OS LIMITES DE ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL

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1 OS LIMITES DE ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL Marcos Aurélio Brandão Júnior 1 Fabiano Oldoni 2 Sumário Introdução; 1 Segurança pública; 1.2 Polícia preventiva ou ostensiva; 1.3 Polícia judiciária; 2 Guarda municipal; 3 Guarda municipal exercendo função de polícia preventiva e de polícia judiciária; Considerações finais; Referência das fontes citadas. Resumo O objetivo do presente artigo é compreender as atribuições da Guarda Municipal, órgão de instituição facultativa pelos Municípios, com o fim de proteger os bens, patrimônios e instalações públicas e, principalmente, se podem praticar atos de polícia preventiva ou judiciária, seja isolado ou em parceria com estes órgãos. Também analisa-se se a Guarda Municipal está ou não obrigada a agir em caso de flagrante delito e quais as possibilidades que permite a este órgão praticar atos de atribuição exclusiva dos órgãos munidos de poder de polícia, como a busca e apreensão, investigação de práticas infracionais, abordagem de infratores, entre outros. O método utilizado para a elaboração do trabalho é o indutivo, através de pesquisas bibliográficas. Palavras-chave Guarda Municipal; Polícia judiciária; Polícia preventiva; Atribuição. 1 Acadêmico do 8º período do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI. brandaomjr@gmail.com. 2 Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí (2010). Professor titular das disciplinas de Direito Processual Penal e Prática Jurídica Processual Penal pela Univali. Coordenador do Projeto de Execução Penal junto ao Sistema Penitenciário de Itajaí. Autor dos livros Arrendamento Mercantil Financeiro: uma abordagem acerca do pagamento antecipado do valor residual e do valor residual garantido e A aquisição da propriedade ilícita pela usucapião, além de vários artigos publicados em revistas jurídicas e periódicos. Advogado. 765

2 Introdução O presente artigo terá por objetivo compreender as atribuições da Guarda Municipal, órgão de instituição facultativa pelos Municípios com o fim de proteger os bens, patrimônios e instalações públicas. Além de suas atribuições específicas, será analisado o alcance de seus atos de ofício, especificamente se poderão agir fora dos limites estabelecidos pela Constituição Federal (artigo 144, 8º) quando em auxílio às polícias preventiva e judiciária. Para isso, serão demonstradas as polícias preventiva e judiciária, e suas atribuições legais. Também será analisado se a Guarda Municipal está obrigada ou não a agir em caso de flagrante delito, e quais as possibilidades que permite a este órgão praticar atos como o de busca e apreensão. Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação 3 será utilizado o Método Indutivo 4, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano 5, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva. Nas diversas fases da Pesquisa, serão acionadas as Técnicas do Referente 6, da Categoria 7, do Conceito Operacional 8 e da Pesquisa Bibliográfica 9. 3 [...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, p [...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86. Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de Oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p [...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54. [...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática.p. 25. [...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p

3 1. Segurança pública Preliminarmente à análise da atribuição da Guarda Municipal, é necessária a compreensão da divisão estabelecida pela Constituição da República Federativa do Brasil, no que concerne à segurança pública. Segurança pública, para José Afonso da Silva 10 : Consiste numa situação de preservação ou restabelecimento dessa convivência social que permite que todos gozem de seus direitos e exerçam suas atividades sem perturbação de outrem, salvo nos limites de gozo e reivindicação de seus próprios direitos e defesa de seus legítimos interesses. Leciona a Carta Magna brasileira, em seu art. 144, que a segurança pública é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio (...), estabelecendo como seus agentes a Polícia Federal, a Polícia Rodoviária Federal, a Polícia Ferroviária Federal, a Polícia Civil, a Polícia Militar e, por fim, o Corpo de Bombeiros Militares. Para que os referidos órgãos exerçam a difícil função de promover a segurança pública, o Estado os muniu com o poder de polícia que, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro 11, é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefícios do interesse públicos. E após, visando organizar esta atividade policial, são divididos em duas classes os entes incumbidos com este poder, distinguindo-os em Polícia Preventiva ou Ostensiva e Polícia Judiciária Polícia preventiva ou ostensiva A Polícia Preventiva é composta pela Polícia Militar, que visa manter a paz social, inibindo a prática de eventos criminosos através de policiamento ostensivo pelas ruas das cidades; pela Polícia Rodoviária Federal e Estadual, cada qual em seus limites territoriais, a fim de patrulhar ostensivamente as rodovias para fiscalizar 9 Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Revista e atualizada (até a Emenda Constitucional n. 68, de ). 35. Ed. São Paulo: Malheiros, 2012.p Apud LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. Revista, atualizada e ampliada. 15. Ed. São Paulo: Saraiva, p

