da repersonalização do sistema provocada pelo movimento de constitucionalização. Deve-se entender o indivíduo como expressão da forma de ingresso no mundo jurídico e não mais apenas como um sujeito definido para um conjunto de objetos. 29 QUESTÃO 10 Os institutos e categorias adiante são fruto da influência da Constituição Federal de 1988 na elaboração do Código Civil de 2002, EXCETO: a) O poder familiar igualmente compartilhado entre o homem e a mulher. b) A boa-fé objetiva em todas as fases da relação contratual. c) A função social da propriedade. d) A manutenç ão da distinção entre filhos gerados na relação matrimonial e filhos extramatrimoniais. ** Justificativa: A CF/88 veda qualquer distinção aos filhos, especialmente se decorrente da origem da filiação