DÉBORA DANIELY ZIMMER HOFFMANN MEIOS DE PROVA NO PROCESSO PENAL E A ADMISSIBILIDADE DA INTERCEPTACÃO AMBIENTAL

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1 DÉBORA DANIELY ZIMMER HOFFMANN MEIOS DE PROVA NO PROCESSO PENAL E A ADMISSIBILIDADE DA INTERCEPTACÃO AMBIENTAL Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia. UNIJUÍ Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais Orientadora: MSc. Patrícia Marques Oliveski Ijuí (RS) 2015

2 Dedico este trabalho a todos que de uma forma ou outra me auxiliaram e ampararam-me durante estes anos da minha caminhada acadêmica. 2

3 3 AGRADECIMENTOS A Deus, acima de tudo, pela vida, força e coragem. A todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho, meu muito obrigada!

4 Plante seu jardim e decore sua alma, em vez de esperar que alguém lhe traga flores. Willian Shakespeare 4

5 5 RESUMO O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise dos meios de prova no processo penal, inserindo seus conceitos, a fim de propiciar um melhor entendimento de como funcionam as provas nominadas e inominadas. Analisa os sistemas de valoração da prova, mostrando que todas as provas e alegações das partes devem ser objeto de análise e avaliação do juiz. Aborda os meios de prova elencados no Código de Processo Penal, demonstrando que constituem os meios legais de prova, chamadas de provas nominadas. Estuda as provas inominadas, que são as previstas em Lei específica, verificando a importância da Lei de interceptação telefônica e a admissibilidade da interceptação ambiental como meios de prova e suas licitudes e ilicitudes. Faz uma breve análise dos limites dos direitos e garantias constitucionais na captação das interceptações telefônicas e ambientais, como meios de prova eficazes no processo penal. Finaliza concluindo que é necessária a inovação ou alteração na legislação brasileira no tocante a restrição em algumas hipóteses da admissão das interceptações telefônicas e ambientais. Palavras-Chave: Meios de Prova. Valoração das Provas. Provas Nominadas e Inominadas. Interceptação Telefônica. Admissibilidade da Interceptação Ambiental.

6 6 ABSTRACT This conclusion of course work is an analysis of criminal evidence in proceedings by entering their concepts in order to provide a better understanding of how the nominated and unnominated evidence. Analyzes the evidence assessment systems, showing that all the evidence and arguments of the parties shall be subject to analysis and assessment of the judge. Discusses the evidence listed in the Criminal Procedure Code, demonstrating that constitutes the legal means of proof, called nominated evidence. Studies the unnominated evidence, which are provided for in specific law, verifying the importance of the telephone interception Act and the admissibility of environmental interception as evidence and their lawful and unlawful activity. A brief analysis of the limits of constitutional rights and guarantees in the capture of telephone and environmental interceptions, as means of effective evidence in criminal proceedings. Ends concluding that innovation or change in Brazilian law regarding the restriction in some cases the admission of telephone and environmental interceptions is required. Keywords: Criminal Evidence. Valuation of evidence. Nominated and unnominated evidence. Telephone interception. Admissibility of Environmental interception.

7 7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO SISTEMAS JURÍDICOS DE VALORAÇÃO DAS PROVAS NO PROCESSO PENAL Sistema legal de provas Sistema da Íntima Convicção do Legislador O Sistema do livre Convencimento OS MEIOS DE PROVA E A ADMISSIBILIDADE DA INTERCEPTAÇÃO AMBIENTAL Meios de prova previstos no CPP Meios de prova inominadas Admissão da interceptação ambiental CONCLUSÃO REFERÊNCIAS... 46

8 8 INTRODUÇÃO A pesquisa tem como tema a análise dos diferentes meios de prova para demonstrar os instrumentos que podem ser utilizados no processo para o convencimento do juiz. Para tanto pode-se valer de provas obtidas do inquérito policial, de peritos, assistentes técnicos, testemunhais, exame de corpo de delito, a confissão, interceptações telefônicas, interceptações ambientais e outros meios. Analisa, os sistemas valorativos, os meios de prova elencados no Código de Processo Penal, bem como a licitude e admissibilidade de utilização de provas obtidas por meio da interceptação telefônica e ambiental, e sua conformidade com as normas de direito material, constitucional e infraconstitucional. Busca-se, por meio da pesquisa, questionar se a intimidade e a privacidade de alguém são absolutas a ponto de relegar a segurança e proteção da sociedade a um segundo plano. No primeiro capítulo, para uma melhor compreensão do sistema valorativo das provas, é feita uma análise do sistema legal de provas, sistema da íntima convicção do julgador e sistema do livre convencimento, esclarecendo a influência de cada um para a formação da convicção do juiz, como meio de averiguar sobre os fatos em que as partes fundamentam suas alegações, para uma melhor compreensão da maneira como as provas são avaliadas, no momento do magistrado proferir uma sentença. No segundo capítulo aborda, inicialmente, os meios de prova nominados, ou seja, os aspectos gerais dos meios de provas no processo penal. Nele são analisados os meios de prova elencados taxativamente no CPP, a questão atinente à gestão da prova judicializada, bem como os atos produzidos durante a fase de instrução criminal. Ainda, são estudados os meios de prova inominadas, que podem

