Reconhecimento ex officio da nulidade da cláusula de eleição de foro e exceção de incompetência (artigos 112, Único, e 114 do CPC)

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1 Reconhecimento ex officio da nulidade da cláusula de eleição de foro e exceção de incompetência (artigos 112, Único, e 114 do CPC) Heitor Vitor Mendonça Sica A Lei nº /2006 trouxe inovações esparsas no Livro I do Código de Processo Civil, e em diversos aspectos apenas positivou diretrizes longamente assentadas na jurisprudência, inclusive nos Tribunais Superiores. É o que ocorre, de algum modo, com as alterações introduzidas nos artigos 112, Único e 114 do CPC, que passaram a ser assim redigidos: "Art (...) Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu." "Art Prorrogar-se-á a competência se dela o juiz não declinar na forma do parágrafo único do art. 112 desta Lei ou o réu não opuser exceção declinatória nos casos e prazos legais." Especialmente no Superior Tribunal de Justiça, era remansosa a jurisprudência no sentido de que o juiz, apesar de como regra não poder decretar a incompetência relativa de ofício 1, poderia excepcionalmente reconhecê-la se a demanda houvesse sido intentada perante foro eleito por cláusula contratual reputada abusiva e, por isso, nula. Assim, autorizava-se a remessa dos autos de processo para o local do domicílio da parte mais fraca da relação processual, mesmo que essa não argüisse o vício da eleição de foro. 1 Conforme entendimento consagrado na Súmula nº 33 daquela Corte Superior.

2 Na linha desse entendimento jurisprudencial, a Lei nº /2006 pretendeu claramente quebrar a regra que emergia da conjugação dos artigos 112 e 113, no sentido de que a incompetência relativa só poderia ser reconhecida por meio de exceção ritual do réu, ao passo que apenas a absoluta poderia ser declarada de ofício. O primeiro problema a ser enfrentado para interpretar essa novidade legislativa diz respeito ao alcance do artigo 112, Único do CPC quanto a dois de seus aspectos: (i) (ii) O primeiro concerne ao tipo de negócio jurídico em que a cláusula de eleição de foro pode ser reconhecida nula pelo juiz. O dispositivo menciona contrato de adesão, sem limitá-lo aos casos em que houver entre as partes relação de consumo, e sem alargá-lo para as hipóteses em que a relação de consumo se dê por meio de contrato comum, sem ser de adesão; O segundo diz respeito à natureza do comando dado ao juiz, isto é, se a nulidade da cláusula de eleição de foro deveria ser sempre declarada, ou se apenas em determinados casos. Quanto ao primeiro aspecto, parece-nos que a menção a contrato de adesão mostra-se insuficiente, pois o condão da norma é proteger o direito da parte hipossuficiente à luz da garantia constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Essa hipossuficiência pode decorrer de um contrato de consumo (operacionalizada em contrato de adesão ou não) ou mesmo de uma relação jurídica que, embora regida pelo direito civil comum, se estabeleça entre partes cujas capacidades econômicas sejam visivelmente discrepantes, de modo a sujeitar uma delas a um ônus exagerado para defender-se no foro de eleição. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que já reputou nula cláusula de eleição de foro em contratos de consumo quem não eram de adesão 2, como também em contratos que não fossem de consumo 3. 2 V.g. REsp / MG, Rel. Min. Eduardo Robeiro, j.: No REsp / RS, sob relatoria César Asfor Rocha, julgado em , reconheceu-se nulidade de cláusula de eleição de foro em contrato de representação comercial, em que foi constatada a hipossuficiência do representante.