4 e, da mesma forma, inibir a prática de ilegalidades; e por último, pela Polícia Ferroviária Federal, à qual compete o patrulhamento ostensivo das ferrovias. Também conhecida por polícia de segurança, essa espécie de policiamento tem por característica determinante a prevenção, pois busca inibir a prática do evento criminoso, sendo forçoso afirmar que sempre agirão, necessariamente, antes da consumação do delito, estendendo sua competência somente em estado de flagrância. Nas palavras de Mougenot 12 a atuação preventiva da polícia tem por escopo evitar a ocorrência de crimes e contravenções. Ex.: patrulhamento feito por policiais militares em determinado lugar considerado ponto de venda de drogas Polícia judiciária Ainda que a Polícia Preventiva haja com a eficiência que lhe é confiada, não há como evitar todos os crimes, sendo necessária a existência de um ente especializado em investigá-lo, bem como perseguir e prender o infrator. É neste momento que entra a Polícia Judiciária, que age depois do delito, e tem por objetivo apurar os fatos através de atividades investigativas, fornecendo provas, ou ao menos, indícios de autoria e materialidade ao Ministério Público para deflagração da ação penal. A Polícia Judiciária é formada pela Polícia Federal e pela Polícia Civil. À primeira, em conformidade com o art. 144, 1º, incisos I, II, III e IV, da CRFB, tem por atribuição: apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei; prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência; exercer as funções de polícia 12 BONFIM, Edilson Mougenot. Código de Processo Penal Anotado. Revista e atualizada de acordo com as Leis n , e , de Ed. São Paulo: Saraiva, p

5 marítima, aeroportuária e de fronteiras; e ainda, exercer, com exclusividade, as funções de Polícia Judiciária da União. Ainda da atribuição da Polícia Federal, são as infrações penais de repercussão interestadual ou internacional que exigem repressão uniforme (Lei /2002), quais sejam, o sequestro, o cárcere privado e a extorsão mediante sequestro (arts. 148 e 159 do Código Penal), se o agente foi impelido por motivação política, ou quando praticado em razão da função pública exercida pela vítima; formação de cartel (incisos I, a, II, III e VII do art. 4º da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990); relativas à violação a direitos humanos, que a República Federativa do Brasil se comprometeu a reprimir, em decorrência de tratados internacionais de que seja parte; e furto, roubo ou receptação de cargas, inclusive bens e valores, transportadas em operação interestadual ou internacional, quando houver indícios da atuação de quadrilha ou bando em mais de um Estado da Federação. Pode, ainda, apurar outros casos, desde que tal providência seja autorizada ou determinada pelo Ministro de Estado da Justiça e tenha repercussão interestadual ou internacional que exija repressão uniforme. Já a Polícia Civil, visa apurar as infrações penais, exceto as acima elencadas, e os crimes militares (art. 144, 4º, CRFB), tendo atribuição concorrente com a Polícia Federal para investigar os crimes de que trata a Lei /2002, acima referida. A Polícia Judiciária também tem por função fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos; realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público; cumprir os mandados de prisão expedidos pelas autoridades judiciárias e representar acerca da prisão preventiva, conforme define o artigo 13 do Código de Processo Penal. Devidamente esclarecidas as separações e atribuições estabelecidas pela Constituição Federal, no que se refere à segurança pública, passa-se à análise da atribuição conferida à Guarda Municipal, outro agente de segurança pública, cuja função não pode ser confundida com aquelas atribuídas às polícias de segurança e judiciária, conforme será visto a seguir. 769