9 9 ser tipificadas em Lei e as provas moralmente legítimas. Nessa mesma senda, ao final são analisadas as interceptações telefônicas e ambientais, sua conformação com as Leis constitucionais e infraconstitucionais, a licitude e ilicitude da coleta dessa prova e a admissibilidade da interceptação ambiental no ordenamento jurídico brasileiro. Dessa forma, é preciso aprimorar as concepções sobre o que é pertinente ser provado, saber discernir o que é necessário provar e excluir o que a parte não precisa provar. A proposição de meios de prova é um ônus processual das partes, uma vez que o convencimento do juiz formar-se-á a partir do que for produzido. Viabilidade e relevância dos meios de prova não convencionais, mas pertinentes na busca de uma melhor elucidação do processo. Para a realização deste trabalho foi utilizado método dedutivo e efetuadas pesquisas bibliográficas, disponíveis em meio físico e em meio eletrônico. Assim, o presente estudo pretende verificar quais são as principais formalidades que cercam os meios de prova, a problemática da prova falsa, ilícita ou da prova duvidosa pela falta de maiores informações, analisando direitos e garantias considerados absolutos em detrimento da segurança social.

10 10 1 SISTEMAS JURÍDICOS DE VALORAÇÃO DAS PROVAS NO PROCESSO PENAL O processo penal em nosso sistema jurídico tem a finalidade de aplicar a lei e apurar o fato criminoso. Seu início cabe à parte acusadora, que é o Ministério Público ou a própria vítima. A fase investigatória fica a cargo da polícia civil; a denúncia ao Ministério Público, o qual deverá provar as alegações que faz; e a defesa do réu tem a função de desconstituir as provas demonstradas no processo. A apuração do fato criminoso e de sua autoria se consegue mediante a prova trazida aos autos pelas partes. Juridicamente a prova é definida como o meio instrumental de que se valem os sujeitos processuais, quais sejam o autor, o réu e o juiz; é o meio de comprovar os fatos da causa, tanto para acusar como para defender o acusado. O principal objetivo dos meios de prova, portanto, é o convencimento do juiz sobre os fatos para alcançar um fim justo no processo. A valoração das provas trazidas pelas partes no processo penal cabe ao magistrado, o qual apreciará todas as provas, sendo posterior à produção das provas e da manifestação das partes sobre elas, estando então o juiz apto a valorar e decidir na sentença sobre as provas trazidas aos autos. A finalidade probatória no processo é de alcançar a verdade processual, que formará o convencimento do juiz para proferir a sua decisão em sentença, que através da certeza, é que o juiz irá, por meio da aplicação valorativa da prova, embasar a condenação ou absolvição do acusado. A condenação do acusado, conforme o artigo 387, incisos, e parágrafos, do CPP; será fundamentada de acordo com o entendimento do juiz, o qual julgou procedente a denúncia e encontrou os requisitos legais para determinar a pena do réu. A absolvição ocorrerá no caso em que inexiste a culpa, conforme disposto no artigo 386, incisos, I, III ou V, do CPP; ou estando presente a dúvida quanto à culpa do réu conforme o artigo 386, incisos, II, IV ou VI, do CPP, nesses casos o magistrado deverá prolatar uma sentença absolutória, julgando a denúncia improcedente ou utilizando o princípio do in dubio pro reo.

11 11 No caso de o juiz valorar mal as provas ou de a parte autora não concordar com a decisão, cabe o recurso de apelação, no qual, se o juízo de segundo grau concordar com o apelo, será declarado reforma ou modificação da sentença. Assim, a valoração das provas é o momento em que o juiz exercerá o juízo crítico avaliativo sobre as provas a fim de fundamentar a sua decisão, tendo como apoio o princípio legal da prova, da íntima convicção do legislador e do livre convencimento, que auxiliarão para com que o juiz somente condene o acusado com base em provas contraditadas. A partir disso, neste primeiro capítulo, serão tecidas considerações, definições e características adotadas pelos três sistemas e o papel do juiz na valoração das provas processuais mencionados: sistema legal das provas, sistema da íntima convicção do julgador e sistema do livre convencimento, para que ao final possa-se dar uma definição acerca do sistema processual penal brasileiro, frente ao sistema probatório valorativo. 1.1 Sistema legal de provas O sistema legal de provas são as regras legais ou a certeza moral do legislador, [...] é o critério utilizado pelo juiz para valorar as provas dos autos, alcançando a verdade histórica do processo [...] (RANGEL, 2012, p. 495). Esse sistema estabelecia uma tarifa probatória ou tabela de valoração das provas, pois o valor da prova vinha previamente definido em lei, sem a observância para cada caso específico, limitando uma valoração da prova por parte do juiz, que se via limitado para utilizar a sua própria análise do caso concreto. Resquício desse sistema pode ser observado no artigo 158 do CPP: [...] Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado [...] (BRASIL, 2015). Cabe ao magistrado utilizar da lei para analisar e valorar as provas, nesse sistema é a lei quem tinha o poder de atribuir valor às provas, devendo o julgador para melhor entender qual prova é capaz de comprovar determinado fato no