3 Do ponto de vista do direito do consumidor, não se poderia deixar de decretar a nulidade de cláusula de eleição de foro, seja em razão do direito básico à facilitação da defesa de seus interesses em juízo (CDC, art.6º, VIII), seja em razão da nulidade das cláusulas que o ponham em desvantagem exagerada em face do fornecedor (art.51, IV), seja ainda em razão da impossibilidade de estabelecimento de cláusulas contrárias ao sistema de proteção do consumidor (art.51, XV). Já sob o prisma das garantias constitucionais à ampla defesa e ao contraditório, é inaceitável limitar a proteção contra a eleição abusiva de foro apenas aos litigantes que se encaixarem na figura de consumidor. Quanto ao segundo aspecto acima delineado, é de se notar que nem sempre a cláusula de eleição de foro será declarada nula. A jurisprudência do STJ nos fornece variados exemplos em que não se decretou essa invalidade, seja porque a parte que invocou essa invalidade era pessoa jurídica, não considerada hipossuficiente frente ao fornecedor 4, seja porque em contrato de adesão entre franqueadora e franqueada, ambas eram empresas de grande porte 5. As razões que afastam a nulidade da cláusula de eleição de foro em contratos de adesão vêm bem sintetizadas pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, relator do REsp / PR, julgado em , de cuja ementa se extrai o seguinte: A jurisprudência desta Corte firmou a orientação de que a cláusula de eleição de foro inserida em contrato de adesão é, em princípio, válida e eficaz, salvo: a) se, no momento da celebração, a parte aderente não dispunha de intelecção suficiente para compreender o sentido e as conseqüências da estipulação contratual; b) se da prevalência de tal estipulação resultar inviabilidade ou especial dificuldade de acesso ao Judiciário; 4 V.g.REsp /SP, Rel; Min. Nancy Andrighi, j.: V.g. REsp /RJ, Rel; Min. César Asfor Rocha,, j.:

4 c) se se tratar de contrato de obrigatória adesão, assim entendido o que tenha por objeto produto ou serviço fornecido com exclusividade por determinada empresa. Em suma, parece claro que o juiz declarará de ofício a nulidade da cláusula de eleição de foro quando as circunstâncias assim o recomendarem, a fim de garantir que a parte mais fraca da relação não sofra ônus adicional para se defender perante o foro eleito, sobretudo se a concordância com essa disposição contratual não tenha se revestido da mais ampla transparência. Embora se trate de hipótese de nulidade parcial de negócio jurídico (especialmente quando a relação é de consumo, a teor do artigo 51, inciso IV, do CDC), o regime de sua decretação não segue nos trilhos do direito material, consoante o artigo 169 do Código Civil. Segundo esse dispositivo, não se cogita se da nulidade adveio ou não o prejuízo, pois o juiz, mesmo de ofício, e a qualquer tempo, tem o dever de decretá-la. O regime para decretação dessa nulidade material é o do direito processual, que vem inspirado pela máxima pas de nullitè sans grief (não há nulidade sem prejuízo). Ou seja, embora reconhecível de ofício, a invalidade só é pronunciada se algum dos litigantes puder sair prejudicado no exercício de seus direitos processuais em razão da localização do foro eleito 6. É nessa esteira que se deve interpretar o artigo 114 do CPC, que também teve sua redação alterada pela Lei nº / Poderia, numa primeira vista, causar estranheza que a competência se prorrogasse a despeito de uma nulidade da cláusula de eleição de foro, já que pelo artigo 169 do Código Civil esse tipo de invalidade jamais se convalesceria pelo decurso do 6 Parece-nos que foi em função desse preceito processual que o STJ já chegou a reconhecer carecedsor de interesse recursal agravo retido interposto contra decisão em matéria de exceção de incompetência relativa se decorridos muitos anos de trâmite processual perante o juízo relativamente incompetente. Veja-se a ementa do julgado: RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. AGRAVO RETIDO. VIOLAÇÃO AO ART. 522 DO CPC NÃO CARACTERIZADA. PECULIARIDADE. A ação principal foi ajuizada há mais de 16 anos e o agravo retido foi ajuizado na exceção de competência que, se existente, seria relativa. O acórdão guerreado, ao decidir pelo não conhecimento daquele agravo, não violou o art. 522 do CPC. Recurso desprovido. (Rel. Min.: José Arnaldo da Fonseca, REsp / PR; j.: 08/10/2002). 7 "Art Prorrogar-se-á a competência se dela o juiz não declinar na forma do parágrafo único do art. 112 desta Lei ou o réu não opuser exceção declinatória nos casos e prazos legais."

