ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GAB. DESEMB - SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA 20 de março de 2013

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1 ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GAB. DESEMB - SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA 20 de março de 2013 APELAÇÃO Nº ( ) - SERRA - 5ª VARA CRIMINAL APELANTE :WENDERSON CASSIMIRO SOARES APELADO : MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL RELATOR DES. SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA REVISOR SUBSTITUTO DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY R E L A T Ó R I O V O T O S O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA (RELATOR):- VOTO Consoante salientado, trata-se de apelação criminal interposta por Wenderson Cassimiro Soares contra sentença de fls. 104/106, exarada pela MMa. Juíza da 5ª Vara Criminal da Serra, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pela prática da infração descrita no artigo 33, da Lei /2006, à pena de 1 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, bem como ao pagamento de multa de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. Infere-se da denúncia, apresentada pelo Ministério Público Estadual às fls. 02/06, que o apelante fora denunciado porque no dia 28 de fevereiro de 2012, por volta das 11h10, no bairro Vila Nova de Colares, Serra-ES, trazia consigo sem autorização legal ou regulamentar 06 (seis) "buchas de maconha", que tentou dispensar ao avistar a guarnição policial, assim como R$ 20,00 (vinte reais). Irresignado com o decisum, pugna a defesa pela desclassificação do crime de tráfico para a figura delitiva descrita no art. 28, da Lei /2006 e pelo estabelecimento do regime aberto para o cumprimento da pena. Pois bem. Primeiramente, cabe destacar que no caso do tráfico de drogas, que é um crime de perigo presumido, não há a necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando a incidência de uma das condutas do artigo 33, da Lei nº /2006 e desde que a substância não se destine ao consumo próprio, o que, em regra, é aferido por meio de elementos indiciários, tais como a confissão extrajudicial, a quantidade e variedade de material apreendido, a conduta, os antecedentes do agente e as circunstâncias da prisão. A diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28,

2 também da Lei /2006, está no fato de que para configuração deste último exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio. Ao analisar atentamente o conjunto probatório constante dos autos, verifica-se que assiste razão à douta defesa quanto ao pedido de desclassificação da conduta praticada pelo apelante, uma vez que não restou devidamente comprovado que o recorrente efetivamente comercializava tóxicos. Ao que se vê dos autos, especialmente o Auto de Apreensão de fl. 08, Auto de Constatação Provisória de Substância Tóxica de fl. 22 e Laudo de Exame Químico de fls. 70/71, o apelante trazia consigo 06 (seis) buchas de maconha, que pesavam 8.9 g, quantidade ínfima se comparada com o que normalmente é apreendido com pessoas que comprovadamente praticam tráfico de drogas, o que corrobora com a tese de que o recorrente é somente usuário de substância entorpecente. Embora tenha inicialmente negado a propriedade da substância, o recorrente deixou claro, tanto na esfera policial quanto em Juízo, que é usuário de drogas, esclarecendo detalhadamente em juízo como adquiriu a droga, nos seguintes termos (fl. 107): [...]; QUE no dia dos fatos, estava em uma esquina; QUE havia acabado de chegar no local para comprar maconha; QUE pediu um pedaço de maconha de 25g para uma pessoa que lá estava e não era o adolescente; que portava a quantia de R$ 50,00; que a pessoa disse que não tinha os 25g de maconha; que então pediu 6 dólas de maconha; que ele trouxe a droga para o interrogando; que colocou a droga na sacola, que pediu para a pessoa lhe dar mais uma dóla, em razão da quantidade que havia comprado; que ía aguardar a pessoa em sua bicicleta, porém a viatura chegou; que dispensou a sacola, pois havia visto a viatura (sic) [...] Somando-se a isso, observa-se que os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão, além de evasivos e confusos, não afirmam com qualquer segurança que os entorpecentes seriam destinados ao comércio. A propósito, cabe destacar o que declarou o policial militar Luiz Augusto Virgílio Macedo (fl. 108) [...] QUE no dia dos fatos estavam em patrulhamento quando avistaram o Acusado e um adolescente na esquina; QUE vieram pela rua de trás para proceder a abordagem, sem que o Acusado e o adolescente os percebessem; QUE foi apreendida certa quantidade de drogas, porém, não se recorda o tipo de droga; QUE não se recorda se foi apreendido dinheiro; QUE os abordados negaram a propriedade da droga o tempo todo, porém, a droga estava com um deles, QUE não visualizaram o Acusado vendendo entorpecente [...] (grifei) No mesmo sentido, declarou o policial militar Felipe Pinheiro de Oliveira (fl. 109): [...] QUE o acusado WENDERSON ao notar a presença da guarnição, dispensou a droga no chão; [...] QUE não conhecia os abordados anteriormente aos fatos [...] QUE não visualizaram a situação de venda [...](grifei) Assim, compulsando detidamente os autos, não se vislumbram provas suficientes a embasar um decreto condenatório pelo crime de tráfico de drogas, porquanto do contexto probatório amealhado não há provas de que o recorrente estivesse comercializando a droga com ele apreendida. Consoante disposto no 2º, do artigo 28, da Lei nº /06, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da droga, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, além das circunstâncias sociais e pessoais do agente, sua conduta e antecedentes. A propósito, cabe registrar que o apelante é primário e de antecedentes imaculados, conforme demonstrado na própria sentença de 1º grau, não há qualquer testemunha