12 12 processo, devia se ater a lei, [...] diante disso, o legislador, desconfiando do juiz, passou a dizer a ele qual seria o valor de cada prova [...] (RANGEL, 2012, p. 498). Com o tempo, o legislador passou a perceber que o Sistema legal de prova restringia o juiz, impedindo-o de investigar a veracidade dos fatos, posto que, Rangel (2012, p. 500): Se o réu, por exemplo, confessasse a prática do crime, mas prova testemunhal idônea demonstrasse que aquela confissão era para proteger determinada pessoa, o juiz nada poderia fazer a não ser, confessada a infração, condenar o réu. A confissão valia mais do que a prova testemunhal. Ou seja, o sistema da certeza legal acabava por impedir que a verdade processual viesse à tona ou, se viesse, ficasse distorcida. O legislador percebeu seu erro em preestabelecer valor para os meios de prova, impondo ao juiz um critério de avaliação em que não se lhe dava liberdade para decidir de forma contrária ao que estava patente ser errado, procurou um novo sistema em que se reunisse o da íntima convicção e o da certeza legal. Surge, assim, o do livre convencimento. Mas mesmo assim, vale dizer que não cabe ao julgador interferir de maneira tendenciosa nos interesses das partes, pois o juiz é um sujeito no processo e não parte dele, no entanto a ele é permitido expor a sua própria valoração acerca dos fatos provados no processo, pois conforme expõe Rangel (2012, p. 487): A persuasão penal é exercida pelo Ministério Público, afastado que foi o juiz do seio do conflito de interesses diante do sistema acusatório. O juiz é um sujeito processual e não parte na relação jurídica. O Ministério Público é parte instrumental, mas também fiscal da lei, pois uma posição não exclui a outra, mas se completam. Conforme proclama o artigo 332 do CPC, [...] Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa [...] (BRASIL, 2015). O juiz deve buscar a verdade dos fatos que lhe são apresentados no processo penal, tendo a liberdade de agir com a finalidade de reconstruir o fato praticado e aplicar a ele a norma jurídica que lhe for cabível, nesse sentido, o doutrinador Rangel (2012, p. 448) desenvolve três princípios importantes para a teoria da prova no processo penal, quais são:

13 13 A uma, tem-se o principio da comunhão da prova, onde a lei coloca uma prevalência do magistrado sobre as partes, possibilitando ouvir quem quiser mesmo as partes desistindo da oitiva. É a gestão da prova, como um consectário do princípio da verdade processual e da igualdade das partes na relação jurídico-processual. Tal princípio deve ser conjugado ao sistema acusatório, que preside o moderno processo penal, afastando-se do modelo inquisitório. É a lei quem informa ao juiz qual o valor de cada prova, deixando de lado a discricionariedade. O objetivo do sistema legal de provas é limitar o julgador ao meio de prova que a lei impõe a um determinado fato, não permitindo ao magistrado valorar de acordo com seu arbítrio, sendo que todas as provas tem sua valoração prefixada por lei expressa, com presunções absolutas, conforme se refere Rangel (2012, p. 498): Deixava o réu ao arbítrio do julgador e necessário se fez vir aos poucos temperando esse arbítrio, impondo-se ao juiz a observância de certos preceitos legais, diminuindo, assim, a sua discricionariedade. O juiz deveria observar o que dizia a lei e não mais agir movido por impulsos pessoais, decidindo como bem quisesse. Passou-se, assim, a adotar o sistema das provas legas. Segundo as palavras de Rangel disposto em seu livro Direito Processual Penal (2012, p. 498) o juiz devia observar a lei para tomar a sua decisão. O sistema das regras legais ou da certeza moral do legislador ou, ainda, chamado de prova tarifada, significa dizer que todas as provas têm seu valor prefixado pela lei, não dando ao magistrado liberdade para decidir naquele caso concreto, se aquela prova era ou não comprovadora dos fatos, objeto do caso penal. No CPP existem resquícios deste sistema, ao analisarmos o Código de Processo Penal, notamos a clareza do legislador, nas causas em que ocorrerão nulidades como ilustrado no artigo158 combinado com o artigo 564, III, b, CPP: Art Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. Art A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: b - o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167 (BRASIL, 2015). Existe outra hipótese de nulidade no sistema processual penal como causa extinção da punibilidade, não podendo o juiz aceitar outro documento como prova,

14 14 como por exemplo, quando o acusado morre, só poderá ser comprovada sua morte pela certidão de óbito, conforme artigo 61 do CPP: [...] Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício [...] (BRASIL, 2015). O sistema legal da prova restringia ao juiz a dedução das provas, podendo contrariar a verdade dos fatos, trazendo a tona, sérios inconvenientes, que segundo as palavras de Barros (2002, p. 129): Pelo sistema da prova legal, também chamado da certeza legal, substitui-se a certeza moral do juiz pela lei, obrigando o julgador a avaliar as provas obedecendo uma escala de valores hierarquizados pela própria lei. O juiz era obrigado a apreciar as provas segundo o valor tarifado em lei, como acontecia, por exemplo, com a aplicação do brocardo latino unus testis, nullus testis, invalidando a condenação do réu com base num único testemunho, ou como sucedia em sentido oposto, respeitar o valor máximo atribuído à confissão do acusado, tida como prova plena de sua culpabilidade. Era a lei que previamente estabelecia quais as provas que serviriam de fonte para o convencimento do juiz. O sistema legal da prova tem a finalidade de evitar o autoritarismo dos juízes e procura reduzir ao máximo o arbítrio do julgador, não lhe dando margem para discricionariedade. 1.2 Sistema da Íntima Convicção do Legislador O Sistema da íntima convicção do julgador é a responsabilidade do magistrado pela avaliação das provas, tendo a liberdade de agir de acordo, conforme a sua convicção íntima, sendo um sistema antagônico em relação ao sistema legal de provas, que surgiu como superação do modelo de prova tarifada, mas caindo no outro extremo, pois o julgador está completamente livre para valorar a prova. Refere-se Barros (2002, p. 128): Pelo sistema da íntima convicção, também chamado de certeza moral do juiz, privilegia-se a liberdade absoluta do juiz sobre o valor das provas, de modo que a admissibilidade, colheita e avaliação das mesmas ficavam submetidas ao exclusivo arbítrio do juiz. A avaliação feita sob o crivo desse sistema não satisfaz às exigências do processo penal de garantias, pois a convicção judicial não encontra limites para a sua formação, inclusive porque dispensa o juiz de fundamentar a decisão.