5 tempo. Mas se a parte interessada não a argüiu, e o juiz não a declarou logo de início, não fará sentido que, no curso do processo, a cláusula de eleição de foro seja invalidada e os autos sejam remetidos a outro foro. Apesar do Código agora ter dado poderes para o juiz agir de ofício quanto à incompetência relativa, não se alargou, aqui, o campo da incompetência absoluta. Portanto, se a nulidade da cláusula de eleição de foro deixar de ser reconhecida, não se poderá falar em nulidade absoluta do processo, nem tampouco em rescindibilidade da sentença que nele for proferida (CPC, artigo 485, II) 8. A incompetência territorial, por continuar sendo relativa, prorroga-se, a despeito da nulidade da cláusula de eleição de foro. Parece-nos que o artigo 112, Único, do CPC deva ser aplicado pelo juiz especialmente se o réu for revel. A revelia pode-se dever, justamente, à dificuldade dele em se defender perante o foro eleito em cláusula abusiva. Nesse caso em particular, parece-nos ser de rigor que o juiz reconheça a nulidade da cláusula de eleição de foro mesmo se não o tiver feito logo que recebeu a petição inicial e ordenou a citação do requerido. Isso porque o juiz não está sujeito a prazos próprios, não podendo perder o direito de proferir determinada decisão se deixou de fazê-lo em momento anterior. Resolvidas essas duas questões atinentes aos limites e requisitos da declaração ex officio da cláusula de eleição de foro, deslocamos agora a perspectiva de análise apenas para o litígio que envolve consumidor e fornecedor (ligados por contrato de adesão ou não), para distinguir duas situações: aquela em que o consumidor é autor da ação contra o fornecedor, daquela em que figura como réu em ação movida por esse. relevante. No primeiro caso, a alteração do artigo 112, Único do CPC é menos De fato, o artigo 101, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor confere-lhe a faculdade de demandar no foro de seu domicílio, quando for o autor de ação de responsabilidade civil de produtos e serviços 9. 8 Nesse sentido pronunciaram-se LUIZ RODRIGUES WAMBIER, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER e JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA, Breves comentários à nova sistemática processual civil, v.2, São Paulo, RT, 2006, p A nosso ver, a norma parece até dizer menos do que queria, pois em qualquer outra demanda (inclusive aquelas que versem tutela específica e não propriamente responsabilidade civil, ex vi do artigo 84 do CDC), essa norma protetiva deva ser invocada, inclusive à luz do direito básico de ter facilitada a defesa de seus direitos (conforme artigo 6º, VIII, do mesmo diploma).

6 Diante disso, se o contrato existente entre fornecedor e consumidor eleger foro diverso daquele onde se acha o domicílio desse último, duas são as opções: ou o consumidor curva-se à eleição de foro (ajuizando a demanda perante o foro eleito, não podendo mais invocar a nulidade dessa cláusula, pela curial ocorrência da preclusão lógica) ou rebela-se contra ela (invocando o artigo 101, I, do CDC em seu favor no ato de formular a demanda). Nesse segundo caso, o fornecedor pode oferecer a exceção de incompetência, pedindo seja observada a cláusula de foro, para que remetam os autos ao local eleito pelas partes. Mesmo que o excepto deixe de responder e alegar a nulidade de tal disposição, o juiz, de ofício, pode reconhecer essa invalidade, rejeitando a exceção. Essa situação não é expressamente prevista no Único do artigo 112, mas decorre naturalmente de sua aplicação. A principal vocação do novo Único do artigo 112 é, sem dúvida, para os casos em que o consumidor é réu em ação movida pelo fornecedor. Aí sim o novo dispositivo encontra campo fértil para aplicação, permitindo que, a despeito da alegação do interessado, o juiz possa reconhecer a nulidade da eleição de foro, e determinar que a demanda se processe perante o foro de domicílio do réu, consumidor.