3 que o identifique como traficante, nem mesmo as testemunhas de acusação (policiais), que não puderam afirmar, veementemente, que o recorrente é traficante de drogas ou que estivesse praticando mercancia com a substância apreendida. Outrossim, nenhum outro objeto relacionado ao preparo, mistura ou comércio de drogas fora apreendido com o recorrente, tampouco há noticia de qualquer outra ocorrência ligando o acusado ao tráfico de entorpecente e a alegação genérica de que "local onde o réu foi abordado é conhecido pelo intenso tráfico de drogas" não serve de prova do comércio de drogas. Destarte, conclui-se que, além da apreensão da droga em poder do apelante, não existe um mínimo de outros elementos formadores de convencimento de que a droga apreendida não se destinava ao seu consumo próprio. Outro não é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça: "(...) A condenação por tráfico de entorpecentes demanda prova plena, cabal, extreme de dúvidas: 2. Caracterizado o mero uso, impõe-se, a desclassificação da conduta. (...)" (TJES; ACr ; Primeira Câmara Criminal; Rei. Des. Subst. Ewerton Schwab Pinto Júnior; DJES 12/11/2010) (grifei) "(...) É incabível a condenação do apelado como incurso nas sanções do artigo 33, da Lei n /06, em homenagem ao princípio do in dúbio pro reo, guando o conjunto probatório dos autos é frágil em elementos incriminando o apelado e não induz qualquer certeza de que o mesmo seja traficante. (...)" (TJES; ACr ; Primeira Câmara Criminal; Rei. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 04/11/2009; DJES 07/01/2010) (grifei) "(...) No caso, a despeito da existência de fortes indícios do envolvimento dos acusados com o tráfico de drogas, conforme de depreende das investigações antes conduzidas pela polícia, o fato é que a Quantidade de droga efetivamente apreendida na diligência não se mostra suficiente para evidenciar a destinacão mercantil alegada. Considerando a prova produzida, em olvidar o princípio do in dúbio pro reo, é inafastável a necessidade de manter desclassificação do delito imputado na denúncia para o art. 28 da Lei n /2006 em favor do apelado Marco Antônio Viana Laurindo e, também, manter a absolvição da apelada Marilza Rosa do Nascimento. (...)" (TJES; ACr ; Segunda Câmara Criminal; Rei. Des. Subst. Willian Silva; DJES 24/08/2010; Pág. 74) (grifei) Como é cediço, para uma condenação não bastam meros indícios, devendo o convencimento se amparar em provas seguras e escorreitas, para além das provas indiretas. Destarte, outra alternativa não resta senão a absolvição em relação ao crime do artigo 33, da Lei nº /06, e a desclassificação para o artigo 28, da mesma lei, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo, já que não restou suficientemente demonstrada a prática do comércio ilícito de drogas. Sendo assim, em virtude da necessidade de desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para o crime de uso, restam prejudicados os demais argumentos lançados pela defesa do apelante visando a fixação de regime inicial diverso do fechado. Por todo o exposto, conheço do recurso interposto e, em consonância com a Douta Procuradoria de Justiça, LHE DOU PROVIMENTO a fim de desclassificar a conduta praticada pelo apelante, para aquela prevista no artigo 28 da Lei 11343/06, devendo a mesma ser submetida às penas previstas nos incisos do mencionado artigo. Encaminhe-se os autos ao Juízo competente. É o voto.

4 Voto no mesmo sentido

5 O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY :- Voto no mesmo sentido O SR. DESEMBARGADOR ADALTO DIAS TRISTÃO :- Voto no mesmo sentido D E C I S Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, APELAÇÃO Nº ( ), em que são as partes as acima indicadas, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo (Segunda Câmara Criminal), na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, em, "À unanimidade dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Eminente Relator".