15 15 Segundo Rangel (2012, p. 497), o principal argumento para a sua decisão é a sua convicção íntima acerca dos fatos, para que não cometa injustiças, acerca dos fatos colhidos. O fundamento da sentença é a certeza moral do juiz. O principal argumento da decisão é a convicção do magistrado. É o seu sentimento íntimo, com base em qualquer prova ou experiência pessoal, expressos ou não no processo, não importando se há ou não provas. Conforme Pedroso (2005, p. 34), o juiz e o acusado devem ter contato direto para melhor formar seus argumentos e convicção. Deve compreender o processo penal um ato em que juiz e acusado sejam postos em contato direto, a fim de que aquele ouça a versão deste sobre o fato que lhe é atribuído e conheça a sua personalidade. É o interrogatório o ato através do qual o réu, indagado pelo juiz, fornece-lhe as informações e declarações a respeito de sua pessoa e do fato criminoso com suas circunstâncias. É, portanto, o conjunto de perguntas e respostas que se estabelece entre a autoridade judiciária e o acusado, versando sobre seus antecedentes, personalidade, identidade e o fato em que se viu envolvido. Nesse mesmo sentido também é de fundamental importância que o juiz tenha contato com todas as provas pessoais, que são as que têm origem na pessoa humana, consistentes em afirmações pessoais, como em interrogatórios, depoimentos, inquirições, inclusive em laudos periciais e outros, para melhor identificar as impressões causadas no momento de sua decisão, conforme o pensamento de Malatesta (2001, p. 282): A pessoa produz prova pessoal também revelando conscientemente um fato interno, já verificado em sua consciência, como por exemplo, revelando a intenção criminosa tida ao cometer uma ação. É preciso notar ainda que a pessoa produz prova pessoal não só quando revela como fato atual, revelando, por exemplo, suas atuais convicções e vontades. Em tal caso, pode parecer que já não se trata da revelação das impressões mnemônicas e, por isso, a fórmula por nós usada ao dar a noção da prova pessoal, não seja suficientemente compreensiva. Dispõe Bonfim (2012, p. 390) que o julgador tem total liberdade para decidir, desde que as provas constem nos autos do processo, devendo sua decisão ser motivada. Podendo, pra tanto, amparar-se inclusive em elementos que tenham sido trazidos aos autos e valorar as provas de modo soberano, inexistindo

16 16 qualquer obrigação, de sua parte, de motivar as decisões ou de expor as razões de seu julgamento. De acordo com este sistema, o juiz não está obrigado a fundamentar sua decisão, o qual decide conforme sua convicção íntima, pois aplica em suas decisões a própria experiência pessoal e certeza moral. Cabe ao magistrado a valoração da prova que ajudará na sua convicção e decisão, nesse sentido, segundo Tourinho (1999, p. 239), Somente o juiz é que pode valorar as provas e é certo que é um trabalho meticuloso e muito delicado. É uma análise crítica que deve ser elaborada com o máximo de escrúpulo. Deve, portanto, o magistrado, com cuidado, afastar da sua mente determinados pré-julgamentos, quando estes possam conduzi-lo a erro. O sistema da íntima convicção está previsto no Tribunal do Júri, sendo a decisão dos jurados manifestadamente contrária à prova dos autos, sem a necessidade de fundamentação, pois julgam com plena liberdade. A convicção íntima dos jurados descrita no artigo de Matte (2010, p. 116), o qual refere: Sobre a soberania dos vereditos, da diretriz de que cabe apenas aos jurados, pela sua convicção íntima, o poder de condenar ou absolver. Conforme no procedimento dos crimes contra a vida, duas fases são bem alienadas pela lei, sendo a primeira de competência do juiz togado que, grosso modo, tem o poder jurisdicional de impedir o julgamento popular, desde que fundamente sua decisão, retirando o réu da alçada dos juízes leigos, que analisam o mérito da causa. Pela convicção íntima da Soberania do Tribunal do Júri, de absolver ou condenar o réu, está previsto no artigo 5º, XXXVIII, e alíneas, da Constituição Federal, de forma descrita: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXVIII - e reconhecida à instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida (BRASIL, 2015).