6 2. Guarda municipal Ao firmar no art. 144, 8º, da CRFB, que os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei, o legislador permitiu aos Municípios a criação de guardas destinadas a proteger, especialmente, parques, jardins, monumentos, museus e prédios públicos, onde a ação de vândalos depredadores torna-se mais constante. Para tanto, estabeleceu ainda que somente através de lei municipal esta categoria pode ser criada, não se tratando de um órgão de segurança obrigatório como a Polícia Militar, Civil, Federal, e todas as outras já mencionadas. De outro lado, não especificou parâmetros para sua instituição, subentendendo-se que é de livre vontade e iniciativa dos Municípios sua criação. Contudo, estabeleceu limites de atuação, os quais não podem ser desrespeitados pela lei municipal. Portanto, a Guarda Municipal é uma corporação uniformizada, munida de arma de fogo ou não, devidamente treinada, destinada a proteger os patrimônios, bens, instalações públicas, e pode estender sua competência, conforme lei que a dispuser, a assuntos voltados ao meio ambiente e vias públicas, sendo diretamente subordinada ao Município e criada por este, através de lei municipal, à luz do art. 30, inciso I, da CRFB. No que tange à questão do porte de arma de fogo de uso permitido, extrai-se da Lei /2003, que versa a respeito do registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição, a possibilidade de armar a Guarda Municipal. Em seu artigo 6º, a referida lei estabelece a proibição de portar arma de fogo em todo o território nacional, salvo em casos de legislação própria e para os entes elencados em seus incisos, dentre eles, os integrantes das guardas municipais das capitais dos Estados e dos Municípios com mais de (quinhentos mil) habitantes, e ainda, aos guardas municipais dos Municípios com mais de (cinquenta mil) habitantes e menos de (quinhentos mil) habitantes, entretanto, tão somente no exercício de sua função. 770

7 Desta feita, diante de sua padronização, possibilidade de armamento e permanente ronda na urbe de sua competência, muito se discute acerca da possibilidade da Guarda Municipal agir preventivamente, como polícia ostensiva, a fim de evitar outros crimes diversos daqueles praticados contra os bens públicos. Discute-se ainda, através da sua presença, se poderiam seus agentes agir em conjunto, ou até mesmo a mando das polícias judiciária e preventiva, praticando atos de investigação e perseguição a infratores. Em inúmeras oportunidades, denota-se que os grandes motivadores desta discussão são, exatamente, os próprios guardas municipais, que constantemente praticam atos de Polícia Preventiva e Judiciária e os municípios e autoridades que, pela conivência, permanecem inertes, ocasionando uma falsa sensação de segurança à população, pois ainda que treinados, não foram preparados para agir ostensivamente e, muito menos, a exercer as atribuições da Polícia Judiciária. Mas afinal, pode a Guarda Municipal agir em união de esforços com os demais órgãos da Segurança Pública a fim de manter a tão desejada e procurada paz social? Sobre esta pergunta, preocupar-se-á o item a seguir. 3. Guarda Municipal exercendo função de polícia preventiva e de polícia judiciária Conforme já analisado, a Carta Magna brasileira atribuiu expressamente à Guarda Municipal a atribuição específica de guardar os bens, serviços e instalações públicas municipais. A fim de entender o alcance de sua atribuição, tomar-se-á de exemplo a Guarda Municipal de Balneário Camboriú/SC, criada em , através da Lei Municipal nº 3.029, que não difere muito das demais leis instituidoras de guardas municipais no país. Após definir sua divisão hierárquica, a Lei nº 3.029/09, em seu art. 12º, tratou de conceituar a Guarda Municipal: 771