17 17 No procedimento dos crimes contra a vida, existem duas fases definidas pela lei, a qual, a primeira fase é de competência do magistrado e a segunda fase é de competência dos jurados sorteados do tribunal do júri que decidirão por meio de votação a condenação ou absolvição do réu, utilizando da livre convicção, conforme está disposto nos artigos 483 e 484 do CPP: Art O Conselho de Sentença será questionado sobre matéria de fato e se o acusado deve ser absolvido. Parágrafo único. Os quesitos serão redigidos em proposições afirmativas, simples e distintas, de modo que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza e necessária precisão. Na sua elaboração, o presidente levará em conta os termos da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, do interrogatório e das alegações das partes. Art Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre: I a materialidade do fato; II a autoria ou participação; III se o acusado deve ser absolvido; IV se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa; V se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação. 1 o - A resposta negativa, de mais de 3 (três) jurados, a qualquer dos quesitos referidos nos incisos I e II do caput deste artigo encerra a votação e implica a absolvição do acusado. 2 o - Respondidos afirmativamente por mais de 3 (três) jurados os quesitos relativos aos incisos I e II do caput deste artigo será formulado quesito com a seguinte redação: O jurado absolve o acusado? 3 o - Decidindo os jurados pela condenação, o julgamento prossegue, devendo ser formulados quesitos sobre I causa de diminuição de pena alegada pela defesa; II circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena, reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação. 4 o - Sustentada a desclassificação da infração para outra de competência do juiz singular, será formulado quesito a respeito, para ser respondido após o 2 o (segundo) ou 3 o (terceiro) quesito, conforme o caso. 5 o - Sustentada a tese de ocorrência do crime na sua forma tentada ou havendo divergência sobre a tipificação do delito, sendo este da competência do Tribunal do Júri, o juiz formulará quesito acerca destas questões, para ser respondido após o segundo quesito. 6 o - Havendo mais de um crime ou mais de um acusado, os quesitos serão formulados em séries distintas (BRASIL, 2015). São evidenciados os graves inconvenientes que traz esse sistema, pois se caiu no excesso de discricionariedade e liberdade de julgamento, o qual o juiz decide sem ter de demonstrar os argumentos e elementos que legitimam a decisão, utilizando-se de sua convicção.

18 O Sistema do livre Convencimento O Sistema do livre convencimento motivado é a expressão do que está na lei, que garante ao juiz liberdade de agir de acordo com as provas que estão nos autos, que conforme o doutrinador Rangel (2012, p. 482): Diante do sistema do livre convencimento e do princípio da verdade processual, o juiz está livre para decidir de acordo com a sua própria consciência, fundamentando sua decisão nos meios de provas constantes dos autos, podendo ter submetida sua decisão ao crivo do tribunal, face ao duplo grau de jurisdição. Nota-se que o artigo 155, caput, do CPP prevê a forma como o juiz deverá formar a sua convicção, assegurando ao juiz a liberdade na apreciação da prova produzida. Art O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas (BRASIL, 2015). Após, o juiz deverá fundamentar os motivos que o levou a tal decisão, sempre se embasando nos elementos probatórios do processo, não havendo hierarquia entre as provas produzidas. As provas utilizadas pelo magistrado no sistema do livre convencimento serão somente as provas que foram analisadas no processo, sendo vedada a utilização de provas do inquérito policial. Será proferida a sua decisão de acordo com o artigo 387 do CPP: Art O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei nº , de 2008) I - mencionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal, e cuja existência reconhecer; II - mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o disposto nos arts. 59 e 60 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de Código Penal; (Redação dada pela Lei nº , de 2008). III - aplicará as penas de acordo com essas conclusões; (Redação dada pela Lei nº , de 2008). IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido; (Redação dada pela Lei nº , de 2008). V - atenderá, quanto à aplicação provisória de interdições de direitos e medidas de segurança, ao disposto no Título Xl deste Livro;

19 19 VI - determinará se a sentença deverá ser publicada na íntegra ou em resumo e designará o jornal em que será feita a publicação (art. 73, 1o, do Código Penal). 1o O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta. (Incluído pela Lei nº , de 2012) 2o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade (BRASIL, 2015). No sistema do livre conhecimento as decisões deverão ser justificadas, sob pena de nulidade, para dar maior segurança jurídica permitindo a fiscalização do poder judiciário, como refere o artigo 93, inciso IX da Constituição Federal: Art Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação (BRASIL, 2015). Na fase da prova testemunhal utilizada no processo, deve sempre estar presente o acusado nas audiências instrutórias, pois é notório esse direito constitucional, o qual é o princípio da ampla defesa, neste sentido discorre Fernandes (2003, p. 76): A presença do acusado no momento da produção da produção da prova testemunhal é essencial, sendo exigência decorrente do princípio constitucional da ampla defesa. Estando na audiência, pode ele auxiliar o advogado nas reperguntas a serem dirigidas à testemunha ouvida. O interrogatório é como um meio de autodefesa que decorre o fato de que nenhuma autoridade pode obrigar o acusado a fornecer prova para originar a própria culpa, não podendo ele ser obrigado a confessar nem a incriminar-se. A presença do defensor durante o interrogatório é obrigatória, do início ao fim, sob pena de nulidade. O Ministério público também deve fazer-se presente ao ato. O doutrinador Pedroso descreveu a maneira de como o juiz indagará o acusado para melhor observar a sua personalidade (2005, p. 34):

20 20 É o ato através do qual o réu, indagado pelo juiz, fornece-lhe as informações e declarações a respeito de sua pessoa e do fato criminoso com suas circunstâncias, é portanto, o conjunto de perguntas e respostas que se estabelece entre a autoridade judiciária e o acusado, versando sobre os seus antecedentes, personalidade, identidade e o fato em que se viu envolvido. Nesse sistema não existe hierarquia entre as provas. Refere-se Lopes Júnior (2012, p. 623) que a melhor forma de formação de convencimento do juiz é o contato que deverá ter com o apenado. O contato direto do juiz com o apenado é crucial, seja através de audiências ou indo pessoalmente ao presídio. Inadmissível qualquer tentativa de substituir o contato pessoal por interrogatórios através de meios informáticos (videoconferência e outros recursos similares). As decisões do julgador devem ser fundamentadas nos elementos que foram trazidos aos autos, sendo vedada somente a utilização exclusiva na prova colhida na fase de investigação. Dispõe Bonfim (2012, p. 391): O sistema da persuasão racional é uma maneira de garantir flexibilidade aos julgamentos, evitando situações manifestadamente injustas ensejadas pela adoção cega do sistema da prova legal, sem, por outro lado, recair no excessivo arbítrio concedido aos juízes pelo sistema do livre convencimento absoluto, permitindo um controle objetivo sobre a legalidade das decisões. Nesse contexto são ressalvadas as hipóteses de provas cautelares, provas irrepetíveis e provas antecipadas. Os depoimentos devem ser compreensíveis ao juiz, este deve comunicar-se de forma clara e simples, utilizando-se de perguntas complementares que auxiliam na elucidação para alcançar a certeza na formação de sua convicção, porém, o livre convencimento não significa que será formado estando isento de controle de normas jurídicas. De acordo com Barros (2002, p. 129): Pelo sistema da livre convicção o juiz procede um exame crítico, racional e psicológico do conjunto probatório, sem descartar o emprego de leis específicas e regras de experiência comuns a todo homem, compondo, no entanto, um processo intelectivo que firma-se na avaliação das provas produzidas no processo e respeita os critérios traçados pelos princípios processuais e gerais de Direito, que dão substância ao moderno processo penal.

21 21 Refere-se Barros (2002, p. 127), acerca dos momentos processuais para a formação do livre convencimento do juiz: No curso do processo, o juiz é chamado a deliberar sobre a prova em pelo menos três momentos distintos: primeiramente o julgador procede o juízo de admissibilidade das provas requeridas pelas partes; depois passa a colher as deferidas; e, finalmente, as avalia. Nesse labor interessa ao juiz encontrar aquilo que constitui a pérola do contexto probatório dos autos, isto é, formar o livre convencimento acerca da exatidão de afirmações feitas sobre fatos relacionados com a infração penal. A formação do livre convencimento é oriundo de uma avaliação pessoal do julgador. Se no caso dos autos o juiz observar que não cabe a denúncia feita pela parte autora, ou se observar que o acusado não cometeu o crime que lhe é imputado, ou então faltar os requisitos probatórios para formar o seu convencimento, caberá o que está disposto no artigo 368 do CPP: Art O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: I - estar provada a inexistência do fato; II - não haver prova da existência do fato; III - não constituir o fato infração penal; IV - estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; V - não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; VI - existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; VII - não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela Lei nº , de 2008) Parágrafo único. Na sentença absolutória, o juiz: I - mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade; II - ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas; III - aplicará medida de segurança, se cabível (BRASIL, 2015). A prova material é toda a prova que consistente em qualquer materialidade que sirva de prova ao fato probatório, como por exemplo, o exame de corpo de delito, os exames periciais, os instrumentos do crime etc. Na prova material, significa que a pessoa não é sujeito da prova e sim da coisa, sendo uma prova real. Conforme Avena (2012, p. 499), Assim, não se pode falar em exame de corpo de delito quando ausente um vestígio em consequência da prática delituosa. Aliás, nesses casos, imprópria até mesmo a referência a expressão materialidade do crime, que é própria das infrações das quais decorrem um resultado perceptível pelos sentidos. Uma injúria verbal proferida diretamente à vítima, por exemplo, não possui materialidade a ser comprovada, pois não deixa um vestígio

22 22 perceptível. Neste caso, o que deverá ser demonstrado pelo querelante por ocasião do oferecimento da queixa será a existência do crime, mas não a sua materialidade. Já no caso do homicídio, a situação difere, pois há, como resultado do crime, um cadáver, que se constitui o vestígio deixado da exegese do art. 158 do CPP, dispondo que, quando a infração deixar vestígios, será imprescindível o exame de corpo de delito, direto ou indireto.... O exame de corpo de delito, por exemplo, seria então a comprovação dos vestígios materiais deixados pelo criminoso, feito por um perito oficial, ou dois peritos não oficiais, usado então como prova de muito valor no processo penal, estando elencado no artigo 158 do CPP. A prova pericial é definida como uma prova técnica, para certificar acerca da existência de fatos, a partir de conhecimentos específicos. O perito criminalístico possui inúmeras atribuições, exercendo a função de fornecer dados instrutórios de natureza material com a finalidade da descoberta da verdade, se dedicando à apuração de fatos considerados delitivos. O artigo 174, III, do CPP dispõe que a autoridade, quando necessário, poderá requisitar o exame para reconhecimento de escritos mediante comparação de grafia, sendo nesse caso comparada a grafia com a finalidade de provar se é de autoria da pessoa acusada ou não. Art No exame para o reconhecimento de escritos, por comparação de letra, observar-se-á o seguinte: III - a autoridade, quando necessário, requisitará, para o exame, os documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos públicos, ou nestes realizará a diligência, se daí não puderem ser retirados (BRASIL, 2015). É importante salientar que essa liberdade do julgador não é plena na dimensão jurídico processual, a valoração da prova não pode ser substituída por meras conjeturas, tampouco se deve avaliar uma decisão que reflita somente a opinião do juiz. Refere-se o doutrinador Lopes Júnior (2012, p. 563): Deve o juiz ter a dúvida e a paciência de duvidar como hábito, evitando ao máximo os juízos apriorísticos de inverossimilitude das circunstâncias ou fatos alegados. Em definitivo, o livre convencimento é, na verdade, muito mais limitado do que livre. Em assim deve sê-lo, pois se trata de poder e, no jogo democrático do processo, todo poder tende a ser abusivo. Por isso necessita de controle.