8 A Divisão da Guarda Municipal, é instituída nos princípios da hierarquia e disciplina, é uma corporação uniformizada e armada, com qualificação técnica devida, destinada a proteger os bens, serviços e instalações públicas municipais e o meio ambiente. O artigo 24, por sua vez, encarrega-se de elencar de forma expressa as atribuições da Guarda Municipal de Balneário Camboriú: Art. 24. (...) para desempenhar as seguintes atribuições: I - Executar o serviço de apoio às promoções de incentivo ao turismo local. II - Proteger, quando determinado, pessoas que trabalhem ou se encontrem em instalações públicas municipais. III - Vigiar e proteger o patrimônio ambiental público e municipal. IV - Auxiliar a população em eventos danosos, em operações de auxílio e executando as ações de defesa civil e em apoio às demais autoridades competentes do Município. V - Relatar as demandas da responsabilidade da Administração Pública Municipal, relativas à sua área de atuação. VI - Atuar em parceria com órgãos das esferas estadual e federal. VII - Realizar ações preventivas e/ou repressivas, nos espaços da administração municipal. VIII - Participar das comemorações cívicas e atividades oficiais programadas pelo Município. IX - Auxiliar o serviço de orientação e salvamento de banhistas nas praias do Município. X - Manter a segurança pessoal do Prefeito e Vice Prefeito. XI - Apoiar os serviços municipais afetos ao exercício do poder de polícia administrativo. Pois bem, infere-se dos incisos I, III, V, VIII e IX, que a Guarda Municipal deve agir nas situações provenientes da relação pública, apoiando serviços voltados ao turismo local, vigiar e proteger o patrimônio ambiental público e municipal, relatar as demandas da responsabilidade da Administração Pública Municipal, relativas a sua área de atuação, participar das comemorações cívicas e atividades oficiais do Município e, por fim, auxiliar o serviço de orientação e salvamento de banhistas em suas praias. Estas funções estão totalmente ligadas a estes agentes, e, por este motivo, não causam estranheza e não merecem grande aprofundamento. De outra sorte, os incisos II, IV, VI, VII, X e XI merecem maior destaque, pois, em primeiro momento, transmitem a ideia de que os guardas municipais poderão agir de forma ostensiva, e ainda, com as atribuições da Polícia Judiciária em dados momentos. 772

9 Todavia, se lido com maior atenção, denota-se que os incisos versam sobre eventos e situações de caráter público, ou dentro de suas instalações, e somente por este motivo determinou a lei que seus agentes agissem de modo a reprimir infratores, senão vejamos. Os incisos II, VII e X asseguram à Guarda Municipal, respectivamente, o dever de proteger pessoas que trabalhem ou se encontrem em instalações públicas municipais, realizar ações preventivas e repressivas nos espaços da administração municipal, bem como garantir a segurança do Prefeito e Vice Prefeito. Portanto, a permissão da Guarda Municipal agir de forma ostensiva e repressiva se limita aos atos de proteção dos bens, serviços e instalações públicas municipais. Nessa esteira, os incisos IV, VI e XI, prevêem que os agentes municipais poderão ainda auxiliar a população em eventos danosos, em operações de auxílio e executando as ações de defesa civil e em apoio às demais autoridades competentes do Município; atuar em parceria com órgãos das esferas estadual e federal; e apoiar os serviços municipais afetos ao exercício do poder de polícia administrativo. O inciso IV traz em seu texto a expressão eventos danosos que, intrinsecamente falando, submete a estados de calamidade pública, como por exemplo, desastres naturais. Em situações em que a cidade está submetida a maior degradação prevê o legislador que os Guardas poderão apoiar as demais autoridades competentes do Município, ou seja, se necessário e a mando destas. Para complementar este entendimento, trouxe nos incisos VI e XI que poderão atuar em parceria com os órgãos municipais, estaduais e federais, seja nos referidos eventos danosos, ou ainda, submetendo a situações em que o serviço público se estenda por toda a cidade, como é o exemplo do dia em que ocorrem as eleições, quando há toda uma mobilização para assegurar a boa ordem e o cumprimento do dever legal. 773

10 Ainda que não especificado, diante das delimitações da Guarda Municipal, o inciso VI, novamente de forma intrínseca, leva a compreensão de que, caso não ocorra fatos excepcionais, essa parceria acabará por não acontecer. Finda a análise de alguns dos dispositivos da Lei nº 3.029/09, o que se percebe é que os agentes municipais podem agir preventiva e repressivamente, desde que dentro do seu âmbito de atuação, que é justamente a guarda dos bens, serviços e instalações públicas municipais. Outra questão que surge é saber se a Guarda Municipal pode atuar fora de suas atribuições e limites estabelecidos pela Constituição Federal, em atividade de cooperação e apoio às polícias preventiva e judiciária. Essa é uma dúvida que paira sobre os cidadãos não só de Balneário Camboriú/SC, mas também de todas as cidades que contam com a Guarda Municipal. É comum ver-se guardas municipais realizando buscas pessoais, abordando veículos, bem como detendo infratores. Desta forma, será visto se estes atos estão amparados, ou não, pela legislação brasileira. No âmbito administrativo, para que o sujeito possa exercer uma determinada função, não basta que possua capacidade, é necessário competência. A possibilidade de delegar função pública está prevista no art. 11, da Lei nº 9.784/99, asseverando que a competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Caso a competência seja outorgada com exclusividade a determinado órgão,como é o caso das Polícias Militares, Civis e Federais, seus agentes não poderão delegá-las a terceiro. Corrobora Maria Sylvia Zanella Di Pietro: Visto que a competência vem sempre definida em lei, o que constitui garantia para o administrado, será ilegal o ato praticado por quem não seja detentor das atribuições fixadas na lei e também quando o sujeito o pratica exorbitando de suas atribuições. Nos termos do art. 2º da Lei nº 4.717/65, a incompetência fica caracterizada quanto o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou. 774

11 Assim, verificadaestá a impossibilidade das Polícias Militares, Civis e Federais delegarem função a qualquer outro servidor público. Portanto, não pode a Guarda Municipal, seja por delegação ou por conta própria, praticar atos de policiamento preventivo e judiciário, especialmente a busca pessoal, a qual, segundo Tourinho Filho 13 : [...] pode ser realizada desde que haja fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida, coisa achada ou obtida por meio criminoso, instrumento de falsificação ou de contrafação, objetos falsificados ou contrafeitos, armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso, qualquer objeto necessário à prova de infração ou à defesa do réu e, enfim, todo elemento que sirva de prova. (...) A busca pessoal é a que se faz nas vestes ou nos objetos que a pessoa traga consigo (valises, pastas, bolsas etc.), como também imediatamente sobre o corpo e, às vezes, até dentro do corpo. É o que ocorre, por exemplo, com traficantes e ladras, que chegam a esconder em algum esconso natural, drogas, pequenos objetos, pedras preciosas etc. veículos: Equivalendo-se à busca pessoal, assevera Nucci 14 a respeito da busca em [...] o veículo (automóvel, motocicleta, navio, avião etc.) é coisa pertencente à pessoa, razão pela qual deve ser equiparada à busca pessoal, sem necessitar de mandado judicial. A única exceção fica por conta do veículo destinado à habitação do indivíduo, como ocorre os trailers, cabines de caminhão, barcos, entre outros. Pois bem. Caso a busca pessoal, seja ela em veículos, bolsa, ou nas roupas do cidadão, não seja procedida em decorrência de uma situação de flagrante delito, está a Guarda Municipal proibida de praticar tal ato, devendo solicitar, se necessário, reforço à autoridade competente. 13 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. Arts. 1º a Ed. São Paulo: Saraiva, p NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. Revista, atualizada e ampliada. 10 Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p

12 De outro lado, caso não exista situação de flagrante delito, a busca só poderá ser feita pela Guarda Municipal se houver suspeita da prática de crime contra o patrimônio, bens ou instalações públicas municipais. O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná já decidiu a respeito: APELAÇÃO-CRIME. PORTE ILEGAL DE ARMA. RÉU DENUNCIADO COMO INCURSO NO ART. 14 DA LEI PROVA ILÍCITA. ALEGAÇÃO DO APELANTE DE QUE OS INDÍCIOS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO DERIVAM DE PROVA ILÍCITA. GUARDA MUNICIPAL EXCEDE COMPETÊNCIA REALIZANDO BUSCA PESSOAL MESMO SEM HAVER FLAGRANTE DELITO. RECURSO PROVIDO. 1. No caso em tela o que observamos é diligência de guarda municipal em realizar busca pessoal no acusado, o que levou à prisão em flagrante deste. Questiona-se se tal prática excede a constitucionalmente atribuída competência da guarda municipal ou se trata de ação legalmente aparada pelo caso excepcional do flagrante delito. 2. Ocorre que a busca pessoal realizada pela guarda municipal, embora frutífera em encontrar arma de fogo na posse do acusado, se deu sem que houvesse fundada suspeita ou certeza visual de que o acusado estivesse a praticar delito. Dessa sorte, tal abordagem se deu em descompasso ao disposto no art. 144 da Constituição Federal, sendo prática ilícita, e, por assim ser, consequentemente, apenas capaz de gerar prova ilícita. 3. Não houve a prisão em flagrante e depois a busca pessoal com a apreensão da arma, mas, ao contrário, primeiro houve a revista pessoal e apreensão da arma e, posteriormente, a prisão em flagrante - inclusive porque nenhum dos guardas municipais perseguia o réu em razão de prática de ilícito, mas apenas "desconfiaram" do mesmo e em razão de tal desconfiança houve a busca pessoal com apreensão da arma na mochila daquele, que, então, gerou a prisão em flagrante do acusado por portar ilegalmente arma de fogo. 4. Acertado afirmar que guarda municipal, a teor do disposto no 8º, do art. 144, da Constituição Federal, tem como tarefa precípua a proteção do patrimônio do município, limitação que não exclui nem retira de seus integrantes a condição de agentes da autoridade, legitimados, dentro do princípio de autodefesa da sociedade, a fazer cessar eventual prática criminosa, prendendo quem se encontra em flagrante delito, como de resto facultado a qualquer um do povo pela norma do art. 301 do Código do Processo Penal. Contudo, no caso em tela não houve atuação em defesa da sociedade para fazer cessar eventual prática criminosa, mas sim busca pessoal imotivada. 5. Se toda a prova reunida no processo e que deu sustentação à procedência da acusação, foi obtida mediante infração a normas de natureza constitucional e processual, essa ilicitude torna o conjunto probatório inutilizável, decorrendo daí a necessidade de absolvição 776

13 do apelante, senão a restrição constitucional da prova ilícita de nada valeria 15. Ainda que esta proibição venha a transmitir indignação àqueles que zelam pela boa ordem, como já dito, faz-se necessária, pois ainda que treinados, os guardas municipais não possuem atribuição legal e tampouco a capacitação que, por exemplo, possuem as Polícias Militares, Civis e Federais para agir ostensiva e repressivamente. Já a prisão em flagrante, por se tratar de direito assegurado a qualquer cidadão, com fulcro no art do Código de Processo Penal, poderá ser realizada pela Guarda Municipal, havendo somente uma ressalva a destacar. Além de garantir que qualquer do povo poderá realizar a prisão em flagrante, o mesmo dispositivo legal aduz que as autoridades policiais e seus agentes, deverão praticar o ato quando o presenciarem. Explica Nucci 17 : Flagrante facultativo e flagrante obrigatório: conferiu a lei a possibilidade de qualquer pessoa do povo inclusive a vítima do crime prenda aquele que for encontrado em flagrante delito (conceituando-o no art. 302), num autêntico exercício de cidadania, em nome do cumprimento das leis de seu país. Quanto às autoridades policiais e seus agentes (Polícia Militar e Polícia Civil), impôs o dever de efetivá-la, sob pena de responder criminal e funcionalmente pelo seu descaso. E deve fazê-lo durante as 24h do dia, quando possível. Note-se o disposto no seguinte acórdão: TJSP: A situação de trabalho do policial civil o remete ao porte permanente da arma, já que considerado por lei constantemente atrelado aos seus deveres funcionais (HC , Jaú, 6.ª C., rel Barbosa Pereira, , v.u., JUBI 60/01). Quando qualquer pessoa do povo prende alguém em flagrante, está agindo sob a excludente de ilicitude denominada exercício regular do direito (art. 23, III, CP); quando a prisão for realizada por policial, trata-se de estrito cumprimento de dever legal (art. 23, III, CP). Neste contexto, onde se enquadra a Guarda Municipal?Ela deverá ou poderá prender em estado de flagrância? 15 Brasil, Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Apelação Criminal nº Julgamento: 22/03/ Art Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. 17 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. Revista, atualizada e ampliada. 10. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p

14 No estado de flagrância, a Guarda Municipal agirá de forma obrigatória ou facultativa, a depender da espécie de crime. Caso a empreitada criminosa ocorra contra o patrimônio, bens ou instalações públicas municipais, deverá o agente municipal prender o infrator, sob pena de responder pelo descaso. Noutro prisma, se o evento criminoso ocorrer fora de sua atribuição, a Guarda Municipal terá a faculdade, assim como qualquer pessoado povo, para efetuar o flagrante. Novamente, com respaldo nos ensinamentos de Nucci 18 : Prisão em flagrante efetuada por guardas civis metropolitanos. Não há o que se falar em usurpação de função pública, já que os agentes da Guarda Civil Municipal podem realizar a prisão como qualquer do povo. Crime que, em tese, não pode ser cometido por funcionário da própria Administração Pública (TACrimSP: RT 791/634). Assim, conclui-se que a Guarda Municipal poderá efetuar a prisão em flagrante. De outro lado, caso o crime não ocorra dentro da sua esfera de atuação, não será, necessariamente, obrigado a fazê-la. Derradeiramente, ante todo o exposto, conclui-se que apesar de muitos compreenderem que de grande utilidade seria a inclusão de mais um órgãomunido de força policial para rondar as urbes, os guardas municipais não podem agir de forma ostensiva ou repressiva fora de suas atribuições constitucionais, haja vista que isso resultaria em abordagens desenfreadas e muitas vezes maculada de ilegalidades. Corroborando, leciona Nucci 19 quanto à discussão em comento: Guarda municipal não tem função constitucional, nem legal, de produzir investigações criminais, razão pela qual não pode instaurar, nem presidir inquéritos policiais. No mesmo prisma, não deve exercer atividade policial repressiva, como proceder ao policiamento ostensivo, realizando busca pessoais ou domiciliares, bem como 18 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. Revista, atualizada e ampliada. 10. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. Revista, atualizada e ampliada. 10. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p

15 colhendo provas, exceto na sua atividade de guarda do patrimônio municipal. Nesta mesma toada, entende José Afonso da Silva 20 : Os constituintes recusaram várias propostas no sentido de instituir alguma forma de polícia municipal. Com isso, os Municípios não ficaram com nenhuma específica responsabilidade por ela na medida em que sendo entidade estatal não podem eximir-se de ajudar os Estados no cumprimento dessa função. Contudo, não se lhes autorizou a instituição de órgão policial de segurança e menos ainda de Polícia Judiciária.A Constituição apenas lhes reconheceu a faculdade de constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei. Aí certamente está uma área que é de segurança: assegurar a incolumidade do patrimônio municipal, que envolve bens de uso comum do povo, bens de uso especial e bens patrimoniais (...). (grifou-se). Assim, em hipótese alguma poderá a Guarda Municipal equivaler-se às Polícias Militares, Civis ou Federais, mesmo que em cooperação a estes órgãos, eis que não se pode delegar função a quem não tem. A prática pela Guarda Municipal de atos que fogem à sua atribuição constitucional pode acarretar aos agentes os crimes de usurpação de função pública (artigo 328 do CP 21 ) e abuso de autoridade (artigo 4º, alíneas b e h da Lei 4.898/65 22 ). Considerações finais 20 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Revista e atualizada (até a Emenda Constitucional n. 68, de ). 35. Ed. São Paulo: Malheiros, p. 783/ Usurpar o exercício de função pública. 22 Art. 4º. Constitui também abuso de autoridade: b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei; h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal. 779

16 Através do presente estudo, concluiu-se que a Guarda Municipal tem sua atribuição limitada pelo art. 144, 8º da CRFB e poderá atuar somente no que tange à proteção de bens, patrimônios e instalações públicas municipais. Com isso, só poderá agir de forma ostensiva e repressiva em situações provenientes da sua atribuição. Nota-se, ademais, que estes agentes podem portar armas de fogo, o que se faz à luz do art. 6, da Lei /03, todavia, ainda que presentes nas urbes, devidamente uniformizados e armados, não poderão agir com as atribuições das polícias preventiva e judiciária, eis que não possui função de prevenção ou investigação que não seja sobre os crimes de sua atribuição constitucional. Assim, ainda que seja conveniente a instituição de mais um órgão de segurança rondando as cidades, notório é que a Guarda Municipal foi prevista pela Constituição Federal com outra atribuição, de modo que permitir que agentes sem o treinamento necessário pratiquem atos das polícias judiciária e preventiva, além de afronta à lei maior, é um risco à população em geral. Referência das fontes citadas BONFIM, Edilson Mougenot. Código de Processo Penal Anotado. Revista e atualizada de acordo com as Leis n , e , de Ed. São Paulo: Saraiva, LEITE, Eduardo de Oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. Revista, atualizada e ampliada. 15. Ed. São Paulo: Saraiva, NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. Revista, atualizada e ampliada. 10. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Revista e atualizada (até a Emenda Constitucional n. 68, de ). 35. Ed. São Paulo: Malheiros, TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. Arts. 1º a Ed. São Paulo: Saraiva,