23 23 O sistema do livre convencimento é um importante princípio que sustenta a garantia da fundamentação das decisões judiciais, previsto no artigo 157 do CPP, [...] São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais [...] (Brasil, 2015). Nesse sentido, cabe exemplo de jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NÃO CONHECIMENTO. Não foram apontadas quaisquer questões não enfrentadas pelo acórdão. Embargos de declaração que se limitam à intenção de rediscussão probatória, alegando ser "omissa a decisão que absolve a acusada". Prova analisada e valorada de forma apropriada com base no princípio do livre convencimento motivado. Solução no sentido diverso do pretendido por acusação ou defesa não enseja a possibilidade de interposição de embargos declaratórios. Precedentes do STJ e da Câmara. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS. Embargos de Declaração Nº , Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado em 30/04/2015 (RIO GRANDE DO SUL, 2015, grifo nosso). No sistema processual brasileiro vige o sistema do livre convencimento, o qual o juiz está livre para atribuir valoração às provas produzidas no processo para formar a sua decisão, visando combinar a transparência no julgamento. Superada esta questão, a partir de então se passará a analisar os meios de prova nominados e inominados na produção de prova, diante de um sistema acusatório valorativo.

24 24 2 OS MEIOS DE PROVA E A ADMISSIBILIDADE DA INTERCEPTAÇÃO AMBIENTAL Os meios de provas nominados são aquelas provas previstas expressamente no ordenamento jurídico, as quais estão elencadas entre os artigos 155 e 250 do Código de Processo. De acordo com Lopez Júnior (2011, p. 566), Na sistemática atual, existe uma restrição inicial em relação aos limites da prova penal, que vem imposto pela lei civil, nos termos do art. 155 do CPP. [...] Somente as provas previstas no CPP podem ser admitidas no processo penal? O rol é taxativo? Como regra, sim, é taxativo. Entendemos que, excepcionalmente e com determinados cuidados, podem ser admitidos outros meios de prova não previstos no CPP. Mas, atente-se: com todo o cuidado necessário para não violar os limites constitucionais e processuais da prova, sob pena de ilicitude ou ilegitimidade dessa prova. A admissibilidade da interceptação ambiental está prevista no inciso II, do artigo 3º, da nova Lei das Organizações Criminosas - Lei nº /13 - que autoriza a interceptação ambiental, sendo seu procedimento constitucional, embora não exista uma lei que discipline o procedimento formal da interceptação ambiental como meio de prova ou de investigação. Para que a prova seja lícita, é imprescindível a autorização judicial nos casos em que a interceptação ambiental se realizará em ambiente privado ou fechado, para que não sejam maculados os direitos e garantias constitucionais, assim sendo, eventual prova colhida em decorrência de uma interceptação ambiental desacompanhada da devida autorização judicial se caracterizará como prova ilícita, não podendo ser admitida no processo, salvo se em favor do réu. Porém, será dispensável a autorização judicial quando a interceptação ambiental ocorrer em local aberto ou público. 2.1 Meios de prova previstos no CPP O meio de prova é a categoria que disciplina a obtenção dos elementos de prova, com a finalidade de serem introduzidas no processo. É importante ressaltar que não se pode confundir meio com sujeito ou com objeto de prova. Dessa forma refere o doutrinador Bonfim (2012, p. 360):

25 25 A testemunha, por exemplo, é sujeito, e não meio de prova. Seu depoimento é que constitui meio de prova. O local averiguado é objeto de prova, enquanto sua inspeção é caracterizada como meio de prova. Meio é tudo que sirva para alcançar uma finalidade, seja o instrumento utilizado, seja o caminho percorrido. Os meios de prova previstos no CPP destacam-se em: interrogatório - artigos 185 ao 196, do CPP e na Lei /03; acareação - artigos 229 e 230; depoimento do ofendido - artigo 201; das testemunhas artigos 202 ao 225; prova pericial artigos 158 ao 184; reconhecimento de pessoas e de coisas artigos 226 a 228; prova documental artigos 165, 170 e 231 ao 238; e busca e apreensão artigos 240 ao 250, todos do CPP. A prova material é toda a prova que consiste em qualquer materialidade que sirva de prova ao fato probatório, oriunda da coisa, como por exemplo, o exame de corpo de delito, os exames periciais, os instrumentos do crime e etc. Na prova material, significa que o homem não é sujeito da prova e sim da coisa, sendo uma prova real. O exame de corpo de delito seria então a comprovação dos vestígios materiais deixados pelo criminoso, feito por um perito oficial, ou dois peritos não oficiais, usado então como prova de muito valor no processo penal, está elencado no artigo 158 do CPP. A prova pericial é definida como uma prova técnica, para certificar acerca da existência de fatos, a partir de conhecimentos específicos. O perito criminalístico possui inúmeras atribuições, exercendo a função de fornecer dados instrutórios de natureza material com a finalidade da descoberta da verdade, se dedicando à apuração de fatos considerados delitivos. Refere o CPP, artigos 158 e 159: Art Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. Art O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior (BRASIL, 2015). Nesse sentido elucida o doutrinador Avena (2012, p. 499): Por exame de corpo de delito compreende-se a perícia destinada à comprovação da materialidade das infrações que deixam vestígios

26 26 (homicídio, lesões corporais, furto qualificado pelo arrombamento, dano etc.), A própria nomenclatura utiliza corpo de delito -, aliás, surge o objetivo dessa perícia: corporificar o resultado da infração penal, de forma a documentar o vestígio, perpetuando-o como parte do processo criminal. A prova pericial é o resultado da atividade humana, devendo ser realizada por peritos nomeados, originando-se então o laudo, o qual seu destino é o processo, o qual será valorado pelo juiz como meio de prova. Conforme Capez (2012, p. 409): É o conjunto de vestígios materiais (elementos sensíveis) deixados pela infração penal, ou seja, representa a materialidade do crime. Os elementos sensíveis são os vestígios corpóreos perceptíveis por qualquer dos sentidos humanos. O artigo 174, III, do CPP dispõe que a autoridade, quando necessário, poderá requisitar o exame para reconhecimento de escritos mediante comparação de grafia, sendo nesse caso comparada a grafia com a finalidade de provar se é de autoria da pessoa acusada ou não. O interrogatório é como um meio de autodefesa que decorre do princípio de que nenhuma autoridade pode obrigar o acusado a fornecer prova para originar a própria culpa, não podendo ele ser obrigado a confessar nem a incriminar-se. Refere o artigo 185, do CPP: Art O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado (BRASIL, 2015). A presença do defensor durante o interrogatório é obrigatória, do início ao fim, sob pena de nulidade. O Ministério público também deve fazer-se presente ao ato. O interrogatório segundo Pedroso (2005, p. 34): É o ato através do qual o réu, indagado pelo juiz, fornece-lhe as informações e declarações a respeito de sua pessoa e do fato criminoso com suas circunstâncias, é portanto, o conjunto de perguntas e respostas que se estabelece entre a autoridade judiciária e o acusado, versando sobre os seus antecedentes, personalidade, identidade e o fato em que se viu envolvido. As provas pessoais são as que têm origem na pessoa humana, consistentes em afirmações pessoais, como em interrogatórios, depoimentos, inquirições, laudos

27 27 periciais etc. [...] A pessoa produz prova pessoal também revelando conscientemente um fato interno, já verificado em sua consciência, como por exemplo, revelando a intenção criminosa tida ao cometer uma ação [...] (MALESTA, 2001, p. 282). A Constituição, no artigo 5º, LXIII, assegura ao réu o direito de silêncio, segundo Bonfim (2012, p. 405): Não pode, assim, o acusado ser obrigado a produzir provas contra si mesmo. Se optar por permanecer calado, o seu silêncio não importará confissão, nem poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. [...] Se o réu acusar-se falsamente de um crime praticado por outrem em seu interrogatório, perpetrará o delito de autoacusação falsa. A confissão é o ato de assumir a responsabilidade penal de um fato criminoso, que consiste na admissão do acusado como verdadeiros os fatos imputados contra ele. [...] A confissão é o reconhecimento, pelo indiciado ou acusado, da imputação que lhe é feita [...] (BONFIM, 2012, p. 407). Refere o artigo 197, do CPP: Art O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontála com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância (BRASIL, 2015). A confissão não substitui a produção de outras provas. [...] É por demais razoável que ao magistrado caberá apreciar a confissão efetivada em consonância com as demais provas produzidas, de sorte a buscar a formação de um juízo de certeza [...] (CAPEZ, 2012, p. 432). O mesmo doutrinador refere sobre a limitação ao livre convencimento do juiz na apreciação das provas, alegando que (2012, p. 433): Cumpre consignar que a recente reforma do CPP trouxe limitação ao livre convencimento do juiz na apreciação das provas, ao vedar a fundamentação da decisão com base exclusiva nos elementos informativos colhidos na investigação, exigindo-se prova produzida em contraditório judicial, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas (cf. art. 155, do CPP). O legislador manteve, dessa forma, a interpretação jurisprudencial já outrora sedimentada no sentido de que a prova do inquérito não bastaria exclusivamente para condenação, devendo ser confirmada por outras provas produzidas em contraditório judicial.

28 28 O reconhecimento de pessoas e coisas é o ato pelo qual a vítima ou a testemunha é levada para reconhecer alguém ou coisa (armas e objetos do crime), admitindo e afirmando como certa a identidade da pessoa ou a qualidade de uma coisa. [...] É o meio processual de prova, eminentemente formal, pelo qual alguém é chamado para verificar e confirmar a identidade de uma pessoa ou coisa que lhe é apresentada com outra que viu no passado [...] (CAPEZ, 2012, p. 451). Cabe ressaltar que esse reconhecimento deve ser efetuado ao vivo, pois de acordo com a doutrina se for por meio de fotografia seria considerada uma prova inominada, porquanto não está prevista essa modalidade em nenhum dispositivo legal, sendo somente permitida em nome do princípio da liberdade probatória. Prescreve os artigos 226 a 227, do CPP: Art Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela; IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. Parágrafo único. O disposto no n o III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento. Art No reconhecimento de objeto, proceder-se-á com as cautelas estabelecidas no artigo anterior, no que for aplicável (BRASIL, 2015). A prova testemunhal é o principal meio de prova utilizado em nosso sistema processual criminal. Cabe frisar que ninguém pode ser testemunha de si mesmo, pois testemunha é a pessoa que vai perante juízo depor, ou seja, prestar depoimento dos fatos ocorridos. Testemunha é a pessoa que presta declarações a respeito de um fato que tem conhecimento, produzindo prova relevante no processo penal, pois na maioria das vezes a verificação de um crime depende de depoimentos. Conforme artigos 202 e 203, do CPP: